RESUMO: O presente artigo visa analisar a natureza jurídica das entidades integrantes do denominado Sistema “S” e suas responsabilidades enquanto gestoras e repassadoras de recursos públicos por meio de convênios celebrados com entidades de direito público e privado sem fins lucrativos. Analisa, ainda, a obrigatoriedade ou não de instauração de Tomada de Contas Especial por parte daquelas entidades.
PALAVRAS-CHAVE: convênios, prestação de contas, tomada de contas especial.
SUMÁRIO: Introdução; Natureza Jurídica das Entidades Integrantes do Sistema “S” e as Normas e Princípios Aplicáveis aos Convênios; Instauração de Tomada de Contas Especial pelas Entidades Integrantes do Sistema “S”; Conclusão.
INTRODUÇÃO
É fato incontroverso que a celebração de convênios, no âmbito da Administração Pública, exige observância a determinadas regras e critérios definidos em lei, a exemplo da Instrução Normativa nº 01/97 da Secretaria do Tesouro Nacional, do Decreto n.º 6.170/07 e da Portaria Interministerial n.º 507/11 e, no que couber, da Lei Federal de Licitações, em especial o art. 116.
Assim, o interessado em celebrar convênios com órgãos públicos deverá observar o disposto em tais normativos, independentemente do valor, objeto e forma do instrumento a ser firmado.
A observância incondicional às regras para prestação de contas, aplicação dos recursos recebidos por meio de convênios conforme as finalidades inicialmente pactuadas no Plano de Trabalho e a manutenção de condutas compatíveis com as obrigações assumidas pelos partícipes constituem conditio sine qua non tanto no momento da celebração como também durante toda a vigência do instrumento formalizador da relação jurídica estabelecida entre as partes interessadas.
Existindo indícios de possível prejuízo ao erário ou à própria entidade concedente dos recursos financeiros repassados, a exemplo de um serviço social autônomo, está ela obrigada a apurar os fatos, identificar os responsáveis e quantificar o dano visando imediato ressarcimento ou trata-se de competência exclusiva do Tribunal de Contas da União?
NATUREZA JURÍDICA DAS ENTIDADES INTEGRANTES DO SISTEMA “S” E AS NORMAS E PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AOS CONVÊNIOS
Questão um tanto quanto recorrente é se as entidades pertencentes ao Sistema “S” estão sujeitas aos ditames da Lei n.º 8.666/93 e se, por gerirem recursos públicos oriundos de contribuição social, são obrigadas a instaurar Tomada de Contas Especial quando constatada irregularidade na aplicação de recursos financeiros por elas repassados.
Preliminarmente ao mérito da questão, imperativo esclarecer a natureza jurídica das entidades integrantes do denominado Sistema “S”.
Integram o Sistema “S” as entidades sem fins lucrativos instituídas sob a forma de serviço social autônomo e que cooperam com o Poder Público por trabalharem ao lado do Estado, daí serem chamadas de entidades paradministrativas.
Pelo fato de suas atividades serem consideradas serviços de interesse público e social, recebem, por isso, oficialização do Poder Público e autorização legal para arrecadarem e utilizarem, na sua manutenção, contribuições parafiscais.
Não integram a Administração Direta nem a Indireta, sendo entidades autônomas administrativa e financeiramente, com patrimônio próprio e natureza jurídica de direito privado.
Acham-se vinculadas ao órgão estatal mais relacionado com suas atividades, para fins de controle finalístico e prestação de contas dos dinheiros públicos recebidos para sua manutenção.
Logo, os recursos destinados aos serviços sociais autônomos estão vinculados aos objetivos institucionais definidos em lei, constituindo desvio de finalidade quaisquer gastos voltados para fins outros que não aqueles.
Pelo fato de administrarem verbas decorrentes de contribuições parafiscais e gozarem de prerrogativas próprias dos entes públicos, essas entidades estão sujeitas a normas semelhantes às da Administração Pública, a exemplo da observância aos princípios da Administração Pública (moralidade, igualdade, publicidade, impessoalidade, legalidade e outros) e da obrigatoriedade de prestação de contas aos órgãos de controle externo (TCU, CGU, auditorias externas independentes e outros).
Para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, o Sistema “S” conta com regulamento próprio de licitações e de contratos, de acordo com pacífica jurisprudência do Tribunal de Contas da União, cuja decisão-paradigma é a de nº 907/97- Plenário.
No que diz respeito à legislação aplicável a convênios, o Decreto n.º 6.170/07, que estabelece normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, assim dispõe em seu art. 11:
Para efeito do disposto no art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato.
Por sua vez, a Portaria Interministerial MP/MF/MCT n.º 507/11, que estabelece normas para execução do disposto no Decreto n.º 6.170, de 25 de julho de 2007, prevê:
Art. 57. Para aquisição de bens e contratação de serviços com recursos de órgãos ou entidades da Administração Pública federal, as entidades privadas sem fins lucrativos deverão realizar, no mínimo, cotação prévia de preços no mercado, observados os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade.
Além dos normativos retromencionados, as entidades privadas sem fins lucrativos que recebem recursos da União mediante convênio devem observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração de contratos a serem remunerados com recursos oriundos de convênio.
Por essa razão, as entidades integrantes do Sistema “S” devem igualmente exigir dos entes para os quais repassa recursos financeiros por meio de convênios a observância aos princípios gerais aplicáveis à Administração Pública, de modo a exercer controle e fiscalização sobre a correta aplicação dos recursos públicos por elas repassados.
Em que pese não ser o tema central deste estudo, cabe aqui evidenciar os cuidados necessários para que não se utilize indistintamente um convenio, quando se tratar de uma relação jurídica típica de contrato de prestação de serviços.
Isso porque o convênio não se presta a formalizar uma relação jurídica de cunho estritamente negocial. Ao contrário, o convênio deve ser entendido como todo ajuste celebrado entre entidades ou entre estas e terceiros para a consecução de um fim comum.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro define o convênio nos seguintes termos: “forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua cooperação”.1
Assim, evidencia-se que convênio e contrato administrativo diferenciam-se em vários aspectos, uma vez que o contrato é um acordo de vontades, no qual as partes têm interesses opostos, ou seja, de um lado uma parte deseja o objeto do ajuste e, de outro lado, uma busca a contraprestação correspondente, qual seja, o preço.
Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles tem lição exemplar:
Convênio é acordo, mas não é contrato. No contrato as partes têm interesses diversos e opostos; no convênio os partícipes têm interesses comuns e coincidentes. Por outras palavras: no contrato há sempre duas partes (podendo ter mais de dois signatários), uma que pretende o objeto do ajuste (a obra, o serviço, etc.), outra que pretende a contraprestação correspondente (o preço, ou qualquer outra vantagem), diversamente do que ocorre no convênio, em que não há partes, mas unicamente partícipes com as mesmas pretensões. Por essa razão, no convênio a posição jurídica dos signatários é uma só, idêntica para todos, podendo haver apenas diversificação na cooperação de cada um, segundo suas possibilidades, para a consecução do objetivo comum, desejado por todos.2
Ademais, os convênios, quando celebrados com entidade privada, são considerados como atividades de fomento, onde, segundo Maria Sylvia Di Pietro, "o Estado deixa a atividade na iniciativa privada e apenas incentiva o particular que queira desempenhá-la, por se tratar de atividade que traz algum benefício para a coletividade"3, numa atuação subsidiária do Estado (via auxílios financeiros, subvenções, financiamentos, favores fiscais, desapropriação por interesse social em favor de entidades privadas sem fins lucrativos).
Por derradeiro, Toshio Mukai alerta que "o objeto do convênio deve atender necessariamente a um interesse público, independentemente de haver outros interesses particulares em jogo. O que não pode consagrar é apenas interesses particulares".4
INSTAURAÇÃO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL PELAS ENTIDADES INTEGRANTES DO SISTEMA “S”
É sabido que a utilização de recursos públicos está ligada a uma finalidade prevista em lei; aplicar esses recursos de forma diversa à estabelecida em lei é submeter a vontade do povo ao interesse discricionário do administrador público.
Por certo, a correta utilização de bens e valores é dever da Administração Pública para com a sociedade, e o controle da gestão desses recursos é medida que se impõe ao responsável por eventual pacto que envolva repasse de recursos a terceiros.
Para que exista esse controle, os convênios devem estipular o prazo de vigência, coincidente, via de regra, com o prazo de execução do objeto, sem prejuízo de poderem ser denunciados a qualquer momento.
Em se tratando de conclusão, extinção, denúncia ou rescisão do instrumento de convênio, os eventuais saldos remanescentes, não só dos convênios, como também de quaisquer ajustes ou acordos, deverão ser devolvidos à entidade ou ao órgão repassador dos recursos, no prazo de trinta dias do fato, sob pena de instauração imediata de tomada de contas especial do responsável, a ser providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade que repassou os recursos.
Logo, os convênios devem ser executados fielmente pelos convenentes, em consonância com as cláusulas e condições previstas no ajuste e às normas pertinentes à matéria, respondendo cada qual pelo cumprimento das obrigações assumidas, bem como pelas consequências decorrentes de eventual descumprimento.
Justamente por essa razão é que as entidades partícipes do convênio devem acompanhar e fiscalizar a execução do convênio e analisar a prestação de contas dos recursos recebidos, de modo a se comprovar a correta aplicação dos recursos, nos termos do que foi pactuado inicialmente.
Sobre a fiscalização da aplicação de recursos públicos, Remilson Soares Candeia assim leciona:
Ao órgão concedente compete, originalmente, a fiscalização da aplicação dos recursos públicos repassados ao convenente, pois a prestação de contas, obrigação do convenente, deverá ser encaminhada ao concedente. O concedente poderá aprovar a prestação de contas dos recursos repassados, proceder à fiscalização in loco, solicitar documentos para a formação do juízo de valor acerca da regularidade da aplicação dos recursos, ou instaurar a competente tomada de contas especial, com o objetivo de quantificar o valor devido, identificar o responsável e apurar as irregularidades.5
Ocorre que muitas vezes os administradores públicos ou gestores de um modo geral são responsabilizados por desconhecimento da legislação, dos procedimentos e das regras que permeiam a gestão dos recursos públicos. Contudo, tal fato não pode e não deve servir de justificativa para a inadequada e inconsequente aplicação de recursos recebidos por meio de convênio.
O fato é que, uma vez ocorrendo a transferência de recursos públicos, seja das entidades integrantes do Sistema “S” para outras entidades sem fins lucrativos ou de entes públicos para os serviços sociais autônomos, a entidade recebedora de recursos por meio de convênio deverá pautar-se pelas normas impostas pela entidade repassadora, independentemente das obrigações estabelecidas na avença.
Algumas entidades integrantes do Sistema “S” editaram normativos próprios, em consonância com as recomendações e entendimentos manifestados pelo Tribunal de Contas da União, para disciplinar a celebração de convênios e execução de projetos, a exemplo do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – SEBRAE e das unidades federativas a ele vinculadas.
Quanto à correta aplicação dos recursos recebidos por meio de convênio, Toshio Mukai aduz que: "é necessário demonstrar que todo o valor repassado foi utilizado na consecução daquele resultado".6
Por conseguinte, o recurso financeiro repassado por meio de convênio mantém a natureza de dinheiro/recurso público, cabendo ao executor do pacto gerir corretamente esse recurso e, consequentemente, prestar contas ao repassador e ao Tribunal de Contas, nos termos do art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal:
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
Para que haja a avaliação da correta e adequada aplicação dos recursos, o convênio deverá ter sua execução acompanhada por um gestor, impondo-se a interrupção do repasse de recursos diante de eventual irregularidade. Em suma, somente com o aval do gestor é que as parcelas subsequentes, se existentes, deverão ser liberadas para pagamento.
Frise-se que essa é a inteligência do art. 116 da Lei n.º 8.666/93, restando evidente que cabe ao ente repassador interromper o repasse das verbas sempre que identificar irregularidade na aplicação dos recursos ou mesmo o descumprimento das obrigações assumidas e/ou de determinações impostas para o saneamento de eventuais falhas.
Das considerações acima é possível inferir a importância da função do gestor do convênio, em especial no que diz respeito à necessidade de fiscalização, por parte do ente concedente, da execução do objeto do convênio.
Sucede que nem sempre a execução do convênio e a aplicação dos recursos são realizadas de forma adequada e nos termos dos normativos pertinentes à matéria, fato que demanda maior atenção e adoção de procedimentos por parte das entidades concedentes de tais recursos.
Ocorrendo tal hipótese, deverá ser observado o disposto no art. 8º da Lei n.º 8.443/92 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, in verbis:
Art. 8° Diante da omissão no dever de prestar contas, da não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela União, na forma prevista no inciso VII do art. 5° desta Lei, da ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, ou, ainda, da prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano ao Erário, a autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá imediatamente adotar providências com vistas à instauração da tomada de contas especial para apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano.
Assim, constatada a situação prevista no dispositivo legal acima transcrito, a entidade concedente do recurso por meio de convênio deverá promover a instauração da denominada Tomada de Contas Especial.
Nas palavras de Ubiratan Aguiar, Ana Cláudia Messias de Lima Martins, Paulo Roberto Wiechers Martins e Pedro Tadeu Oliveira Silva, esse instituto processual de caráter administrativo especial tem a seguinte finalidade:
Verificar, num primeiro momento, a regularidade na guarda e aplicação do patrimônio público, e, vias de consequência, confirmar a existência ou não de dano ao erário; a data da ocorrência; o valor; e o nome dos responsáveis pelos atos considerados irregulares, e, num segundo, após observar os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, constitui instrumento processual utilizado no julgamento da conduta do agente responsável.7
Para Jorge Ulysses Jacoby Fernandes, o conceito de Tomada de Contas Especial pode ser definido da seguinte forma: “É um processo excepcional de natureza administrativa que visa apurar responsabilidade por omissão ou irregularidade no dever de prestar contas ou por dano causado ao erário”.8
O mesmo doutrinador entende que a TCE pode ser conceituada sob duas modalidades distintas:
Uma que se caracteriza na fase interna, ou seja, no âmbito do órgão ou entidade, de caráter excepcional, consubstanciando-se em um procedimento que visa determinar a regularidade na guarda e aplicação de recursos públicos; e, diante da apuração de irregularidade, remetida ao Tribunal de Contas competente, assim iniciando uma fase externa, consolidando-se em um processo que será objeto de julgamento quanto à conduta dos agentes públicos.9
Na mesma linha, Evandro Martins Guerra tece as seguintes considerações:
O processo de tomada de contas especial possui um aspecto dinâmico, podendo ser observadas duas fases de natureza jurídica distintas: a interna, desenvolvida no âmbito da própria Administração, tratando-se de procedimento de fiscalização destinado a verificar e investigar a regularidade na guarda e aplicação dos recursos públicos; e a fase externa, que se desenrola como processo nos Tribunais de Contas, consagrando a função jurisdicional destes ao decidirem acerca da regularidade ou irregularidade das contas e da conduta dos responsáveis na aplicação dos dinheiros do povo, tratando-se de prejudicial de mérito.10
A Tomada de Contas Especial, no entendimento de Domingos Poubel de Castro, é “um processo devidamente formalizado e dotado de rito próprio que visa apurar responsabilidade daquele que der causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário ou que não cumpra o deve de prestar contas”.11
Nesse diapasão, considerando que o administrador de bens e dinheiros públicos tem o dever de adotar medidas para ressarcimento de dano causado ao erário público, independentemente da atuação do TCU, e que a recomposição do dano à administração pública deve pautar-se pelos princípios da racionalização administrativa e da economia processual, de modo a evitar que o custo de apuração e da cobrança sejam superiores ao valor da importância a ser ressarcida, o TCU editou a Instrução Normativa n.º 71/2012, que regulamenta os procedimentos aplicáveis à Tomada de Contas Especial, bem como as orientações para a instrução de seu processo.
Nessa esteira, é possível inferir que a Instrução Normativa n.º 71/2012 do Tribunal de Contas da União é aplicável às entidades integrantes do Sistema “S”, sem prejuízo destas se valerem de medidas judiciais (ação de cobrança ou execução de título extrajudicial, por exemplo) para a obtenção de eventual ressarcimento, sem que tal ato acarrete responsabilidade solidária de seus dirigentes.
Merece destaque a natureza da TCE, a qual é nitidamente verificadora e investigatória, não havendo contraditório nem ampla defesa enquanto na fase interna, assemelhando-se ao inquérito, de modo que as garantias constitucionais serão exercidas, plenamente, na fase externa, ou seja, no processo perante o Tribunal de Contas da União.
Considerando que a instauração de TCE é procedimento normatizado pelo Tribunal de Contas da União, tendo por objetivo a correta aplicação de recursos públicos federais, faz-se necessário verificar se dirigente ou empregado de entidade integrante do Sistema “S” pode ser equiparado a agente público vinculado à Administração Pública.
Sobre o tema, Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que “agente público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta”.12
Para Hely Lopes Meirelles, agente público pode ser conceituado da seguinte forma:
Agente público é o gênero em que toda pessoa física incumbida, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal, sendo espécie os agentes políticos, agentes administrativos, agentes honoríficos, agentes credenciados e agentes delegados, sendo que esses últimos são particulares que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização do delegante. Esses agentes não são servidores públicos, nem honoríficos, nem representantes do Estado; todavia, constituem uma categoria à parte de colaboradores do Poder Público.13
O Tribunal de Contas da União, a seu turno, entende que se equiparam a agentes públicos, para fins de instauração de Tomada de Contas Especial e responsabilização, todos os sujeitos sob sua jurisdição.
Dessa maneira, basta a constatação de dano ao erário para que os entes sob sua jurisdição tenham o dever de instaurar uma TCE, caso não consiga o devido ressarcimento no prazo previsto na Instrução Normativa n.º 71/2012.
Portanto, o entendimento da Corte de Contas é no sentido de que as entidades integrantes do Sistema “S”, por gerirem recursos públicos (contribuições parafiscais), têm o dever de zelar pela sua boa aplicação e, nos casos de apropriação indevida desses recursos, estão obrigados a instaurar a Tomada de Contas Especial e remetê-la ao TCU para julgamento, sob pena de a autoridade competente responder solidariamente pelo débito, além da aplicação das sanções pela conduta omissiva.
Quanto à instauração propriamente dita, a Tomada de Contas Especial deverá ser instaurada pela autoridade competente da entidade responsável pela gestão dos recursos depois de esgotadas as providências administrativas internas com vistas à recomposição do erário.
Saliente-se que a adoção das providências administrativas acima mencionadas deverá ser realizada no prazo máximo de 180 dias, contados da data da constatação da irregularidade praticada pela entidade recebedora dos recursos, sob pena de imputação de sanções por eventual omissão por parte da autoridade competente, dentre elas a responsabilidade solidária pelo dano identificado.
