Contratos de factoring e a economia líquida no Brasil

Introducção; 1. Historia e conceito de Factoring; 2.1 Contratos de Factoring; 2.2 Modalidades; 3. Diferença entre Factoring e Banco; 4. Liquidez; 5. Economia Líquida; 6. Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

Não é de hoje que a atividade de Factoring é explorada em alguma economia, tendo suas raízes na Roma antiga, e sobrevivendo até hoje na economia mundial, fomentando a economia de determinados regiões ou Estados.

Por todo esse tempo de existência já se consegue vizualizar sua importância, embora, até hoje não exista legislação específica no que diz respeito a tal instituto, sua importância é muito grande em nossa economia.

De outro modo, o presente trabalho expõe também pesquisa a respeito da liquidez na economia. Liquidez um termo criado pelo sociólogo Zygmunt Bauman, que pode ser utilizado em vários aspectos da vida, seja social, econômico, cultural e etc.

Adiante, da maneira mais didática possível, se elucidarão as nuances pertinentes ao Factoring, bem como sua relação com a economia líquida, e quais implicações temos na prática com tais institutos.

1.HISTÓRIA E CONCEITO DE FACTORING

É sabido que o comercio e a economia são tão antigos quanto a própria humanidade, sejam nos primórdios da civilização, já existiam trocas de matérias e materiais de povos com povos e até mesmo o escambo, que com o passar do tempo e juntamente com a sociedade, vieram se organizando e se tornando mais complexos, formando a sociedade e o comercio. A Economia é o estudo do comercio ou das ações comerciais levando em consideração os fatores sociais que influenciam na dinâmica comercial, porém a pratica da economia surge bem antes da definição desse conceito.

Como já dito, o comercio é tão antigo quanto a humanidade, contudo o que regulava as ações comercias nos tempos primórdios eram os usos e costumes da época, ou seja, não havia legislação especifica, e existiam muitos entraves que dificultavam o comercia, seja a dificuldade de comunicação por fator geográfico ou tecnológico, seja a diferença de costumes, cultura e até mesmo idiomas.

Mas o ser humano tem a capacidade de se adequar as mais difíceis situações, e tentando superar esse e diversos entraves, na época do império romano surge a figura do factor que era um agente mercantil, um consultor de negócios, ou seja, ele promovia e facilitava o comércio, geralmente um comerciante prospero e conhecido de determinada região que se encarregava de promover o comercio local, de prestar informações de crédito sobre outros comerciantes, receber e armazenar mercadorias provenientes de outras praças e fazer cobrança, serviços pelos quais era pago.

Portanto, podemos concluir que a palavra FACTORING (formada pela radical "FACTOR", cuja origem etmológica vem do Latim do substantivo do verbo "FACERE") significa fazer. Portanto, "FACTOR" era o "FAZEDOR" de negócios dos romanos, ou seja, o Agente Mercantil.

Com o passar do tempo, esse serviço veio se especializando, até mesmo pelo fato das relações comerciais começarem a criar mais complexidade, e avançando mais na história, passando pela idade média e chegando à época das grandes navegações, com o sistema de colônia-metrópole, Portugal passou a utilizar um sistema novo, chamado de factoring-empório, que funcionavam como espécies de armazéns dos produtos que eram repassados ao consumidor final.

Nos Estados Unidos, ainda colônia da Inglaterra, esse sistema tinhas características especiais, nesse cenário, os factors não apenas administravam os estoques de produtos para seus proprietários europeus, mas também garantiam o pagamento como agentes de credito, e por conta das dificuldades geográficas os comerciantes locais também se utilizavam desses intermediadores para se favoreceram.

Posteriormente os factors prosperaram e passaram a pagar seus fornecedores a vista antes mesmo de vender as mercadorias, melhorando o padrão de credito e realizando cobrança junto ao consumidor final, então, desse modo, surgiu o conceito moderno de FACTORING, ou seja, com a venda de créditos oriundos dos bens, pelos produtores ou fornecedores, os factors adquiriam o direito de cobrá-los (os consumidores finais), como seus legítimos proprietários.

Podemos entender também que atualmente factoring, nada mais é que uma atividade de fomento comercial, desenvolvida por empresas independentes e autônomas, caracterizada por: aquisição de ativos (contas a receber) de Micros e Pequenas Empresas, mediante um preço à vista, sem riscos de inadimplemento, ao cedente, dos créditos transferidos, sem direito de regresso, contra a empresa cedente. As empresas de factoring se inserem na livre concorrência empresarial, sendo reguladas pelas leis de mercado.

Não obstante a legislação tributária definiu o contrato de "factoring" como sendo: " a prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços" (Lei 8981/95, arts. 28, par.1º, cc 4 e art.48, par. único) motivou a edição da Resolução 2144/95 do Banco Central estabelecendo que as empresas exercestes deste tipo de atividade deveriam se ater, exclusivamente, as práticas mencionadas nesta lei sob pena de assim não o fazendo estar caracterizada infringência as Leis nº 4595/64 e nº 7492/86.

Concluindo, verifica-se à toda evidência que por pertencer a classe dos contratos bilaterais a atividade de "factoring" importa em obrigação para ambas as partes contratantes. Assim, temos como principais obrigações do faturizador o pagamento ao faturizado das importâncias relativas as faturas que lhe são apresentadas, a gerência dos créditos do faturizado, inclusive quanto aos protestos assecuratórios, e a assunção dos riscos pelo não-pagamento das mesmas pelo seu devedor. Já em relação as obrigações dofaturizado temos como principais as seguintes: pagamento das comissões devidas pela faturização, submissão das contas dos clientes ao faturizador para que este informe quais deseja pagar, confecção de relatório na forma de "bordereau" sobre as contas a pagar e a prestação de toda assistência ao faturizador no recebimento do crédito faturizado.

2.1.CONTRATO DE FACTORING

Antes de conceituarmos e divagarmos a respeito do contrato de Factoring, faz-se mister primeiramente entendermos qual sua natureza jurídica.

Não é fácil classificar a natureza jurídica do contrato de factoring, tendo em vista a complexidade do instituto (prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços) bem como a falta de legislação específica, ficando a cargo da doutrina e jurisprudência determinar tal especificidade.

A atividade de factoring, embora não se esgote na transferência de crédito, nela encontra vasta aplicação. Assim, assume relevo a questão atinente à legislação aplicável à relação entre o devedor e o faturizador. A empresa de factoring é prestadora de serviço, à luz do disposto no artigo 3o, parágrafo 2o da Lei no 8.078/90 (CDC), haja vista que desempenha atividade mediante remuneração. A referida norma conceitua serviço como qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração, abrangendo não apenas as atividades objeto de contratos típicos, mas também aquelas decorrentes de contratos atípicos. O devedor também pode ser tratado como consumidor, por força das normas dos artigos 2o caput, 17 e 29 do CDC. Neste sentido, já decidiu o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

REsp 329935 / MG RECURSO ESPECIAL - 2001/00709041

Relator(a) Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO (1108)

Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA

Data do Julgamento 26/08/2002

Data da Publicação/Fonte DJ 25/11/2002 p. 229 RSTJ vol.

167 p. 396

EMENTA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: ARTIGOS 3°, § 2°, E 6°, V. FACTORING. CONTRATO DE FINANCIAMENTO ENTRE A EMPRESA FATURIZADORA E A ADQUIRENTE DO BEM. REAJUSTAMENTO PELA VARIAÇÃO CAMBIAL. PRECEDENTE DA CORTE.

O contrato de financiamento entre a empresa faturizadora e a adquirente do bem, distinto do contrato de factoring, está alcançado pelo art. 3°, § 2°, do Código de Defesa do Consumidor.

A brusca variação da cotação do dólar, na oportunidade de que cuida o presente feito, configura fato superveniente forte o suficiente para provocar a incidência do art. 6°, V, do Código de Defesa do Consumidor, configurada a onerosidade excessiva.

Recurso especial não conhecido

Neste sentido, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor às relações entre a empresa de factoring (faturizador) e o devedor.

O fundamento legal está no fato de o art. 1º do CDC confirma a natureza jurídica de suas normas:

“Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias”.

A simples leitura deste artigo aponta que o Código de Defesa do Consumidor está imbuído de princípios imperativos e de magnitude ímpar, sobretudo por ancorar-se na própria origem constitucional do código.

Todavia, no que é pertinente ao CONTRATO de Factoring, ou seja, a relação das empresas contratantes do serviço de Factoring o contrato de fomento mercantil (factoring) não está sujeito às regras do Código de Defesa do Consumidor. Motivo: Não é um serviço voltado ao consumidor final. O entendimento é da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que entendeu que se o serviço é usado na cadeia produtiva, uma empresa não pode alegar ser mera consumidora. A decisão foi dada em recurso movido por empresa odontológica de Brasília.

O ministro Luis Felipe Salomão, relator do processo, reconheceu a possibilidade da equiparação ao consumidor final, prevista no artigo 29 do CDC e, conforme vários precedentes do STJ, se demonstrada a vulnerabilidade diante do fornecedor. Porém a empresa não se encaixa nesse perfil. “Com efeito, verifica-se que a recorrida não se insere em situação de vulnerabilidade, porquanto não se apresenta como sujeito mais fraco, com necessidade de proteção estatal, mas como sociedade empresarial, que por meio de pactuação livremente firmada, obtém capital de giro para operação de sua atividade”, concluiu ele.

Uma vez estabelecido que as normas inseridas no CDC sejam de ordem púbica e de interesse social. Então, tendo em vista que falta de legislação específica em relação ao factoring e tal instituto, dependendo do pólo e da relação, pode se encaixar de acordo com as características das relações pertinentes ao CDC (relação entra Faturizador e Adquirente) e Código Civil (relação entre Faturizado e Faturizador), eis sua natureza jurídica.

2.2.MODALIDADES

Como pode ser observado, factoring ainda é um tema não muito estudado por nossa legislação e doutrina, isso contribuía para dificuldade de pesquisa a respeito do tema, a doutrina não e pacifica em vários aspectos, e principalmente no que diz respeito as modalidades de factoring.

Destacaremos as duas principais modalidades que estão presentes em praticamente todos os doutrinadores, por serem tidas como as mais importantes, veja, o conventional factoring e o maturity factoring.

A conventional factoring é espécie de faturização. A faturização consiste em contrato mercantil em que um empresário (faturizado) cede a outro (faturizador), total ou parcialmente seus créditos decorrentes de venda a prazo, recebendo do faturizador valor em moeda corrente nacional em razão da cessão do crédito, mediante o pagamento de uma remuneração, assumindo o faturizador o risco pelo inadimplemento do devedor do crédito. São comumente conhecidos como fomento mercantil.

Na hipótese de conventional factoring o faturizador antecipa os valores referentes aos créditos recebidos ao faturizado, mediante uma comissão equivalente a garantia pelo percebimento do crédito quando do vencimento da obrigação.

Vale destacar, que a faturização não deixa de ser uma cessão de crédito ínsito ao direito civil como norteador de normas gerais. Sendo assim, o faturizado (ou cedente) é responsável pela existência do crédito. A inexistência do crédito faz surgir para o faturizador o direito a perdas e danos.

A maturity factoring corresponde a uma modalidade de faturização, que nada mais é do que um contrato mercantil em que um empresário (faturizado) cede a outro (faturizador), total ou parcialmente seus créditos decorrentes de venda a prazo, recebendo do faturizador valor em moeda corrente nacional em razão da cessão do crédito, mediante o pagamento de uma remuneração, assumindo o faturizador o risco pelo inadimplemento do devedor do crédito.

São comumente conhecidos como fomento mercantil.

Ocorre que na modalidade de maturity a faturizadora paga os valores somente no vencimento da obrigação, restando parte do valor a título de comissão à faturizadora.

Caso as partes convencionem do pagamento imediato de parte do crédito, ficando a diferença como comissão quando do vencimento do crédito cedido, teremos a modalidade de conventional factoring e não de maturity factoring.

Por oportuno, a conventional factoring, pressupõe uma assunção de risco maior, razão pela qual maior será a comissão percebida pela empresa faturizadora.

Concluindo, A "conventional factoring" é a modalidade mais comum, na qual a empresa factor paga o valor do crédito que recebeu, no ato da aquisição, assumindo o risco de sua não-conversão em numerário, deduzindo desse pagamento a sua remuneração conforme convencionado em contrato, proporcional ao prazo de vencimento dos títulos, mais as despesas administrativas de cobrança. A Maturity Factoring é a que a empresa factor acolhe os créditos que lhe são cedidos, mas efetua o pagamento somente no prazo de vencimento de cada título. Entretanto, a partir do pagamento, assume o risco do inadimplento se houver. A diferença está no fato de os valores de remuneração a serem convencionados são diferentes, pois, no primeiro caso, o prazo de reembolso dos valores é maior que no segundo.

3.DIFERENÇA ENTRE FACTORING E BANCO

Por definição e filosofia, o Factoring não é uma atividade financeira. A empresa de Factoring não pode fazer captação de recursos de terceiros, nem intermediar para emprestar estes recursos, como os bancos. O Factoring não desconta títulos e não faz financiamentos. Na verdade, o Factoring é uma atividade comercial, pois conjuga a compra de direitos de créditos com a prestação de serviços. Para isso depende exclusivamente de recursos próprios.

Nos últimos tempos, a mídia tem vinculado com maior frequência notícias sobre factoring. Verifica-se, entretanto, que algumas pessoas insistem em afirmar, equivocadamente, que o fomento mercantil desconta cheques ou, pior ainda, empresta recursos financeiros, equiparando-se com a agiotagem.

No plano cambiário, não se constituindo instituição financeira, a sociedade de fomento mercantil, como compradora, deve fazer a aquisição dos créditos gerados pelas vendas mercantis de suas empresas clientes, sendo-lhe vedado "descontar títulos" bem como captar recursos do público e fazer intermediação de títulos públicos ou privados no mercado, atividades que são legalmente privativas de instituição financeira, autorizada a funcionar pelo Banco Central, na forma do art. 17 da Lei nº 4.595/1964, constituirão ilícitos administrativos (Lei nº 4.595/1964) e criminal (Lei nº 7.492/1986), além de sujeitar o contribuinte à cobrança dos tributos incidentes sobre instituições financeiras, como por exemplo o Imposto sobre operações financeiras incidente sobre operações de crédito, como se instituição financeira fosse (Resolução Bacen nº 2.144/1995).

Considerando uma linha de crédito bancária, o banco pode exigir garantias reais: imóveis, apólices de seguro, referências bancárias e comerciais para garantir a quitação do empréstimo. Já o factoring usa como garantia as contas a receber e o histórico de pagamento da empresa. O factoring é mais rápido, portanto aí está a sua grande utilidade, pois com a sua celeridade em fazer circular títulos, este se adéqua melhor a economia atual, que presa pelo dinamismo do mercado financeiro, geralmente quando um negócio aprovado no factoring dá acesso quase que imediato ao dinheiro, em vez dos típicos 30 ou 60 dias necessários para o financiamento bancário tradicional.

Por outro lado, o preço pago pelos recebíveis é muito maior do que os juros de um empréstimo bancário tradicional visto a facilidade e rapidez de acesso ao dinheiro e as condições da compra.

Banco não compra créditos, mas capta recursos do público e os empresta. A sociedade de fomento mercantil presta serviços, os mais variados e abrangentes, à sua clientela, as pequenas e médias empresas e compra créditos (direitos resultantes de vendas mercantis) com recursos não coletados da poupança pública, sem colocar em risco recursos de terceiros.

4.LIQUIDEZ

O criador desse conceito de “liquidez” foi Zygmunt Bauman, sociólogo polonês, professor e autor de diversas obras de cunho social e filosófico. Em suas obras, Bauman dificilmente fala conceitualmente e claramente o que é a liquidez, deixando o tema subentendido através de suas obras, porém, como é um autor de referencia, diversos estudos se dão a respeito de suas obras e seus conceitos, sendo possível concluir que a liquidez pode ser considerada como as relações de poder que atravessam toda a sociedade pelos indivíduos não só definem a norma na esfera sexual, na esfera do trabalho, como também definem a norma para as relações em geral. São com as micro-coerções cotidianas sofridas em todos os lugares e em todas as formas como os indivíduos socializam que, lentamente e intensamente, se inscrevem nos sujeitos e delineiam aquilo que não podem fazer, mas também delineiam aquilo que devem fazer. Não só reprimem, mas constroem disposições.

Segundo o próprio Bauman, em seu livro “Tempos Líquidos”, a liquidez é uma condição em que organizações sociais (estruturas que limitam as escolhas individuais, instituições que asseguram a repetição de rotinas, padrões de comportamento aceitável) não podem mais manter sua forma por muito tempo (nem se espera que o façam), pois se decompõem e se dissolvem mais rápido que o tempo que leva para moldá-las e, uma vez reorganizadas, para que se estabeleçam.

Segundo Bauman, em uma entrevista a revista “ISTOÉ Independente”, o que caracteriza a liquidez é:

Líquidos mudam de forma muito rapidamente, sob a menor pressão. Na verdade, são incapazes de manter a mesma forma por muito tempo. No atual estágio “líquido” da modernidade, os líquidos são deliberadamente impedidos de se solidificarem. A temperatura elevada — ou seja, o impulso de transgredir, de substituir, de acelerar a circulação de mercadorias rentáveis — não dá ao fluxo uma oportunidade de abrandar, nem o tempo necessário para condensar e solidificar-se em formas estáveis, com uma maior expectativa de vida.

Podemos concluir que líquido é aquilo que é disforme, e assume sua forma de acordo com o recipiente onde está inserido, além de ser aquilo que sofre pela ação da correnteza, ou seja, é carregado palas “ondas” e tendências, seja sociais, econômicas, culturais e etc.