Em se tratando de membro da carreira de procurador federal (AGU), deve ser observado o regime jurídico a que se submete enquanto servidor público federal e as respectivas vedações, por ventura existentes, para o exercício das atividades privadas.
A carreira de procurador federal foi criada pela Medida Provisória nº 2.229-43, de 6 de setembro de 2001, ainda em vigor por força do disposto na Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001. Em seu artigo 35, a Medida Provisória nº 2.229-43, de 2001, preconiza expressamente a aplicação do Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União – Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, à carreira de procurador federal.
A Lei nº 8.112, de 1990, em seu artigo 117, inciso XVIII, proíbe o exercício de “... quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho”.
De início, verificamos um óbice parcial para o exercício de atividades privadas por servidores públicos civis da União: o exercício de atividade incompatível com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho (art. 117, XVIII, da Lei nº 8.112, de 1990).
A incompatibilidade de determinada atividade com o exercício do cargo e com o horário de trabalho deve ser aferida em cada caso. Com efeito, patente a impossibilidade de se esgotar o exame de incompatibilidade de todas as atividades existentes, passíveis de serem exercidas na esfera privada, com o exercício do cargo de procurador federal.
Com o advento da Lei nº 11.890, de 24 de dezembro de 2008, introduziu-se o seguinte dispositivo no regime jurídico a que se submetem os membros da carreira de procurador federal:
LEI Nº 11.890, DE 2008:
ART. 6º AOS TITULARES DOS CARGOS DE QUE TRATAM OS INCISOS I A V DO CAPUT E O § 1º DO ART. 1º DA LEI NO 11.358, DE 19 DE OUTUBRO DE 2006, APLICA-SE O REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA, COM O IMPEDIMENTO DO EXERCÍCIO DE OUTRA ATIVIDADE REMUNERADA, PÚBLICA OU PRIVADA, POTENCIALMENTE CAUSADORA DE CONFLITO DE INTERESSES, RESSALVADO O EXERCÍCIO DO MAGISTÉRIO, HAVENDO COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS.
PARÁGRAFO ÚNICO. NO REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA, PERMITIR-SE-Á A COLABORAÇÃO ESPORÁDICA EM ASSUNTOS DE SUA ESPECIALIDADE, DEVIDAMENTE AUTORIZADA PELO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, PELO PRESIDENTE DO BANCO CENTRAL DO BRASIL, PELO MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA OU PELO MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA, CONFORME O CASO, PARA CADA SITUAÇÃO ESPECÍFICA, OBSERVADOS OS TERMOS DO REGULAMENTO, E A PARTICIPAÇÃO EM CONSELHOS DE ADMINISTRAÇÃO E FISCAL DAS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA, SUAS SUBSIDIÁRIAS E CONTROLADAS, BEM COMO QUAISQUER EMPRESAS EM QUE A UNIÃO, DIRETA OU INDIRETAMENTE, DETENHA PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL SOCIAL.
(Grifos nossos)
Não obstante a baixa qualidade da técnica legislativa adotada dificulte a interpretação do supracitado dispositivo legal, observa-se que, à semelhança do art. 117, XVIII, da Lei nº 8.112, de 1990, o art. 6º, caput e parágrafo único, da Lei nº 11.890, de 2008, traz óbices parciais ao exercício de outras atividades pelos membros da carreira de procurador federal.
Em essência, o art. 6º, caput, da Lei nº 11.890, de 2008, inovou ao vedar o exercício de atividade potencialmente causadora de conflito de interesses, apesar de que, em certa medida, tal já era vedado aos servidores públicos federal pelo do art. 117, XVIII, da Lei nº 8.112, de 1990.
De qualquer modo, observemos que no regime trazido pela Lei nº 11.890, de 2008, formalmente denominado de “dedicação exclusiva”, está expressamente previsto “o impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada, potencialmente causadora de conflito de interesses, ressalvado o exercício do magistério, havendo compatibilidade de horários”.
E mais, permite-se “a colaboração esporádica em assuntos de sua especialidade, devidamente autorizada pelo Advogado-Geral da União, pelo Presidente do Banco Central do Brasil, pelo Ministro de Estado da Fazenda ou pelo Ministro de Estado da Justiça, conforme o caso, para cada situação específica, observados os termos do regulamento, e a participação em conselhos de administração e fiscal das empresas públicas e sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas, bem como quaisquer empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha participação no capital social”.
Interpretando-se o dispositivo, verifica-se que no regime estatuído pela Lei nº 11.890, de 2008, denominado de “dedicação exclusiva”, há o impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada, potencialmente causadora de conflito de interesses, ressalvado o exercício do magistério, havendo compatibilidade de horários.
Desse modo, temos um regime de exclusividade mitigada, na medida em que são permitidos (art. 6º, caput e parágrafo único, da Lei nº 11.890, de 2008):
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O exercício do magistério, havendo compatibilidade de horários;
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O exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada, que não seja potencialmente causadora de conflito de interesses (a contrário senso), havendo compatibilidade de horários;
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A colaboração esporádica em assuntos de sua especialidade, devidamente autorizada pelo Advogado-Geral da União; e
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A participação em conselhos de administração e fiscal das empresas públicas e sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas, bem como quaisquer empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha participação no capital social.
Interessa-nos, pois, analisar “... o regime de dedicação exclusiva, com o impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada, potencialmente causadora de conflito de interesses, ressalvado o exercício do magistério, havendo compatibilidade de horários” (art. 6º, caput, da Lei nº 11.890, de 2008).
De pronto, registre-se que se trata de norma proibitiva, restritiva, razão pela qual se deve aplicar o princípio de hermenêutica jurídica de que normas restritivas devem ser interpretadas restritivamente.
Assim, afasta-se de logo a interpretação ampliativa, baseada meramente na nomenclatura “dedicação exclusiva”, de que é vedado o exercício de quaisquer outras atividades remuneradas pelos membros da carreira de procurador federal, sob pena de se fazer letra morta o restante do art. 6º, caput, da Lei nº 11.890, de 2008, que confere, expressamente, a rigor, o exato alcance da proibição.
Data vênia, entendimento diverso pode representar incremento no risco de judicialização da matéria, em caso de interpretação que vede totalmente o exercício de atividade privada, quando inexistente potencial conflito de interesses.
Por oportuno, mencione-se que no PARECER Nº 187/PGF/LCMG/2009, aprovado em 17 de setembro de 2009 pelo Procurador-Geral Federal, analisou-se, já na vigência da Lei nº 11.890, de 2008, a possibilidade jurídica do exercício da atividade jornalística em concomitância com o exercício das atribuições do cargo de procurador federal, concluindo-se que:
(...) DEVE-SE TER EM VISTA QUE A EXCLUSIVIDADE ESTRITA, A VEDAÇÃO DE QUALQUER ATIVIDADE PELO SERVIDOR, MESMO QUE NÃO SEJA INCOMPATÍVEL COM A FUNÇÃO, JÁ SERIA DE CONSTITUCIONALIDADE DUVIDOSA. COM EFEITO, A VEDAÇÃO RECAI SOBRE A LIBERDADE DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL. NÃO É MUITO FÁCIL JUSTIFICAR A RESTRIÇÃO DESSE DIREITO FUNDAMENTAL QUANDO NÃO SE TRATA DE ATIVIDADE INCOMPATÍVEL COM A FUNÇÃO PÚBLICA, POSTO QUE NESSE CASO A ADMINISTRAÇÃO ESTARIA INTENTANDO INVADIR UMA LIBERDADE ESSENCIAL AMPARADO EM MERA CONVENIÊNCIA, SEM UMA JUSTIFICATIVA CLARA E CONTUNDENTE, SEM A DEMONSTRAÇÃO DE UMA NECESSIDADE SÓLIDA. A RESTRIÇÃO A UM DIREITO FUNDAMENTAL NÃO PODE SE FUNDAR EM SIMPLES CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA, MAS DEVE ESTAR RESPALDA EM NECESSIDADE EFETIVA E INAFASTÁVEL PARA O EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES INERENTES AO CARGO EM QUESTÃO.
ASSIM, POSTO QUE A VEDAÇÃO QUASE ABSOLUTA DA LIBERDADE PROFISSIONAL JÁ DEVERIA SER VISTA COM CAUTELA PELA ORDEM CONSTITUCIONAL, ENTÃO TOMA-SE EVIDENTEMENTE TEMERÁRIO PRETENDER EMPRESTAR EXEGESE NESSE SENTIDO A UMA NORMA CUJA REDAÇÃO SE MOSTRA CONFUSA E CONTRADITÓRIA. A PRECARIEDADE DO TEXTO LEGAL, REDIGIDO DE FORMA POUCO CLARA, NÃO FORNECE BASE JURÍDICA PARA QUE A ADMINISTRAÇÃO AVANCE SOBRE LIBERDADES INDIVIDUAIS PROTEGIDAS CONSTITUCIONALMENTE.
DIANTE DISSO, A VEDAÇÃO CONTINUA RECAINDO APENAS SOBRE AS ATIVIDADES POTENCIALMENTE CAUSADORAS DE CONFLITO DE INTERESSES, DE MODO QUE NÃO SE EXTRAI DA NOVA NORMA A PROIBIÇÃO A PRIORI OU ABSOLUTA DO TRABALHO COMO JORNALISTA.
(Grifos nossos)
No julgamento do Recurso Extraordinário Nº 414.426, ocorrido em 1º de agosto de 2011, relatado pela Min. Ellen Gracie, no Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Celso de Mello afirmou que o excesso de regulamentação legislativa, muitas vezes, “denota de modo consciente ou não uma tendência totalitária no sentido de interferir no desempenho da atividade profissional” (DJe-194, publicação 10-10-2011).
Nessa ordem de idéias, como dito alhures, a norma permite, a contrário senso, o exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada, que não seja potencialmente causadora de conflito de interesses.
Tal regramento tem a dupla virtude de possuir o rigor necessário para resguardar os interesses da União, sem intervir, contudo, na vida particular do servidor além do necessário, razoável, justificável, pertinente. Tal opção legislativa alinha-se ao Estado Democrático de Direito, com valores republicanos, sem caracterizar intervencionismo ou autoritarismo, típicos de Estados Totalitários.
Tal entendimento é reforçado pela recente edição da Lei nº 12.813, de 16 de maio de 2013, que dispõe sobre o conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego do Poder Executivo federal e impedimentos posteriores ao exercício do cargo ou emprego.
O advento da Lei nº 12.813, de 2013, reduz, em certa medida, a dificuldade na identificação das situações em que há potencialidade de conflito de interesses.
O interessado, ocupante do cargo de procurador federal, deve agir de modo a prevenir ou a impedir possível conflito de interesses e a resguardar informação privilegiada, observando as hipóteses elencadas nos artigos 4º, 5º, 6º, I, e 10 da Lei nº 12.813, de 2013.
Com efeito, deve atentar que configura conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo Federal (art. 5º da Lei nº 12.813, de 2013):
a) Divulgar ou fazer uso de informação privilegiada, em proveito próprio ou de terceiro, obtida em razão das atividades exercidas;
b) Exercer atividade que implique a prestação de serviços ou a manutenção de relação de negócio com pessoa física ou jurídica que tenha interesse em decisão do agente público ou de colegiado do qual participe;
c) Exercer, direta ou indiretamente, atividade que em razão da sua natureza seja incompatível com as atribuições do cargo ou emprego, considerando-se como tal, inclusive, a atividade desenvolvida em áreas ou matérias correlatas;
d) Atuar, ainda que informalmente, como procurador, consultor, assessor ou intermediário de interesses privados nos órgãos ou entidades da administração pública direta ou indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
e) Praticar ato em benefício de interesse de pessoa jurídica de que participe o agente público, seu cônjuge, companheiro ou parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, e que possa ser por ele beneficiada ou influir em seus atos de gestão;
f) Receber presente de quem tenha interesse em decisão do agente público ou de colegiado do qual este participe fora dos limites e condições estabelecidos em regulamento; e
g) Prestar serviços, ainda que eventuais, a empresa cuja atividade seja controlada, fiscalizada ou regulada pelo ente ao qual o agente público está vinculado.
Outrossim, consoante art. 6º, I, da Lei nº 12.813, de 20013, configura conflito de interesses após o exercício de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo Federal, a qualquer tempo, divulgar ou fazer uso de informação privilegiada obtida em razão das atividades exercidas.
Ressalte-se o rigor da Lei nº 12.813, de 2013, ao dispor que o conflito de interesses pode ser caracterizado independentemente da atividade ser remunerada ou não (art. 4º, § 2º). Nos termos precisos da Lei, “... a ocorrência de conflito de interesses independe da existência de lesão ao patrimônio público, bem como do recebimento de qualquer vantagem ou ganho pelo agente público ou por terceiro.”.
Em caso de conflito de interesses, o exercício de determinada atividade, remunerada ou não, é vedado. Com acerto, o fato de a atividade ser ou não remunerada, como previsto no art. 6º, caput, da Lei nº 11.890, de 2008, deixou de ser relevante para a configuração do conflito de interesses, nos termos do art. 4º, § 2º, da Lei nº 12,813 de 2013.
Por derradeiro, ressalta-se a competência do Procurador-Geral Federal, da Corregedoria-Geral da Advocacia da União, da Controladoria-Geral da União e da Comissão de Ética da Presidência da República para, nas suas esferas de atuação, apurar eventuais desvios ou práticas que configurem conflito de interesses eventualmente imputáveis ao procurador federal no exercício de atividades privadas. Destarte, permanece incólume, pois, a competência do Procurador-Geral Federal, prevista no art. 11, § 2º, VI, da Lei nº 10,480, de 2 de julho de 2002, para instaurar sindicância ou processo administrativo disciplinar na hipótese de infração disciplinar por possível violação ao art. 117, XVIII, da Lei nº 8.112, de 1990, c/c o art. 6º, caput, da Lei nº 11,890, de 2008, e os artigos 4º, 5º, 6º, I, e 10, da Lei nº 12.813, de 2013.
