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Notas
[1] Para ARAGÃO (2002, p.300-304) a falta de definitividade, no âmbito administrativo, das decisões da CVM (uma vez que sujeitas a recurso para o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos do artigo 11, § 3.o, da Lei n.o 6.385/76) retira-lhe a independência necessária a classificação como agência. De outro lado, JUSTEN FILHO (2002, p. 336-337) e CUÉLLAR (2008, p.76-77) entendem tratar-se de espécie de órgão regulador independente.
[2] JUSTEN FILHO (2002, p.335-336) ressalta a existência de controvérsia quanto à classificação do CADE como agência reguladora. O fundamento da cizânia repousa em dois pontos: na ausência de poder normativo (para além do plano interna corporis); e no fato desta entidade não disciplinar um setor específico, muitas vezes sobrepondo sua atuação às áreas de outros órgãos reguladores (situação evidenciada no artigo 9.o, inciso X combinado com o § 3.o, da Lei n.o 12.529/2011, que derrogou a Lei n.o 8.884/94 e estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, razão pela qual é alcunhada de “Lei do Super CADE”). De fato, o CADE tem como missão examinar os atos de concentração de mercado, e não todas as fusões e aquisições celebradas entre pessoas jurídicas. Portanto, não fiscaliza todo o mercado, mas apenas uma fração dele. Justamente por isso, ao vedar ou condicionar atos de concentração, edita normas de natureza específica, e não de natureza geral e abstrata. Assim, a ausência de ordenação setorial específica e de poder normativo geral e abstrato obstam sua classificação como agência reguladora. Procede em parte somente o primeiro dos argumentos. É que, a nosso ver, a concorrência só por si já é um setor específico. O exame dos atos de concentração demanda conhecimento técnico aprofundado para concluir-se acerca da potencialidade lesiva à livre iniciativa e aos consumidores. Tanto é verdade que a Lei do Super CADE atribuiu a este órgão competência decisória em tema de atos de concentração, espancando de vez a dúvida sobre tal competência incidir ou não sobre a agência reguladora setorial específica. Assim, apenas quando se tem imprescindível o poder normativo geral e abstrato à configuração do órgão de regulação independente é que não se poderá como tal qualificar o CADE.
[3] Entidades há que, mesmo atendendo pelo nome de agência, não exercem função regulatória. É o caso da Agência Espacial Brasileira (AEB, autarquia criada pela Lei n.o 8.854/94, cuja finalidade é promover o desenvolvimento das atividades espaciais de interesse nacional), da Agência Brasileira de Inteligência (ABIN, órgão despersonalizado, vinculado ao Gabinete Institucional de Segurança da Presidência da República, criado pela Lei n.o 9.983/99, com a missão de executar a política nacional de inteligência e a integração dos órgãos nacionais de inteligência), das Agências de Desenvolvimento do Nordeste e da Amazônia (ADENE e ADA, sucessoras da SUDAM e da SUDENE, autarquias criadas pela Medida Provisória n.o 2.146-1/01, cuja missão é implantar políticas de desenvolvimento regional).
[4] Artigo 84, inciso XIV, combinado com o artigo 52, inciso III, alínea ‘d’.
[5] Neste sentido, CUÉLLAR (2008, p.77) e JUSTEN FILHO (2002, p. 333-335).
[6] Ressalva deve ser feita ao CADE, cujas multas têm destino certo, qual seja, o Fundo de Defesa de Direitos Difusos de que tratam a Lei de Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor (art.28, § 3.o, da Lei 12.529/11).
[7] Em lúcido estudo sobre a autonomia das agências reguladoras, TAVARES assinala que atualmente no plano federal as taxas e multas arrecadadas vão para a conta única do Tesouro, gerida pelo Ministério do Planejamento, Gestão e Orçamento. Em consequência, as agências se tornam reféns do orçamento, que tanto no anterior como no atual Governo pautam-se pelo contingenciamento, estrangulando o exercício de suas atividades. Conclui, assim, pela inexistência de autonomia das agências em relação aos demais órgãos da Administração porquanto sua gestão orçamentária não se distingue daquela afeta aos demais órgãos públicos federais (Novos desafios das agências reguladoras: a manutenção de sua autonomia. In: GUEDES, Jefferson Carús. NEIVA, Juliana Sahione Mayrink (Coords.). Publicações da Escola da AGU: pós-graduação em direito público – UNB: coletânea de artigos. Brasília: Advocacia-Geral da União, 2010, p.112-145).
[8] Este é o entendimento de SOUTO (Direito administrativo regulatório. 2.a ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.259-260) e ARAGÃO (2002, p.332).
[9] MARQUES NETO, 2005, p.76.
[10] É o caso da aplicação de percentual mínimo das receitas decorrentes de impostos nas ações e serviços de saúde de que trata o artigo 77 do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).
[11] Neste sentido é o pensamento de ARAÚJO (A aparente autonomia das agências reguladoras. In: MORAES, Alexandre (org.). Agências reguladoras, São Paulo: Atlas, 2002b).
[12] 2002, p. 475-476.
[13] Artigo 4.o.
[14] Com base no permissivo constitucional do artigo 52, inciso III, alínea ‘f’. Todavia, a escolha do presidente, ou diretor presidente, do colegiado é atribuição privativa do Presidente da República (Lei n.o 9.986/00, art.5.o, parágrafo único).
[15] A vinculação que existe com o Poder Executivo é no plano da supervisão ministerial conforme previsto no artigo 20, parágrafo único, do Decreto-lei n.o 200/67, que se restringe à orientação, coordenação e controle externo das atividades dos órgãos subordinados ou vinculados. Especificamente no caso das agências reguladoras, a vinculação relaciona-se com a implementação de políticas públicas traçadas pelo Governo, que, inobstante a independência do órgão, devem ser respeitadas e seguidas.
[16] Lei n.o 9.986/00, artigo 5.o, caput.
[17] Tais requisitos são objetivamente aferíveis e não podem ser desconsiderados pelo Senado. E justamente por sua objetividade, a doutrina assinala que comportam controle jurisdicional.
[18] 2002, p.438.
[19] Ibid., p.439.
[20] JUSTEN FILHO (2002, p.439-440) entende que o elevado conhecimento na área de atuação assemelha-se à notória especialização de que trata a Lei 8.666/93 (art.25 § 1.o). Segundo o autor “o que se exige é que o sujeito domine com maestria os problemas e soluções no setor de atuação da agência. Mas esse juízo não pode ser examinado em face da comunidade em geral e, sim, no tocante aos segmentos especializados. O sujeito deve não apenas ser conhecido e reconhecido como titular de conhecimentos numa área mas, além disso, será imperioso que mereça o aplauso e a admiração dos especialistas em virtude de seu trajeto pessoal. O elevado conceito é o resultado de contribuições pessoais significativas, da dedicação ao estudo ou à formulação de soluções, ao domínio de problemas característicos de um setor. O elevado conceito corresponde ao reconhecimento de que o sujeito é uma autoridade num setor específico, o que significa que lhe é prestado respeito e que o entendimento manifestado acerca das questões específicas recebe dos especialistas uma presunção de correção técnico-científica. Mais ainda, deve haver dados objetivos justificadores do juízo. Não se preenche o requisito legal quando não há qualquer material que justifique o surgimento de juízos de aprovação, aplauso e admiração. Assim, por exemplo, suponha-se um servidor público que ocupou diversos cargos em comissão ao longo de sua carreira, sempre com eficiência mas sem nunca haver exercitado qualquer habilidade especial num campo especializado de conhecimento. Não se pode atribuir-lhe o preenchimento do requisito do elevado conceito. O que se pretende é selecionar profissionais de grande capacitação, acima da média disponível no mercado, para conduzir as políticas públicas em setores de grande complexidade e relevância. Não se pretende premiar a fidelidade política, a amizade, ou mesmo, a dedicação de um servidor à causa pública ou a certo político. Nesse ponto, merece destaque outro ângulo da questão. É que a ampliação do conceito pessoal do sujeito corresponde a uma elevação do raciocínio crítico e de sua autonomia pessoal em face de pressões externas. Quanto maior o conceito de que um certo sujeito goza, tanto menos suscetível será seu comportamento à influência de autoridades públicas ou grupos privados. O conceito elevado propicia autoridade pessoal, reduzindo o risco de frustração das finalidades que conduzem à adoção do modelo de agências”.
[21] Improbidade administrativa – instrumentos para o controle preventivo, Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 12, n. 139, set.2012, p.52.
[22] Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), criada pela Lei n.o 9.427/96, em seu art.9.o, prevê a quarentena de 12 meses; Agência Nacional do Petróleo (ANP), criada pela Lei n.o 9.478/97, em seu art.14, prevê a quarentena de 12 meses; Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), criada pela Lei n.o 9.472/97, em seu art.30, prevê a quarentena de um ano; Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), criada pela Lei n.o 9.782/99, em seu artigo 14, prevê a quarentena de um ano; Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), criada pela Lei n.o 9.961/00, em seu artigo 9.o, prevê a quarentena de 12 meses; Agência Nacional de Águas (ANA), criada pela Lei n.o 9.984/00, não define prazo de quarentena porque o dispositivo que a continha (art.15) foi vetado, respeitando, assim, o prazo de quatro meses fixado no caput do artigo 8.o da Lei n.o 9.986/00; Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) e Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), criadas pela Lei n.o 10.233/01, em seu artigo 59, prevê a quarentena de um ano; Agência Nacional do Cinema (ANCINE), criada pela Medida Provisória n.o 2.228-1/2001, não estabelece prazo de incompatibilidade, mas seu Regimento Interno (aprovado pelo Decreto n.o 4.121/2002) faz expressão menção ao artigo 8.o da Lei 9.986/00, que fixa a quarentena em quatro meses; Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), criada pela Lei n.o 11.182/05, no artigo 19 de seu Regulamento, aprovado pelo Decreto n.o 5.731/06, prevê a quarentena de quatro meses.
[23] No sentido de moralizar o serviço público federal, foi editada a Lei n.o 12.813, de 16/05/2013, que define o que vem a ser conflito de interesses e informação privilegiada, bem como estabelece procedimentos e sanções voltadas ao controle desses desvios de conduta. De acordo com a lei em comento (artigo 3.o), conflito de interesses é “a situação gerada pelo confronto entre interesses públicos e privados, que possa comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprópria, o desempenho da função pública”; e informação privilegiada consiste naquela “que diz respeito a assuntos sigilosos ou aquela relevante ao processo de decisão no âmbito do Poder Executivo federal que tenha repercussão econômica ou financeira e que não seja de amplo conhecimento público”. A prática dessas condutas durante o exercício da função pública enseja a pena de demissão e configura ato de improbidade administrativa. Após o exercício da função pública, a divulgação ou uso de informação privilegiada, a qualquer tempo, implica ato de improbidade, o que só se aperfeiçoa, em relação ao conflito de interesses, nos seis meses seguintes à saída do cargo ou emprego público. Todavia, a Comissão de Ética Pública ou a Controladoria-Geral da União poderá autorizar que mesmo no período de seis meses, o agente público desempenhe certas atividades que guardem relação com a função pública anteriormente exercida (artigos 5.o, 6.o e 12). A norma deve ser examinada em cotejo com o caput do artigo 8.o da Lei n.o 9.986/00, o que permite a seguinte interpretação: nos quatro primeiros meses do afastamento do cargo, é absolutamente proibido ao ex-dirigente da agência a prestação de qualquer espécie de serviço para entidades do setor regulado (motivo pelo qual permanece auferindo remuneração daquele órgão); nos dois meses seguintes, desde que exista autorização da Comissão de Ética Pública ou da Controladoria-Geral da União, poderá prestar serviços ao setor regulado, hipótese em que, evidentemente, não deverá se valer das informações privilegiadas obtidas no exercício do cargo.
[24] Lei n.o 9.986/00, artigo 8.o, § 2.o.
[25] Como exemplo podemos citar a punição demasiado grave ou onerosa aos operadores econômicos por eventuais faltas cometidas, a fim de satisfazer a opinião pública; e a imposição de metas de ocasião destinadas a beneficiar o consumidor no curto prazo, desconsiderando os reflexos de médio e longo prazo no mercado.
[26] Constituem atitudes dessa natureza a redução imotivada de tarifas, tornando o negócio desestimulante à iniciativa privada; e a outorga a empresas desqualificadas e incapazes de atender a metas quantitativa e qualitativamente definidas.
[27] A Lei n.o 9.986/00 prevê a perda do mandato em função de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar (art. 9.o). Assim, embora a investidura decorra de ato complexo, a demissão decorre de ato singular (observado o devido processo legal). Isto porque é a Constituição que determina em que casos a investidura – e também a demissão – decorrerá de ato complexo. Em outras palavras, somente nas hipóteses expressamente indicadas na Carta é que a demissão exigirá ato complexo (p.ex., demissão do Procurador Geral da República, tal como disposto no inciso XI do artigo 52). Portanto, o fato da investidura contar com a aquiescência do Senado não obriga que a demissão fique vinculada a vênia desse Órgão.
[28] O citado autor (2005, p.67-72) sumaria as características dessa independência: (i) o órgão regulador deve ser independente diante do operador econômico, o que não significa que deve agir contra ele. A existência do agente regulado é fundamental para a economia, permitindo a pluralidade de prestadores e a competição. Portanto, a atuação do órgão regulador deve manter a equidistância para, quando necessário, i.e., quando a conciliação não for possível, impor sua vontade ao agente regulado; (ii) a agência reguladora não se presta apenas à defesa dos interesses dos consumidores. A bem desses, deve atender aos legítimos reclamos do mercado regulado, mantendo-o atrativo à iniciativa privada. A incondicional defesa do consumidor, benéfica num primeiro momento, pode mostrar-se danosa no médio e longo prazo porque pode tornar desinteresse o investimento privado no setor regulado. Nesse quadro (a) ficam prejudicadas as metas de universalização ante a carência de recursos; e (b) o ambiente fica propício ao surgimento de oligopólios, i.e., ausência de competidores no mercado regulado; (iii) o órgão regulador tem compromisso com a execução da política pública traçada pelo governo, mas não tem compromisso com atitudes eleitoreiras ou danosas ao setor regulado, contra as quais deve se opor.
[29] DI PIETRO, 2004, p.86.
[30] Como poderia a Administração Pública interditar um estabelecimento comercial que não atende aos mínimos requisitos de higiene senão pelo exercício do poder de polícia?
[31] No âmbito da Administração é necessário uniformização de atos e procedimentos, seja para evitar nulidades, seja para assegurar a eficiência dos serviços prestados. Esta uniformidade é alcançada pela edição de normas. O não exercício do poder normativo obrigaria cada agente público a praticar atos conforme seu talante. Nesta hipótese muitos atos, se não a maioria, seriam atingidos por nulidades relacionadas à competência, à forma, à finalidade, ao motivo ou até mesmo ao objeto.
[32] O exercício do poder sancionatório não se limita à imposição de sanção, compreendendo a adoção dos meios (administrativos e judiciais) necessários a vê-la cumprida. A cominação que olvida a utilização desses meios implica na negação deste mesmo poder. Em outras palavras, a sanção aplicada mas não cumprida, além de ineficaz, não atinge a finalidade de coibir a reiteração da conduta.
[33] FURTADO (2007, p.648) defende a possibilidade do contrato de concessão de serviços públicos conferir às agências reguladoras poderes não previstos em lei.
[34] Lei n.o 9.074/95, artigo. 10. Cabe à Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, declarar a utilidade pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão administrativa, das áreas necessárias à implantação de instalações de concessionários, permissionários e autorizados de energia elétrica.
[35] O poder de editar diretamente atos de outorga é conferido a ANATEL (Lei n.o 9.472/97, art.19, V e IX), ANP (Lei n.o 9.478/97, art.23 § 2.o), ANA (Lei n.o 9.984/00, art. 4.o, IV, e art. 6.o), ANTT e ANTAQ (Lei n.o 10.233/01, art. 24, V, e art. 27, V) e ANAC (Lei n.o 11.182/05, art.3.o, III). Por outro lado, à ANEEL é conferido apenas o poder de licitar a outorga (Lei n.o 9.427/86, art.3.o, II).
[36] Como observa CUÉLLAR (2008, p.53-54), a regulação independente é “neutra e imparcial, apolítica e técnica. As agências reguladoras não defendem os interesses do governo, nem os das empresas reguladas, tampouco os dos consumidores. A regulação é objetiva e deve preocupar-se com o mais eficiente desenvolvimento da atividade econômica a ela submetida como forma de implementar a política pública definida pelos órgãos administrativos e legislativos competentes. Devem as agências concretizar essa função objetiva de regulação técnica com vistas à concretização das finalidades públicas ínsitas ao papel que determinado setor econômico desempenha no desenvolvimento nacional. Importa dizer que, para que essa regulação se concretize, os entes reguladores devem possuir poderes-deveres que viabilizem o desenvolvimento de funções inerentes à regulação (elaboração de normas, a sua implementação e a aplicação de sanções pelo descumprimento de tais normas)”.
[37] Uma dessas questões consiste na independência administrativa dos órgãos reguladores. Ao decidir a medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.o 1.949, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da norma que proíbe a demissão imotivada de seus dirigentes, o que vem ratificar a constitucionalidade da outorga de mandato fixo. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.o 2.310, a Corte entendeu que o exercício das atividades finalísticas das agências deve ser exercido por servidores titulares de cargo efetivo, e não titulares de emprego público (o que motivou a Lei n.o 10.871/04, que criou as carreiras de cargos efetivos nas agências reguladoras).
[38] Esta a tese adotada pelo Superior Tribunal de Justiça ao decidir o Recurso Especial n.o 1.162.281 (julgado aos 19/02/2013), em franca mudança de seu anterior entendimento. Na ementa foi averbado que “6. Por outro lado, os atos do INPI relacionados com o registro do alto renome de uma marca, por derivarem do exercício de uma discricionariedade técnica e vinculada, encontram-se sujeitos a controle pelo Poder Judiciário, sem que isso implique violação do princípio da separação dos poderes”. Inobstante a confusão terminológica, é possível observar que “discricionariedade técnica e vinculada” não é discricionariedade, mas ato vinculado às opções técnicas.
[39] DI PIETRO, 2012, p.119-124.
[40] É o entendimento de DI PIETRO (2007, p.13-14); de GUERRA (2005, p.191-201), para quem o termo discricionariedade técnica tem como objetivo furtar os atos regulatórios do controle jurisdicional; de SOUTO (2005, p.368-369), segundo o qual se a escolha é técnica, então será baseada em critérios científicos, de apreciação certa e objetiva, o que retira do administrador a possibilidade de escolha subjetiva; e de JUSTEN FILHO (2002, p.525-528). Este último aduz que a denominada discricionariedade exclusivamente baseada em critérios técnicos não existe. O que o dirigente da agência exercita é a discricionariedade administrativa comum, ainda que para tanto se valha de seu conhecimento técnico. Entende que se a opção fosse meramente técnica, seria vinculada, e não discricionária. Diante da situação concreta, o administrador opta por uma ou outra corrente ou teoria, e assim o faz arribado em elementos outros que refogem ao mero aspecto técnico. Cita como exemplo a opção, pelos dirigentes do BACEN, acerca de majorar, manter ou reduzir a taxa de juros, de vez que cada escolha reflete na economia até de modo inimaginável; e a opção entre sacrificar o gado como prevenção à difusão da febre aftosa, ou aguardar que ele manifeste os primeiros sintomas da doença (o que implica, de um lado, o prejuízo a um restrito número de produtores, e, de outro, a desconfiança dos compradores internacionais do gado brasileiro).
[41] JUSTEN FILHO, 2002, p.589-590.
[42] Não é despiciendo lembrar que ao lado da competência e da finalidade, também a forma, o objeto ou conteúdo e o motivo são elementos que integram o ato administrativo.
[43] Também a forma, quando definida em lei e essencial à sacramentalização do ato administrativo, será elemento vinculado (CARVALHO FILHO, 2005, p.31 e 89; DI PIETRO, 2004, p.231-232).
[44] Não é demais lembrar que o ato discricionário ilegal pode ser anulado pelo Poder Judiciário e pela própria Administração, gerando efeitos ex tunc (STF, súmula 473).
[45] Neste caso, o ato será revogado pela Administração com efeitos ex nunc (preservando as relações jurídicas anteriores à revogação).
[46] Como assinala DI PIETRO (2012, p.41) “o emprego, nas normas legais, de termos de sentido indeterminado [...], que inicialmente era entendido como outorga de discricionariedade à Administração Pública, passou a ser visto de outra forma: tratando-se de conceitos jurídicos (já que empregados pelo legislador), eles são passíveis de interpretação e, portanto, abertos à apreciação pelo Poder Judiciário, como intérprete da lei em última instância. Daí a conhecida frase: a discricionariedade administrativa começa quando termina o trabalho de interpretação. Por outras palavras, a utilização de conceitos jurídicos indeterminados não pode, por si, servir de limite à apreciação pelo Poder Judiciário: a este cabe, primeiro, interpretar o conceito contido na norma, diante dos fatos concretos a ele submetidos. Se, pelo trabalho da interpretação, puder chegar a uma solução única que possa ser considerada válida, o juiz poderá invalidar a decisão administrativa que a contrarie”.
[47] Conforme GUERRA (2005, p.301-321). O autor, contudo, assevera que o Judiciário e a maioria da doutrina nacional não veem diferença entre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, assinalando apenas que aquele decorre de construção americana, e este, alemã.
[48] JUSTEN FILHO, 2002, p.528.
[49] Neste sentido, BARROSO defende que “o Judiciário deve ser conservador em relação às decisões das agências, especialmente em relação às escolhas informadas por critérios técnicos, sob pena de cair no domínio da incerteza e do subjetivismo” (Apontamentos sobre as agências reguladoras. In: MORAES, Alexandre. Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, p.127). ARAGÃO (2002, p.350-351), de seu turno, averba que “em razão da ampla discricionariedade conferida pela lei e ao caráter técnico-especializado do seu exercício, prevalece, na dúvida e desde que seja razoável, a decisão do órgão ou entidade reguladora, até porque, pela natureza da matéria, ela acabaria deixando de ser decidida pela agência para, na prática, passar a ser decidida pelo perito técnico do Judiciário”. Nas lúcidas palavras de DI PIETRO (2012, p.145) “quando o Judiciário analisa políticas públicas fixadas e implementadas pelos demais Poderes, ele caminha em areias movediças. Todos os fundamentos em que se baseiam os defensores do controle judicial decorrem de conceitos jurídicos indeterminados, como dignidade da pessoa humana, núcleo essencial dos direitos fundamentais, mínimo existencial, razoabilidade, proporcionalidade. Não há critérios objetivos que permitam definir, com precisão, o que é essencial para que se garanta a dignidade da pessoa humana, ou em que consiste o núcleo essencial dos direitos fundamentais ou o mínimo existencial. E mesmo esse mínimo pode estar fora do alcance do poder público, pela limitação dos recursos financeiros. Não é por outra razão que não se pode fugir inteiramente ao caráter programático das normas constitucionais inseridas no capítulo da ordem social e econômica”.
