O afeto como ponto central da filiação

Introdução

O Direito, como ciência humana que é, vive com dinamismo, rechaçando conceitos, pensamentos e elementos legais edificados há substancial tempo sem qualquer modificação^[1], haja vista que em sua maioria não acompanham a velocidade da evolução do pensamento, dos comportamentos, sentimentos, entendimentos e intensidade da vivência do homem.

A produção legal, por seu turno, a despeito de ser morosa e lenta, às vezes, não deve acompanhar somente a evolução das condutas humanas visualizáveis por meio do estudo da própria sociedade, tais como o surgimento dos crimes cibernéticos, as novas formas de depreciação do meio ambiente, entre outras.

Como ciência intensa e efetiva na vida de todos os seres, animados e inanimados, o Direito deve acompanhar a evolução da intensidade e dos sentimentos humanos sempre quando estes influenciam e retratam bens da vida, aferíveis, regrados e limitados por alguma gerência legal. Vale dizer: a preocupação do Direito vai além daquilo que se vê, abarcando, também, aquilo que se sente, que se irradia no mais intrínseco sentimento, muitas vezes inexplicável à luz da ciência, do método e/ou da análise do caso concreto. O Direito também se ocupa do cuidado, do carinho, do afeto, do amor^[2].

Diante deste contexto que surge, inexoravelmente, o afeto como valor jurídico a ser tutelado e erigido por meio da dialética legal, sobretudo quando ainda não positivado no ordenamento jurídico pátrio. Bem por isso é necessária que a evolução da afetividade como valor jurídico ganhe força no entendimento que se dá aos ordenamentos legais, alavancando doutrina e jurisprudência acerca de seu reconhecimento.

A evolução do Direito de Família, saindo de seu contexto patrimonialista e hierarquizado para o afetivo demandou intensa revolução de seus conceitos, especialmente da filiação, trazendo à baila a possibilidade de reconhecimento da filiação socioafetiva como forma legítima e legal de reconhecimento da filiação. Assim sendo, o instituto se alterou detidamente, envolvendo outros ramos do Direito conexos, como as Sucessões, os Alimentos e os Registros Públicos.

Aliás, o estudo das consequências legais e jurídicas da filiação socioafetiva é extremamente importante, haja vista que pode pontuar de maneira mais detida e específica a evolução do entendimento, fortalecendo-o a ponto de fundamentar, no futuro, uma alteração legislativa apta a demandar, de uma vez por todas, o afeto como valor jurídico positivado, transpassando maior segurança jurídica e vinculação à sua manutenção.

1. A FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA

1.1 Breve histórico da evolução do conceito de família e filiação

A mutabilidade constantemente acompanha a evolução da vida e da sociedade humanas, de modo que com o conceito de família, mais especificamente, não foi diferente. De certa maneira, o desenvolvimento familiar acompanhou a próprio evolução humana, como relata, com precisão, Luiz Eduardo Fachin:

(...) inegável que a família, como realidade sociológica, apresenta, na sua evolução histórica, desde a família patriarcal romana até a família nuclear da sociedade industrial contemporânea, íntima ligação com as transformações operadas nos fenômenos sociais. (in Elementos Críticos de Direito de Família, p. 11).

Na realidade brasileira, já dentro de um tempo mais contemporâneo, a família brasileira era hierarquizada, com intensa soberania masculina e carregada de preocupação patrimonial, donde a estruturação familiar servia, numa última análise, à manutenção da estrutura patrimonial daquela mesma família, tudo como forma de expandir seu poderio e fixar-se diante da sociedade.

(...) compreendia-se a família como unidade de produção, realçados os laços patrimoniais. As pessoas se uniam em família com vistas à formação de patrimônio, para sua posterior transmissão aos herdeiros, pouco importando os laços afetivos. Daí a impossibilidade de dissolução do vínculo, pois a desagregação da família correspondia à desagregação da própria sociedade. Era o modelo estatal de família, desenhado com os valores dominantes naquele período da revolução industrial. (DE FARIAS, 2013. p. 40).

A maneira fria e mecânica transpassada ao conceito de família representava a verdade sociólogica de outrora, tempo de privações, desigualdades e intenso respeito a normas pouco racionais se analisados contemporaneamente, como, por exemplo, o artigo 6º, II, do Código Civil de 1.916, Lei Federal 3.071, de 1º de janeiro de 1916, ao qual entendia a mulher casada como relativamente incapaz.

Contudo, a figura mutável e evolucional da sociedade contribuiu sobremaneira para que a instituição família se agregasse a ditames mais ricos, menos rigorosos e aptos a transformá-la num dos maios acessíveis e prazerosos meios da busca da felicidade. A evolução da própria sociedade, tornando-se, na medida de suas limitações, mais igualitária, solidária e plural, trouxe consigo uma nova evolução do conceito de família, impregnada de princípios e regras mais abrangentes e voltados à dignidade de todos os componentes dela, inclusive mulheres e filhos havidos fora do casamento.

Houve, ainda, como será salientado em demasia, a inclusão do afeto como fator integrante e indissociável do seio familiar.

Todas as mudanças sociais havidas na segunda metade do século passado e o advento da Constituição Federal de 1988, com as inovações mencionadas, levaram à aprovação do Código Civil de 2002, com a convocação dos pais a uma ‘paternidade responsável’ e assunção de uma realidade familiar concreta, onde os vínculos de afeto se sobrepõem à verdade biológica, após as conquistas genéticas vinculadas aos estudos do DNA. Uma vez declarada a convivência familiar e comunitária como direito fundamental, prioriza-se a família socioafetiva, a não discriminação de filhos, a corresponsabilidade dos pais quanto ao exercício do poder familiar, e se reconhece o núcleo monoparental como entidade familiar. (GONÇALVES, 2009. p. 17/8).

Dentro do conceito de evolução acima apresentado, também não se distanciou a figura da filiação, ligada ao Direito de Família que está.

A filiação sempre surgiu, desde idos tempos, como um critério biológico, oriundo de relação sexual anterior. Tinha ela, portanto, consideração natural, mensuração meramente biológica, sem considerar fatores outros que poderiam influenciar drasticamente em sua constatação, como a proximidade, afetividade, carinho, desejo emotivo, etc. A passagem a seguir da bem o contorno do que se assevera:

Através do critério científico determina-se a filiação com base na carga genética do indivíduo, ou seja, a paternidade ou maternidade é definida com esteio no vínculo biológico existente, afastadas outras perquirições e debates, relativos, por exemplo, à herança cultural, afetiva, emocional etc. Cuida-se, pois, de uma forma determinativa fria, puramente técnica. (...). (CHAVES DE FARIA, 2013. p. 688).

Não se pode discrepar que o critério biológico para a fixação da filiação é uma escolha cuidadosa e segura, sobretudo se se considerar que houve grande evolução dos métodos de análise investigação da filiação, especialmente por conta do avanço e expansão do exame de DNA (deoxyribonucleic acid), hoje custeado pelo próprio Estado diante da dúvida acerca da filiação, como estampado pela Lei Ordinária Federal nº 1.060, de 05 de fevereiro de 1.950, com a redação dada pela Lei 10.317, de 06 de dezembro de 2001.

Sabe-se, entretanto, que a pura e simples aplicação do critério biológico para aferição da filiação foi compatível com aquela família erigida há tempos atrás, alavancada, sobretudo, pela presença do patriarca e da relação hierarquizada em seu desenvolvimento. Atualmente, tal critério, em que pese ainda ser amplamente utilizado e válido, parece não mais acompanhar a evolução do próprio conceito de família, norteada por princípios de alta abstração, tais como a igualdade e a solidariedade.

É que a própria mudança nos padrões comportamentais da sociedade^[3] impulsionou a mudança na legislação positivada, fazendo surgir, mais recentemente, a Constituição de 1.988 que trouxe em seu bojo um capítulo específico acerca da família, encampando princípios que nortearão o desenvolvimento dos estudos acerca do tema, tais como a isonomia entre homem e mulher, facilitação da dissolução do casamento, igualdade substancial entre os filhos, pluralidade das entidades familiares e, certamente, a própria afetividade, extraída da análise mais intensa da dignidade da pessoa humana, solidariedade e igualdade.

Passo importante para mudança na consideração e importância da afetividade como norte de constatação da filiação foi a superação da ideia de que o casamento seria a única forma de manutenção de identificação da família. Passou-se, com isso, a entender-se que o casamento seria uma das formas, dentre várias, de se fincar a existência de uma família e, no mesmo bordo, da filiação.

Mas dois fenômenos romperam o princípio da origem biológica dos vínculos familiares, que a lei consagra, a doutrina sempre sustentou e a jurisprudência vinha acolhendo.

O primeiro foi ter deixado a família de se identificar pelo casamento. No momento em que se admitiram entidades familiares não constituídas pelo matrimônio passou-se a reconhecer a afetividade como elemento constitutivo da família. Essa mudança de paradigma não se limitou ao âmbito das relações familiares. Refletiu, também nas relações de filiação. (DIAS, 2013. p. 372).

Atualmente, é verdade, não mais se cogita num perfil único de família e nem mesmo de filiação, sobretudo no ocidente. No entanto, a constatação que atualmente parece trivial foi edificada com o tempo, a partir da observância das relações familiares que iam se criando e desenvolvendo. A despeito de ter sido lenta e ainda sofrer com certo grau de ranço, a mudança somente foi possível a partir da consideração de que acima de qualquer elemento legal ou racional há o valor intenso da felicidade como norte de qualquer relação interpessoal.

A família e, obviamente, o próprio conceito de filiação são exasperações de um bem maior, representado pela busca da felicidade, do carinho, do conforto, do amor de cada um de seus componentes. Aliás, o bem estar da própria sociedade nasce na possibilidade de um bem estar familiar, haja vista que esta (a família), no próprio entendimento positivado constitucional é a base de toda a sociedade.

1.2 A família eudemonista e a posse de estado de filho

O ser humano se envolve e se relaciona em busca dos mais diversos anseios. Contrata sociedade visando lucro, firma associações para buscar um fim comum com maior facilidade, firma grupos em que as pessoas têm um ponto em comum para gerir algo com mais facilidade, cria, amplia e fortalece relações de amizade, etc.

Da mesma maneira, a família também consiste numa união onde se busca, acima de tudo, a felicidade^[4], valor inarredável para uma vida plena e com vontade de ser vivida.

A busca pela felicidade na manutenção da família parte, essencialmente, da possibilidade, sempre quando possível, de escolher os membros que farão parte dela, como se dá, por exemplo, quando há a possibilidade de fixação da filiação socioafetiva, encampada ela que está pela felicidade de ter ao lado àquele que tanto ama, ainda que não haja quaisquer laços consanguíneos. A família eudemonista é uma superação da ideia patriarcal, patrimonializada e a exasperação da família socioafetiva.

Para essa nova tendência de identificar a família pelo seu envolvimento afetivo surgiu um novo nome: família eudemonista, que busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus membros. O eudemonismo é a doutrina que enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade. A absorção do princípio eudemonista pelo ordenamento altera o sentido de proteção jurídica da família, deslocando-a da instituição para o sujeito (...). (DIAS, 2013. p. 58).

Numa concepção mais técnica, a família eudemonista é uma das modalidades de família contempladas pelo princípio da não taxatividade do rol de famílias, a despeito da redação do artigo 226, § 4º^[5] da Constituição Federal. É que numa visão do Direito de Família impregnado pelas avançadas ideias do Texto Constitucional, sempre em evolução e mutação, sendo acompanhado pelo Código Civil, formando um nítido Direito Civil Constitucional, a taxatividade do rol familiar só faria desnaturar o sentido de afeto e solidariedade que compõem o conceito de família.

Tem-se, portanto, como inadmissível um sistema familiar fechado, eis que, a um só tempo, atentaria contra a dignidade humana, assegurada constitucionalmente, contra a realidade social viva e presente da vida e, igualmente, contra os avanços da contemporaneidade, que restariam tolhidos, emoldurados numa ambientação previamente delimitada. Por isso, estão admitidas no Direito das Famílias todas as entidades formadas por pessoas humanas e baseadas no afeto, na ética, na solidariedade recíproca, mencionadas ou não pelo comando do art. 226 da Carta Maior. (DE FARIAS, 2013. p. 87).

Ante o raciocínio apresentado, tem-se que a filiação socioafetiva, desprovida de laços consanguíneos, mas nutrida da mais alta carga de amor e seus correlatos, evidencia-se diante daquilo que se convencionou chamar de posse de estado de filho, situação na qual jurídica e legalmente não há relação de filiação e parentalidade, que, no entanto, cedem espaço ambas diante da constatação forte e incandescente da presença da afetividade na situação concreta.

Em suma, na posse de estado de filho o ordenamento jurídico, ao menos formal e documentalmente, não reconhece uma relação legítima de filiação ou parentalidade, dependendo esta legitimidade de algum mecanismo legal, tal como a adoção ou o reconhecimento de filiação biológica.

Entretanto, devido à presença do afeto na relação, mesmo que desprovida de constatação e consideração judicial, não se desconsidera, nem por um minuto, a relação de filiação vivida entre as partes. É que a demonstração afetiva é tamanha que qualquer vilipêndio à confirmação do estado de filiação entre os seres humanos ali envolvidos beiraria à irracionalidade ou, então, a uma aguda falta de sensibilidade. Conquanto ao frisado, pertinente, mais uma vez, a visão de Maria Berenice Dias:

A noção de estado de filho não se estabelece com o nascimento, mas num ato de vontade, que se sedimenta no terreno da afetividade, colocando em xeque tanto a verdade jurídica, quanto a certeza científica no estabelecimento da filiação. A filiação socioafetiva assenta-se no reconhecimento da posse de estado de filho: a crença na condição na condição de filho fundada em laços de afeto. (Ob. cit. p. 381).

O modelo acima descrito representa bem o constante embate entre aquilo que se sente e as regras legais, que muitas vezes impregnadas de formalidades e friezas não absorvem sentidos mais intrínsecos e valorativos^[6], como a afetividade nutrida na filiação, ainda que sem qualquer amparo formal e legal.

Nestes termos, valorando detidamente a posse de estado de filho ante a tentativa de prevalência da filiação biológica, vale registrar o recentíssimo entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que, aliás, tem-se mostrado há considerável tempo contemporâneo em relação ao Direito de Família:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. VÍNCULO BIOLÓGICO COMPROVADO POR EXAME DE DNA. PAIS REGISTRAL E BIOLÓGICO JÁ FALECIDOS. EXISTÊNCIA DE FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA RECONHECIDA PELA PRÓPRIA INVESTIGANTE. POSSE DE ESTADO DE FILHO CONSOLIDADA AO LONGO DE 57 ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGISTRO CIVIL E DE REPERCUSSÕES PATRIMONIAIS. Considerando que somente após o falecimento do pai registral e do pai biológico - do qual a investigante tinha conhecimento desde pequena, frise-se - é que a investigante intentou o reconhecimento da paternidade, não cabe acolher tal pretensão, que encontra óbice na posse de estado de filho ostentada e reconhecida pela investigante por mais de 57 anos, dado sociológico relevante, que não pode, após toda uma vida desfrutando de determinado status familiar, ser desprezado em nome de uma verdade genética, sem história e sem qualquer vínculo, senão consanguíneo, o qual, na escala axiológica e social seguramente se situa em patamar bastante inferior. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME.^[7]

Como se infere do julgado, o vínculo socioafetivo, representado pela posse de estado de filho prevaleceu sobremaneira em face do qualquer outro critério de filiação, especialmente do biológico.

Ainda sobre o tema, vale ressaltar o que restou frisado no Enunciado nº 256, aprovado na III Jornada de Direito Civil^[8] promovida pelo Conselho de Justiça Federal e Superior Tribunal de Justiça, que aduz: ”Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil.” No mesmo sentido, dando consideração à posse de estado de filho, o Enunciado 519, aprovado na recente V Jornada: “O reconhecimento judicial do vínculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relação entre pai(s) e filho(s), com base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais.”

Ambos os elementos doutrinários acima dizem respeito à leitura mais contemporânea e atual do artigo 1.593^[9] do Código Civil, a despeito da falta da afetividade expressamente em seus termos. Em comentário a tal artigo, até mesmo a doutrina mais conservadora, mas não menos importante e densa, assevera que seria de bom tom a inserção de algum elemento relacionado ao afeto no citado artigo:

Ademais, nessa expressão “outra origem” também pode ser identificada a posse de estado de filho (...) que de certa forma complementa a noção de paternidade socioafetiva. Toda essa elasticidade de interpretação é doutrinária e jurisprudencial. Melhor seria que o legislador tivesse acolhido expressamente esses novos aspectos. (VENOSA, 2010. p. 1.450).

Como dito alhures, a grande vantagem da positivação da filiação socioafetiva no ordenamento jurídico é no sentido de transpassar maior segurança jurídica à sociedade em geral, evitando decisões contraditórias e inesperadas a respeito do assunto em tela^[10].

Entretanto, há que se fincar que a despeito de não positivado, o afeto pode ser depreendido, sem grande esforço intelectivo, às vezes, de uma série de elementos legais cogentes e corriqueiramente aplicados.

1.3 A legalidade e a afetividade

No ordenamento jurídico pátrio pode-se afirmar, com considerável grau de acerto^[11], que não há dispositivo legal expresso que tenha albergado de maneira límpida o afeto como elemento indissociável do conceito atual de família. Entretanto, um sistema jurídico coeso e fincado em balizas um tanto quanto abstratas, como os princípios, não necessita detidamente de expressões legais para fazer valer determinado valor jurídico.

Diante de tanto, buscar um fundamento legal para a afetividade passa a ser um trabalho mais voltado à exegese legal que qualquer outra situação.

Em primeiro lugar, dentro do raciocínio apresentado, há de se estabelecer que o Código Civil de 2002 foi edificado diante de três alicerces principais, sendo, a sociabilidade, eticidade e operabilidade^[12]. Numa apertada síntese, pode-se dizer que o primeiro alicerce filosófico, que é o que realmente importa para o que se deseja apresentar, transporta maior grau de abstração às cláusulas legais, tornando-as, em verdade, mais abertas a interpretações, voltadas ao coletivo e com natureza de cláusulas gerais.

Nesse paradigma, houve o reconhecimento implícito, como frisado ao norte, da filiação socioafetiva no artigo 1.593 do Código Civil, parâmetro este já contemplado pela doutrina mais plural e contemporânea formada pelos integrantes das Jornadas de Direito Civil promovidas em conjunto pelo Superior Tribunal de Justiça e Conselho de Justiça Federal.

Sem prejuízo, a igualdade entre os filhos, contemplada constitucionalmente no artigo 227, § 6º, foi indicada de maneira expressa no artigo 1.596 do Código Civil, que aduz: “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmo direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Nem é preciso divagar sobremaneira a interpretação do artigo para perceber que ele engloba de maneira firme o sentido de afetividade na filiação.

O princípio da igualdade substancial entre os filhos, de matiz, como visto, constitucional, carrega consigo uma preponderância do princípio da igualdade, corolário do princípio condutor de todo o sistema jurídico pátrio, qual seja, a Dignidade da Pessoa Humana. É que ao enunciar que diante da filiação não há status mais ou menos relevantes, sendo todos do mesmo vigor jurídico, atrai para si a filiação socioafetiva como geradora de todos os efeitos jurídicos possíveis, como será, mais à frente, visto.

Na mesma senda, não se perca de vista o artigo 1.597, V, do Código Civil:

Art. 1.597: Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

(...)

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

A autorização do marido, neste contexto, revela-se como uma manifestação inata de filiação socioafetiva, na medida em que mesmo tendo ciência que biologicamente o filho não é seu, transpassa a ele uma carga tão grande de afeto que o concebe como inato à sua gênese. A doutrina complementa o tema:

O consentimento não precisa ser por escrito, só necessita ser prévio. A manifestação do cônjuge corresponde a uma adoção antenatal, pois revela, sem possibilidade de retratação, o desejo de ser pai. Ao contrário das demais hipóteses, a fecundação heteróloga gera presunção juris et de jure, pois não há possibilidade de a filiação ser impugnada. Trata-se de presunção absoluta de paternidade socioafetiva. A paternidade constitui-se, desde a concepção, no início da gravidez, configurando hipótese de paternindade responsável. (DIAS, 2013. p. 378).

Doutra banda, ao que parece o Estatuto da Criança e do Adolescente parecer encampar uma tendência relacionada à afetividade, sobretudo quando se concebe que foi ele edificado sob o pilar da doutrina da proteção integral, do melhor interesse da criança e do adolescente e intenta grande preocupação com a colação de seus sujeitos dentro de algum contexto familiar, seja a família natural, extensa ou ampliada.

Tecendo uma interpretação teleológica a respeito da preocupação da inserção de crianças e adolescentes em contextos familiares, chega-se a conclusão que o afeto está presente na formação cidadã e responsável dos que estão inseridos numa família, criando valores que distanciam os sujeitos protegidos pelo ECA das drogas, crimes, etc.

Bem por isso que o Capítulo III, do Título I, do Estatuto elenca como um direito fundamental da criança e do adolescente a criação dentro de um seio familiar. Nesse ponto, os artigos 3º a 6º^[13], 16, V^[14], 19, caput[15], 22^[16], 23, entre outros dão um tom inequívoco à vocação afetiva do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Entre eles, vale destacar o importante papel manejado pelo artigo 23^[17], que dispõe que “a falta ou carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou suspensão do poder familiar”.

A ligação do artigo em comento com um contexto de afetividade é latente. Isso porque, além de questões meramente financeiras, a manutenção do poder familiar, leia-se, filiação, é dada por substratos que não se medem monetariamente, quais sejam, o carinho, dedicação, amor, afeto, atenção, etc. Para tais valores, quando reais, a questão financeira fica relegada a plano distante. O que se busca, de fato, é a presença, o afeto.

Tanto é verdade, que a doutrina mais abalizada já absorveu o contexto da afetividade, ainda que entrelinhas, nas disposições do ECA. Com efeito, o Enunciado 339 aprovado da IV Jornada de Direito Civil estabelece, fazendo um paralelo entre o Código Civil e a Lei 8.069/90: “A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho”.

Por fim, a Constituição da República Federativa ao afirmar a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil, colocar a solidariedade como objetivo fundamental, estabelecer a importância da família para o contexto social, pontuar a igualdade e mais uma gama de direitos fundamentais, certamente encampou, de maneira implícita, o afeto como fio condutor da filiação.