Resumo: O princípio da legalidade surgiu dentro do movimento constitucionalista moderno para garantir a oponibilidade dos direitos fundamentais da liberdade e propriedade contra o próprio Estado. No Direito Administrativo brasileiro contemporâneo, verifica-se uma tendência de enxergar a submissão da Administração à lei sem dar o devido destaque ao papel que o princípios jurídicos desempenham no momento da aplicação da norma. O trabalho discute esse tema, à luz da filosofia de Dworkin que concebe o Direito como integridade.
Palavras-chave: Direito Administrativo – Princípio da legalidade – Sistema de regras versus sistema de princípios – Direito como integridade1 INTRODUÇÃO
O operador do Direito que se dedica à aplicação do direito administrativo frequentemente se depara com situações em que é preciso definir qual comportamento ou ação a Administração deve tomar diante de uma determinada situação fática.
Essa tarefa, porém, por vezes, é bastante complexa. Nem sempre é possível subsumir o fato à hipótese de incidência de uma norma jurídica. Assim, em face do aparente silêncio da lei, a questão que se coloca é até que ponto a interpretação e os métodos de integração da ordem jurídica podem ser utilizados pelo intérprete sem que isso importe ofensa ao princípio da legalidade.
É evidente que a resposta a essa indagação depende da interpretação que se faça do próprio conteúdo do princípio da legalidade administrativa no atual paradigma do Estado democrático de Direito.
O propósito do presente artigo é demonstrar, à luz da filosofia de Ronald Dworkin que concebe o direito como integridade, que o princípio da legalidade tem um sentido mais amplo do que a submissão da Administração Pública a um sistema de regras. Procurar-se-á também demonstrar que na atualidade a proteção dos direitos fundamentais do indivíduo, principal propósito do princípio da legalidade, não se dá pela edição de regras abstratas e gerais, mas pela aplicação das normas coadunada com os princípios compartilhados na comunidade.
2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: ORIGENS.
De início, para bem compreender o princípio e a função que desempenha no ordenamento jurídico, uma breve contextualização histórica se faz pertinente.
Sob tal abordagem, verifica-se que as origens do princípio da legalidade se confundem com as do constitucionalismo moderno.
Com efeito, DI PIETRO assinala que “embora a lei tenha desempenhado importante papel desde a antiguidade, o princípio da legalidade, tal qual o entendemos hoje, surgiu com o Estado de Direito, instaurado na segunda etapa do Estado Moderno”.1
O princípio da legalidade nasce, portanto, no Estado Moderno, em um contexto político e econômico bem definido.
A partir da Revolução Francesa, que constitui o marco da derrocada do Estado Absolutista, a burguesia passou a deter poder político, o que lhe deu a oportunidade de moldar o Estado de acordo com o ideário liberal. Surge, então, com bastante assertividade, a noção de individualidade juridicamente protegida. Proclamam-se os direitos fundamentais da liberdade e da igualdade (esta apenas no plano formal), como condições inerentes à pessoa humana.
A fim de não permitir retrocesso que conduzisse ao retorno do intervencionismo estatal na esfera da liberdade do indivíduo, surgiu a necessidade de criar limites para o exercício de poder político. Nesse contexto, surgem as primeiras constituições modernas que serviram de instrumento, a um só tempo, para consagrar os direitos fundamentais enunciados pela revolução burguesa e para submeter os detentores do poder político a tais direitos. A esse respeito, MIRANDA anota:
O Estado constitucional, representativo ou de Direito surge como Estado liberal assente na ideia de liberdade e, em nome dela, empenhado em limitar o poder político tanto internamente (pela sua divisão) como externamente (pela redução ao mínimo das suas funções perante a sociedade)2
Vê-se, pois, que o paradigma do Estado de Direito assenta-se na ideia de que é preciso garantir a liberdade dos indivíduos, o que impõe a submissão de todos, inclusive do próprio Estado, à ordem jurídica.
Ademais, cumpre ressaltar que, nessa época, devido à influência das ideias do Iluminismo, buscava-se um fundamento racional para o Direito e para o exercício do poder coercitivo estatal. As teorias que procuravam justificar a autoridade estatal com base em visões tradicionalistas e teocêntricas que marcaram o Estado Absolutista caem em desprestígio. A razão humana passa a ser o fundamento dos discursos, embora estes estivessem impregnados da ideologia burguesa. Dentre tais teorias, alcançou grande prestígio a contratualista de Rousseau. Nela, a lei assume um papel essencial na justificação da legitimidade da coerção estatal. Segundo Rousseau, a lei, votada diretamente pelo povo reunido em assembleia, seria a expressão da vontade geral. Cumpri-la não seria uma limitação da liberdade, mas sua afirmação, pois, ao obedecer uma lei que ele próprio ajudou a fazer, o cidadão obedece “a uma vontade que é também a sua autêntica vontade, o seu natural desejo de justiça.”3
Muito embora o modelo de democracia direta propugnado por Rousseau não tenha se concretizado na experiência constitucional dos Estados ocidentais, uma vez que a soberania popular nesses Estados se exerceu e se exerce por meio de representantes, salvo casos raríssimos, a ideia de que a lei, emanada agora do Parlamento, constitui o principal fundamento racional de legitimidade do Direito exerce influência na retórica jurídica e política até os dias de hoje. Funda-se, assim, em um discurso da dominação racional, conforme classificação weberiana4.
CIRNE LIMA, citando CARL SCHIMITT, bem sintetiza as consequências que o sentido das ideias burguesas de liberdade acarretaram para o Estado de Direito. Diz o autor:
A primeira é que a esfera de liberdade individual é um dado anterior ao Estado, sendo a liberdade individual ilimitada em princípio, enquanto que é limitado o poder do Estado de nela interferir (...)
A segunda é a de que o poder do Estado deve encerrar-se e ser dividido em um sistema de competências bem definidas, de acordo com um princípio de organização (...)5.
É interessante notar, no entanto, que em sua concepção original, o sentido do princípio da legalidade era mais restrito. DI PIETRO ressalta que “o objetivo era tão somente o de proteger a liberdade e a propriedade. Tudo o que não dissesse respeito aos direitos dos cidadãos estava fora do alcance do princípio da legalidade, sendo inserido no poder discricionário da Administração Pública. Era discricionariedade vista como poder político, porque não limitada pela lei.”6
Segundo a professora paulista, a doutrina da vinculação positiva da Administração à lei, isto é, a de que a Administração somente pode fazer o que a lei permite, é construção posterior que veio a ganhar espaço no paradigma do Estado de Direito Social. Prevaleceu a partir daí o entendimento de que não haveria mais espaço livre de atuação administrativa, uma vez que mesmo a discricionariedade passou a ser encarada como poder jurídico e não mais como poder político7.
3 O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NA CONSTITUIÇÃO E AS CONCEPÇÕES DOUTRINÁRIAS
Na ordem jurídica brasileira, são dois os dispositivos constitucionais que dão os contornos do princípio da legalidade administrativa. O primeiro é o art. 5º, II, da Constituição Federal de 1988, que estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. O segundo é o art. 37 da Carta Magna, que determina à Administração Pública, direta e indireta de todos os entes federativos, a obediência ao referido princípio.
A partir desse arcabouço normativo, foram elaboradas concepções mais e menos restritivas na doutrina.
Para MELLO, o princípio da legalidade consagra “a ideia de que a Administração Pública somente pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares da lei”. Após endossar a visão de AFONSO RODRIGUES QUEIRÓ de que “a atividade administrativa é a atividade de subsunção dos fatos da vida real às categorias legais”, sentencia: “o princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize”8.
GASPARINI é ainda mais incisivo ao defender a submissão da Administração Pública à lei. Para o autor:
O princípio da legalidade, resumido na proposição suporta a lei que fizeste, significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não podendo se podendo se afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor (...) seu campo de atuação, como se vê, é bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo o que a lei permite e tudo que a lei não proíbe; aquela só poder fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza. Vale dizer, se a lei nada dispuser, não pode a Administração Pública agir, salvo em situações excepcionais (grave pertubação da ordem, guerra)9
Já na visão de JUSTEN FILHO nem mesmo a autorização genérica na Constituição é suficiente para a validade da atividade administrativa, sendo imprescindível uma manifestação concreta e determinada do legislador por meio de uma lei. Com efeito, assinala o autor:
Não se pode substituir o princípio da legalidade pelo princípio da constitucionalidade, porque a atividade administrativa depende, como regra, da existência de uma lei propriamente dita. Ou seja, o princípio da legalidade significa, em grande parte dos casos, a insuficiência da previsão constitucional para a validade da atividade administrativa. A Constituição é o conjunto de normas fundamentais, mas é insuficiente para disciplinar a atividade administrativa.10
Como se pode notar, as formulações do princípio da legalidade aqui expostas salientam uma vinculação bastante acentuada entre a atividade administrativa e a existência de normas jurídicas que regulem por si próprias o modo de sua aplicação. Infere-se que, para tais autores, a atuação da Administração Pública pressupõe a existência de uma norma — que para JUSTEN FILHO normalmente deve ser a lei em sentido formal — com elevado grau de densidade normativa que permita identificar se, quando e como a Administração pode ou deve agir.
Outros doutrinadores, no entanto, conferem uma dimensão um pouco mais larga à legalidade.
MEIRELES, por exemplo, depois de repetir a fórmula de que na Administração Pública somente é possível fazer o que a lei autoriza, não havendo espaço para a liberdade e vontade pessoal, ressalta que “cumprir simplesmente a lei na frieza de seu texto não é o mesmo que atendê-la na sua letra e no seu espírito. A administração deve ser orientada pelos princípios do Direito e da Moral, para que ao legal se ajunte o honesto e o conveniente aos interesses sociais”.11
Na mesma senda, MEDAUAR, de forma sintética, ensina que “o princípio da legalidade traduz-se, de modo simples, na seguinte fórmula: a Administração deve sujeitar-se às normas legais”. Acrescenta, contudo, que “a compreensão desse princípio deve abranger a observância da lei formal, votada pelo Legislativo, e também dos preceitos decorrentes de um Estado Democrático de Direito (...) e ainda, deve incluir a observância dos demais fundamentos e princípios de base constitucional.”12
Por fim, DI PIETRO, ao mesmo tempo em que conceitua o princípio da legalidade nos mesmos termos utilizados pela maioria dos demais doutrinadores, ou seja, no sentido de que a Administração só pode fazer o que a lei permite, identifica a tendência de que no Estado Democrático de Direito há a pretensão de “vincular a lei aos ideais de justiça, ou seja, submeter o Estado não apenas à lei em sentido puramente formal, mas ao Direito, abrangendo todos os valores inseridos expressa ou implicitamente na Constituição.”13
Observa-se, destarte, que embora essas três últimas formulações do princípio da legalidade não se apartem da linha mestra de que a Administração Pública deve seguir a lei, elas conferem, ao menos explicitamente, uma interpretação mais ampla à legalidade, ao agregar em seus domínios os princípios jurídicos. E isso traz consequências de grande relevo para a compreensão do próprio princípio da legalidade.
4 O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NA ANÁLISE DE CASOS CONCRETOS.
Ao que se depreende das concepções doutrinárias do princípio da legalidade descritas no tópico anterior todas elas tem em comum o fato de afirmarem que a Administração somente pode fazer o que a lei autoriza ou permite. Fora do contexto concretizador, essa orientação sugere que a tarefa de aplicar a lei é simples, como se administrar a coisa pública fosse semelhante a um jogo de tabuleiro em que basta ao jogador consultar as regras que constam de uma bula ou manual para saber exatamente o que pode ou não fazer no jogo. A realidade, no entanto, é bem diferente disso. De fato, uma coisa é dizer, abstratamente, que a Administração somente pode fazer o que lei autoriza. Outra bem diferente e muito mais complexa é dizer se a Lei A ou a Lei B autorizam ou não a Administração a agir em um determinado caso concreto. Para que se chegue a tal conclusão é preciso percorrer um caminho argumentativo que traduza a lei para o contexto em que ela se insere. Em suma, faz-se necessário interpretá-la. E a depender do papel reservado aos princípios jurídicos nessa tarefa, os resultados da interpretação podem variar bastante.
Para ilustrar esse dilema, com o qual frequentemente se deparam os operadores do direito em geral, e os advogados públicos dos órgãos consultivos em particular, convém trabalharmos com alguns exemplos concretos, extraídos de nossa experiência profissional.
Suponhamos que uma determinada Agência Reguladora é competente para outorgar, mediante autorização, a um particular a exploração, em regime de livre competição, de determinado serviço inscrito no rol do art. 21 da Constituição Federal. Essa autorização é tida na lei como um ato administrativo vinculado, cabendo ao interessado apenas demonstrar regularidade jurídica, fiscal, idoneidade econômico-financeira, o que se dá mediante apresentação de documentos. Além disso, o regime jurídico do serviço prevê a penalidade de cassação da autorização para o agente que, descumprindo obrigações decorrentes do regime jurídico do ato de outorga, pratique infração de natureza grave, o que lhe impede de obter nova autorização pelo prazo de 02 anos. Suponhamos que essa cassação seja aplicada em determinado caso concreto e que, em razão disso, a pessoa jurídica infratora fique impedida de receber nova outorga pelo prazo de 02 anos. Alguns dias depois, a Agência recebe um pedido para outorga de autorização. Todos os documentos exigidos pela norma que disciplina a emissão do ato administrativo de outorga instruem o requerimento. Não obstante, ao analisar o estatuto da pessoa jurídica requerente, os servidores da Agência constatam que os sócios são rigorosamente os mesmos da pessoa jurídica que sofreu a aplicação de penalidade de cassação da autorização. Surge então a pergunta: a Administração deve ou não indeferir o requerimento, mesmo tendo sido preenchidos todos os requisitos explicitamente dispostos na lei para a emissão do ato vinculado?
Outro caso também pode retratar bem o dilema. Suponhamos que em um caso, também envolvendo a autorização para exploração em regime competitivo de serviço arrolado no art. 21 da Constituição, o pedido foi deferido, por ter sido apresentada toda a documentação em lei. Posteriormente, chega ao conhecimento do órgão regulador denúncia por parte de uma associação privada, que funciona como longa manus da Agência Reguladora na supervisão do mercado, de que o agente ingressante indicou como endereço de sua sede logradouro fictício e de que há indícios que os sócios dela, pessoas de nível sócio-econômico incompatível com a natureza e complexidade da atividade explorada, são “laranjas” de pessoas conhecidas no mercado por terem deixado dívidas vultosas inadimplidas. Considerando que a autorização foi emitida segundo os requisitos disciplinados na lei de outorga e que não há aparentemente subsunção a nenhuma das hipóteses de cassação, o órgão jurídico recebe uma consulta a respeito da possibilidade jurídica de retirada da autorização.
Certamente, se nossa análise jurídica for guiada pelo que sugere a posição de GASPARINI, no sentido de que a Administração está “presa aos mandamentos da lei”, ou então de BANDEIRA DE MELLO, de que a atividade administrativa consiste na “atividade de subsunção dos fatos da vida real às categorias legais”, a tendência seria dizer que a Administração não teria autorização legal nem para indeferir o pedido no primeiro caso nem para responder afirmativamente a consulta no segundo. Isso porque essas formulações do princípio dão a entender que a atividade administrativa constitui uma execução formal e mecânica da lei. Talvez até estejamos sendo injustos com os doutrinadores citados, porquanto essa pode não ser a ideia eles têm em mente quando afirmam que a Administração está presa à lei. O termo “lei” é por vezes ambíguo e pode ter sido utilizado ali em outro sentido que não o atinente à literalidade da lei, mas à lei corretamente interpretada dentro do sistema jurídico. De qualquer maneira, o que não se pode negar é que essa doutrina dá margem a que se entenda que a Administração exerce uma atividade silogística, puramente lógico-formal, ao aplicar a lei. E, levando-se em consideração que alguns operadores do direito fazem uso dessa doutrina nesse sentido, é que aqui tomamos a liberdade de assumir hipoteticamente que ela seja tratada com esse significado, muito embora possa não corresponder à interpretação “autêntica” de seus formuladores.
Em síntese, o que se quer analisar é se a interpretação que se faz do princípio da legalidade como atividade de subsunção dos fatos às categorias legais, ou seja, um sistema de regras é a que melhor traduz esse princípio no atual paradigma do Estado Democrático de Direito.
DWORKIN analisou um caso similar aos descritos acima envolvendo a justiça norte-americana. Trata-se do caso Riggs contra Palmer, no qual um tribunal novaiorquino teve de decidir se um herdeiro nomeado em testamento de seu avô poderia herdar, mesmo tendo sido o assassino do testador. O herdeiro temia que seu avô, por ter se casado recentemente, viesse a alterar o testamento e deixá-lo sem nada. A lei de sucessões de Nova Iorque não afirmava explicitamente nada sobre se herdeiro testamentário poderia ou não herdar em caso de ser o autor do homicídio do testador. Duas linhas argumentativas dividiram o tribunal. O juiz Gray, voto minoritário, defendia que a lei não continha exceções para os assassinos. Por isso seu voto foi favorável ao herdeiro homicida. O voto majoritário, em sentido contrário, foi proferido pelo juiz Earl. Segundo o relato de DWORKIN, Earl afirmava que na interpretação das leis era preciso levar em conta o contexto histórico e os antecedentes dos princípios gerais de direito. Duas razões foram apresentadas para sustentar sua tese. A primeira era de que seria razoável admitir que os legisladores têm um intenção genérica e difusa de respeitar os princípios tradicionais de justiça, a menos que indiquem claramente o contrário. Segundo, tendo em vista que uma lei faz parte de um sistema compreensivo mais vasto, o direito como um todo, deve ser interpretada de modo a conferir, em princípio, maior coerência a esse sistema14.
É interessante notar que tanto o juiz Gray quanto o juiz Earl não discordavam quanto à necessidade de cumprir a lei. A divergência se instaurava justamente sobre o seu conteúdo, sobre o que ela realmente dizia. Aqui vale ressaltar uma distinção que DWORKIN faz sobre os sentidos da palavra lei. Podemos nos referir a ela como o documento no qual estão impressas as palavras que ela contém, por força da aprovação do texto pelos congressistas. Mas ela “também pode ser usada para descrever o direito criado ao se promulgar o documento, o que pode ser uma questão bem mais complexa.”15. O que DWORKIN quer salientar aqui, segundo nos parece, é que há uma diferença significativa entre a lei como entidade física e a lei que é o produto do processo interpretativo levado a efeito pelo operador do direito.
Pelo que se pode depreender, se entendemos como princípio da legalidade que a Administração encontra-se submetida à lei, na realidade isso nos diz pouco, pois o trabalho hermenêutico está ainda todo por fazer, já que será preciso interpretar o que é a “verdadeira” lei em cada caso concreto. Para tanto, será preciso definir se a lei está contida somente naquele texto do diploma legal que, após um teste de adequação prévio, foi reputado pertinente à situação concreta, utilizando-se a técnica da subsunção, ou se o jurista também deve trabalhar com os princípios não contidos explicitamente no texto legal de forma a conferir um significado à lei coerente com todo o conjunto de princípios daquela comunidade jurídica. Em síntese, cumpre investigar se a legalidade dentro do paradigma atual pode ser encarada como um sistema de regras ou como um sistema de princípios.
