5 FUNÇÕES DA PENA
Atualmente, existem duas correntes doutrinárias de grande expressão quanto à análise das funções da pena, a teoria legitimadora e a teoria deslegitimadora. A primeira reconhece o Estado como legitimado para intervir na liberdade do cidadão para promover a harmonia na sociedade; A segunda nega essa legitimidade por considera-lo desnecessário, imediata ou mediatamente.
5.1 Teorias Legitimadoras
5.1.1 Teoria absoluta
Vêem a pena como um fim em si mesmo, ou seja, uma forma de realização da retribuição moral e retribuição jurídica. Para Kant, defensor da retribuição moral, a pena atende uma necessidade absoluta de justiça, que deriva de um ‘imperativo categórico’, bastando a pena em si mesma, como realização da justiça, pois as penas são, em um mundo regido por princípios morais, categoricamente necessárias.
Para Hegel, defensor da retribuição jurídica, a pena não só representa o imperativo categórico da manutenção da justiça, mas também a exigência da razão, a pena em Hegel é uma necessidade lógica, assim sendo, o delito é uma violência contra o direito, a pena uma violência que anula aquela primeira violência, então, a pena é a negação da negação do direito, sendo assim, a sua afirmação contemplando a restauração positiva do direito.
5.1.2 Teoria relativa
Vêem a pena como meio a serviço de determinados fins, considerando-a utilitariamente. A finalidade da pena, em suas várias versões, é a prevenção de novos delitos.[26]
Dividem-se em teorias da prevenção geral – positiva ou negativa – e teorias da prevenção especial. No primeiro caso (de prevenção geral positiva), a pena é vista como meio de fortalecimento dos valores ético-sociais veiculados pela norma; no segundo (de prevenção geral negativa), a norma tem por objetivo motivar a generalidade das pessoas a se abster da prática de delitos; finalmente, para as teorias da prevenção especial, persegue-se, por meio da pena, a neutralização do criminoso, especificamente, inibindo-o da prática de novos crimes.
Na prevenção geral negativa, o objetivo da pena é a intimidação de todos como possíveis criminosos e dar fundamento efetivo à cominação legal, dado que sem a aplicação da cominação, tal seria ineficaz[27].
Na prevenção geral positiva, a reação punitiva tem como função principal restabelecer a confiança e reparar ou prevenir os efeitos negativos que a violação da norma produz para estabilidade do sistema e para integração social[28].
Na prevenção especial, a intervenção penal serve à neutralização dos impulsos criminosos daqueles que já incidiram na prática de crime, mais precisamente a ressocialização do preso, evitar a reincidência no delito[29].
Ao supor uma concepção do poder punitivo como bem metajurídico – o Estado pedagogo ou terapeuta – e simetricamente do delito como mal moral ou enfermidade natural ou social, tais doutrinas se revelam as mais antiliberais e antigarantistas, a justificar modelos de direito penal máximo e tendencialmente ilimitado.
5.1.3 Teoria eclética
Para essa teoria, a justificação da pena depende, a um tempo, da justiça de seus preceitos e da sua necessidade para preservação das condições essenciais da vida em sociedade (proteção de bens jurídicos). É a corrente dominante na atualidade e segundo Queiroz:
As teorias unitárias intentam mediar entre as teorias absolutas e relativas, não naturalmente, somando sem mais suas contraditórias idéias básicas, mas mediante reflexão prática de que a pena, na realidade de sua aplicação, pode desenvolver a totalidade de suas funções em face da pessoa afetada e seu mundo circundade, de maneira que o que importa é conseguir uma relação equilibrada entre todos os fins da pena (método dialético) servindo assim de ponte entre umas e outras.5
A finalidade básica do direito penal é a prevenção geral subsidiária de delitos. È chamado de prevenção geral visto que a finalidade da norma penal é tentar convencer a parar, as pessoas do cometimento de delitos; é chamada subsidiária, pois o direito penal só deve ser usado no caso de outras formas de prevenção e controle sociais falharem, como o direito civil, o direito administrativo, quando não houver outra maneira de controle social. Mas não apenas prevenção negativa, pois o direito penal também serve para fortalecer a consciência jurídica da comunidade e isso é uma forma positiva de prevenção[30].
O garantismo neoclássico de BRIZZI apud FERRAJOLI:
A única função capaz de legitimar a intervenção penal é a prevenção geral negativa, exclusivamente, mas não apenas prevenção de futuros delitos, e sim, sobretudo, prevenção de reações informais públicas ou privadas arbitrárias – fim fundamental da pena, a seu ver –, pois a pena não serve só para prevenir os injustos delitos, senão também os castigos injustos; que não se ameaça com ela e se impõe só e peccetur, senão também ne punietur; que não tutela só a pessoa ofendida pelo delito e sim também ao delinqüente, frente às reações informais públicas ou privadas arbitrárias. Vê assim o direito penal essencialmente, como um sistema de garantias( conforme a tradição clássica) do cidadão perante o arbítrio realizável pelo Estado ou pelos próprios indivíduos. Finalmente, defende um direito penal mínimo, isto é, que se limite às hipóteses de absoluta necessidade, segundo os princípios de um direito penal (e processual) garantista: estrita legalidade, lesividade, proporcionalidade, ampla defesa, dentre outros[31].
5.1.4 Teorias Deslegitimadoras
As teorias deslegitimadoras representadas pelo abolicionismo e pelo minimalismo radical penal, insurgem contra a existência do direito penal, recusando a legitimidade do Estado para exercitar o poder punitivo afirmando o direito penal como maior criador do que solucionador de problemas[32].
Segundo Queiroz existem 8 argumentos da perspectiva deslegitimadora, comuns ao abolicionismo e ao minimalismo[33]:
1. O crime não existe: caráter definitorial do delito
2. Idoneidade funcional (ou motivadora)
3. Excepcionalidade da intervenção penal – as “cifras ocultas” da criminalidade
4. Igualdade formal “versus” desigualdade material: seletividade arbitrária do sistema penal
5. Caráter consequencial (sintomatológico), e não causal etiológico), da intervenção penal
6. Caráter criminógeno do sistema penal
7. Reitificação do conflito (do delito): neutralização da vítima pelo sistema penal
8. O sistema penal intervém sobre pessoas, e não sobre situações
5.2 Castração Como Pena
A violência sexual é um problema grave que afeta principalmente adolescentes e mulheres jovens, que estão em sua maioria sem condições de reagir. O uso da força física, de armas, e as ameaças de espancamento e morte são instrumentos utilizados pelos agressores para dominar suas vítimas e impedi-las de denunciar as agressões sofridas. A violência sexual é insidiosa, acontece principalmente no interior das famílias e os agressores em geral são pais e parentes próximos da vítima[34].
A violência sexual, a constante violência que assola as famílias que levou a pensar em medidas de vingança para os autores.
Os relatos das pessoas atendidas nos serviços de saúde revelam as conseqüências da violência: destruição da auto-estima, desorganização dos projetos de vida de cada uma, o temor das vítimas em relação às doenças sexualmente transmissíveis - principalmente da AIDS, posto que ainda não tem cura e o temor diante de uma gravidez pós-estupro - não planejada, não desejada e vivida como mais uma violência.[35]
As conseqüências para as vitimas não se mostram somente físicas, não se preocupa só com o bem estar do corpo, mas sim da menta da vitima da agressão, pois varias delas mostraram distúrbios de caráter psicológico.
Problemas como infecções ginecológicas, distúrbios sexuais, dores de cabeça, depressão, uso de drogas, entre outros podem estar associados a violência sexual e a maioria dos profissionais de saúde ainda não está preparada para reconhecer e prestar assistência adequada às mulheres e adolescentes que chegam aos serviços de saúde nessas condições[36].
O problema da violência sexual é reconhecido internacionalmente como violação dos direitos humanos, atentado à liberdade sexual de cada mulher que tem o direito de escolher o seu parceiro sexual, violação dos direitos reprodutivos - pois cada cidadão ou cidadã tem o direito de planejar sua familiar tendo o número de filhos que lhe convém e que deseja assumir[37].
Já de acordo com HEIDE, afirma-se que há uma redução significativa do apetite sexual compulsivo dos criminosos sexuais e que os efeitos colaterais do Depo-Provera compensam-se pelos seus benefícios. Os defensores da castração química afirmam que houve a redução da reincidência dos criminosos sexuais de 75% para 2% dentre aqueles que foram submetidos ao tratamento[38].
O autor defende, ainda, a utilização da castração química, pois para ele o tratamento dos criminosos sexuais compulsivos como doentes é um grande avanço no sentido de individualização e humanização da pena, bem como na prevenção de novos crimes. Dessa forma, afirma-se que dar uma opção ao condenado de ser tratado como doente ou como criminoso seria uma saída legal que potencializaria os princípios da individualização da pena e da dignidade da pessoa humana[39].
O que se acha que não pode haver em hipótese alguma. Mudar-se a pena de prisão fechada por uma castração química parece absurdo visto que os estudos ainda mostram varias exceções em que o tratamento não corrigiu o entendido erro.
De outra forma, WICKAM sugere que ao invés de puni-los com um longo período de reclusão ou forçá-los a se submeterem à castração química, os juízes deveriam submetê-los a tratamento psiquiátrico combinado com a utilização de medicamentos que reduzissem seu impulso sexual. Entende-se que embora a castração química possa interromper momentaneamente as necessidades fisiológicas do criminoso sexual, o tratamento psicológico é fundamental para suprimir sua dependência psíquica e sua tendência ao comportamento sexual delinqüente[40].
O que considera-se mais palpável, visto que o problema em tais pessoas é psicológico, ou então eles são molestariam crianças, então uma medida física para conter um problema psicológico não teria o efeito desejado e até poderia, como já foi dito, piorar a situação, já que o indivíduo poderia ficar revoltado e planejar possíveis ataques à crianças e mulher.
Quando se trata do consentimento informado do condenado para ser submetido à castração química, pensa-se se há uma liberdade de escolha dos condenados. Os que defendem castração química argumentam que, uma vez que os condenados podem se recusar a submissão ao procedimento, esse tratamento médico seria consensual. Por outro lado, há alegações a respeito de que a escolha de não continuar com o tratamento médico pode resultar não apenas na violação da condicional, ou também uma possível prática de um delito qualificado. Assim, pensa-se que a escolha do condenado não pode ser considerada completamente livre e voluntária[41].
Também, por outro lado acham que a escolha não deve ser do condenado já que eles poderiam estar com o intuito de violar sua condicional ou então pensando na possível pratica de algum delito.
Se haverá criminalização da conduta do condenado em liberdade condicional se ele se recusar ao prosseguimento da castração química certamente ainda será que questionado no que se diz a sua constitucionalidade[42]. Acontece que a simples recusa de se submeter a um tratamento médico não pode ser considerada uma atividade criminosa, além de ser uma potencial violação do princípio constitucional da vedação do bis in idem, uma vez que seria imposta uma nova condenação ao preso decorrente de um mesmo fato criminoso, criaria-se de uma certa forma uma repetição da punição.
A pena tem várias finalidades, onde se destacam a ressocialização do condenado e a prevenção geral de crimes. Por mais que tenha vários problemas explícitos, a pena privativa de liberdade é o meio mais eficiente e humano que a civilização conseguiu, para a repressão e a prevenção de crimes.
A ressocialização do criminoso sexual depende fundamentalmente de sua força de vontade, que deve ser amparada por um consistente tratamento psicológico. Quando se junta esse fator com a castração química pode trazer efetivos avanços na recuperação dessas pessoas.
A alternativa que respeitaria os direitos constitucionais do condenado e colaboraria com a diminuição dos crimes sexuais seria transformar a castração química em um direito. Desta froma, que realizase o tratamento seria beneficiado com uma redução da pena que poderia variar entre um e dois terços, em analogia ao benefício da delação premiada, prevista na Lei 8.072/90. É como se parte da pena de prisão fosse desnecessária, pois a função ressocializadora estaria sendo atingida também por meio da castração química[43].
O condenado poderia ter a opção de cumprir a pena nos termos da lei atual ou de submeter-se ao tratamento durante todo o período em que ele não estivesse encarcerado. Claro que esse tratamento somente poderia ser feito após laudo médico que comprovasse sua necessidade e com o pertinente apoio psicológico[44].Caso ele interrompesse o tratamento, a solução seria prendê-lo novamente para que cumprisse o restante da pena.
Mas, essa não é a solução ideal, já que, no fim do prazo previsto para a condenação, o criminoso não seria mais submetido a tratamento, exceto se ele quisesse. Mas, considerando que a Constituição veda, em cláusula pétrea, a pena de caráter perpétuo, não se vê como viável a adoção de tal pena.
Com assegura o presidente da 39ª Subseção da OAB de São Bernardo, Uriel Carlos Aleixo que diz que não há previsão legal para que a castração química seja realizada no Brasil e ainda que esse tipo de tratamento não pode ser encarado como pena alternativa para pedófilos[45].
Em casos de abusos sexuais, como pedofilia e estupro, não existe alternativa senão a reclusão. Penas diferenciadas são adotadas para crimes de menor gravidade, ou seja, sem violência.
O presidente da 39ª Subseção da OAB de São Bernardo concorda co o fato de que a castração não tem como substituir a pena de reclusão visto que está é a única que pode efetivamente ressocializar o preso.
