1. INTRODUÇÃO
A República Federativa do Brasil é constituída pela União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos. Cada um destes tem competências e muitas vezes essas são concorrentes. Sendo assim a cooperação entre os entes se torna imprescindível para o alcance efetivo das políticas públicas, conforme implicitamente versa o artigo 23 da Constituição Federal de 1988:
“Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios...”(CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA, 1988)
Uma das formas de se realizar esse trabalho em conjunto é por meio de convênio, que como explica di Pietro, (2011, p.342) consiste em: “uma forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de objeto de interesse comum, mediante mútua colaboração”.
Logo o convênio se torna um poderoso instrumento de efetivar as políticas públicas. É por meio desse instrumento que os diversos entes da federação trabalham em conjunto e conseguem atendar as demandas das localidades.
Outro ponto que precisa ser levantado consiste no fato de que o convênio é um dos principais instrumentos de repasse de recurso. Por meio dele o governo federal repasse dinheiro para governos estaduais e municipais e instituições privadas sem fins lucrativos. Da mesma forma os governos estaduais repassam para outros entes da federação e para o setor privado sem fins lucrativos Os convênios de repasse de recurso visam atender as necessidades mais locais, que geralmente as políticas públicas não conseguem atender, como a compra de equipamentos para uma instituição ou a construção de praças.
Sendo assim, a legislação que rege os convênios torna-se muito importante uma vez que é ela que dita as exigências, regras para a celebração do instrumento. É por meio do Decreto nº 6.170 de 25 de junho de 2007 que a União estabelece todos os tramites relacionados a convênios, desde sua celebração, até a prestação de contas. Existem ainda portarias federais que visam explicitar de forma mais precisa os tramites que envolve os convênios de saída, ou seja, com repasse de recursos.
Em Minas Gerais o Decreto nº. 44.631 de 2007 desempenha esse papel. Todas as Secretarias de Estado seguem esse, caso exista algum ponto específico não contemplado no Decreta estadual, resoluções próprias são emitidas. Dessa forma, em Minas temos um decreto que rege a celebração de convênios de forma geral no Estado como um todo e as resoluções de cada Secretaria que especificam particularidades a serem seguidas por aqueles que pretendem receber recursos do governo estadual.
Tendo isso posto, percebe-se que o município ou a instituição privada sem lucrativos que pretenda celebrar um convênio com o Estado de Minas Gerais deve não só conhecer e seguir o Decreto nº. 44.631 de 2007, mas também a resolução da Secretaria concedente do instrumento.
Além disso, o decreto sobre convênios sofreu ao longo dos anos várias modificações o que tornou o documento confuso e passível de interpretações divergentes, o que acarretou diferenças significativas nos tramites de celebração dentro de cada Secretaria.
Percebeu-se então que os que pretendem celebrar convênios enfrentam diversas dificuldades, desde a diferença na documentação exigida até a necessidade de prestação de contas parcial.
Visando mudar esse cenário pactuou-se no Acordo de Resultados de 2012[1], pelas Secretarias responsáveis pelo maior volume de repasses de recursos por meio de convênios a revisão da Legislação de Convênios do Estado. Esse indicador visa atualizar a legislação, uniformizar entendimentos, padronizar as exigências e os fluxos além de estar alinhada com a legislação federal.
Antes de se rever a legislação é importante que se faça um diagnóstico da situação atual, no qual se verifique quais são os principais pontos de dúvida e divergência, qual é o tramite de convênios de cada órgão e quais são suas particularidades. É justamente esse diagnóstico que o trabalho pretende apresentar. Serão feitas entrevistas com os envolvidos no processo de convênios, além de analises da Legislação Estadual e Federal, para que então seja possível apontar quais pontos do Decreto Estadual nº. 44.631 de 2007 deve ser revisto.
2. DESENVOLVIMENTO:
2.1 PROBLEMA DE PESQUISA
Os repasses de recursos para municípios e entidades sem fins lucrativos por meio de convênios de saída representa um montante superior a R$ 120.000.000,00 por ano em Minas Gerais. Dessa forma, a legislação que determina os procedimentos necessários para esse tipo de repasse é extremamente importante. O decreto estadual nº. 44.631 estabelece os requisitos durante a fase de celebração, acompanhamento, prestação de contas parcial e prestação de contas final. Cada uma dessas fases exige procedimentos por parte daquele que recebeu o recurso e daquele que concedeu o benefício. A clareza das informações do decreto, o detalhamento dos documentos necessários e dos procedimentos exigidos tornam o processo padronizado por todos os entes das Secretarias, além de permitir que todos consigam celebrar convênio com estado. Todavia o número elevado de alterações em um decreto relativamente novo, somado ao fato de que a maioria das Secretarias Estaduais publicarem resoluções visando explicitar alguns pontos omissos ou confusos do mesmo, leva a conclusão que a legislação de convênios de Minas Gerais é complexa e apresenta algumas falhas.
Quando se tem uma legislação complexa os municípios mais carentes são os mais prejudicados, pois não contam com um corpo técnico capacitado para estudar o decreto e poder pleitear de forma bem sucedida os recursos necessários.
Isto posto, o artigo pretende analisar a legislação de convênios federal e do Estado de Minas Gerias, captando as percepções dos envolvidos verificando se a mesma deve ou não sofrer alterações.
2.2. OBJETIVO
Com a comparação entre a legislação federal de convênios e a legislação mineira de convênios pretende-se identificar quais as principais diferenças, conflitos e divergências.
Entrevistado os envolvidos no processo de celebração no Estado objetiva-se identificar quais as diferenças de exigências e procedimentos entre as Secretarias. A identificação de pontos confusos, ou que são extremamente difíceis de serem cumpridos pelos municípios e entes sem fins lucrativos, colhendo ainda sugestões de melhoria.
Diante disso o presente trabalho tem como objetivo os seguintes pontos:
Identificar quais são os pontos de gargalo na legislação;
Listar os pontos permitem dupla interpretação;
Elencar os procedimentos não registrados no Decreto e deveriam estar;
Analisar as diferenças nos processos entre as Secretarias;
Estudar quais pontos são conflitantes entre as legislações estadual mineira e a federal.
Com esse estudo pronto pretende-se ter um diagnóstico da situação atual do processo de convênios de saída em Minas Gerais podendo então propor melhorias na legislação vigente.
2.3. METODOLOGIA
O problema desse trabalho está na categoria conhecida como pesquisa de caráter descritivo. Segundo Valentim (2008) essa categoria se caracteriza pela seleção de amostras sujeitas à pesquisa, que objetiva obter conhecimentos empíricos atuais. Permite que se possa generalizar sobre a realidade pesquisada. Em outras palavras, temos que a pesquisa descritiva observa, registra, correlaciona e descreve fatos de uma determinada realidade.
As técnicas ou instrumentos de pesquisa utilizados no trabalho terão uma abordagem qualitativa. Segundo Silva e Menezes,
“... considera que há uma relação dinâmica entre o mundo real e o sujeito, isto é, um vínculo indissociável entre o mundo objetivo e a subjetividade do sujeito que não pode ser traduzido em números. A interpretação dos fenômenos e a atribuição de significados são básicas no processo de pesquisa qualitativa” (SILVA, MENEZES, 2001, p.21).
Como a pesquisa visa levantar os problemas da legislação mineira de convênios vigente, na qual a base principal das informações são relativas as opiniões de envolvidos no processo, esse trabalho pode ser assim classificado.
A pesquisa consiste em um estudo de caso. Segundo Laia (2009) tal permite lidar com evidências como documentos, entrevistas e questionários, podendo ser definido como uma técnica capaz de permitir a compreensão em profundidade de uma realidade. Sendo assim, pode ser descrita como um método de pesquisa que tem por finalidade analisar um problema limitado dentro de um contexto específico.
Sendo assim, a pesquisa se propôs a estudar o Decreto nº. 44.631, por esse ser o responsável por ditar as regras da celebração de convênios de saída no governo de Minas Gerais.
Um dos procedimentos técnicos utilizado no trabalho é a entrevista. Essa consiste em uma técnica na qual o pesquisador se apresenta ao investigado (pessoa que tem alguma relação com o tema pesquisado), objetivando a obtenção de dados que interessam ao trabalho. As perguntas buscam levantar questões referentes ao que as pessoas sabem, creem, esperam, sentem, desejam, pretendem fazer, fazem ou fizeram, bem como acerca das suas explicações.
No caso do trabalho proposto a entrevista tem como intuito extrair informações acerca dos problemas enfrentados pelas Secretarias envolvendo convênios, avaliar as divergências e dúvidas existentes entre os vários órgãos do governo, além de levantar possíveis sugestões de melhoria na legislação.
A parte qualitativa prima pelo tipo de respostas e não pelo número de respostas, dessa forma não se faz necessário que todos os envolvidos no processo de convênios de saída sejam entrevistados. Logo foi feito um recorte qualitativo concentrado o estudo nos agentes principais do processo com um grande conhecimento sobre o assunto. Para tanto foi o utilizado o fluxo do processo, no qual foram identificados os órgãos que mais celebram convênios no Estado.
Assim sendo, o universo de pesquisa foi formado pelos 10 órgãos que mais utilizam o celebram convênios: Secretaria de Estado de Governo (SEGOV), Secretaria de Estado de Transporte e Obras Públicas (SETOP), Secretaria de Estado de Saúde (SES), Secretaria de Estado de Educação (SEE), Secretaria de Estado de Defesa Social (SEDS), Secretaria de Estado de Cultura (SEC), Secretaria de Estado de Esportes e Juventude (SEEJ), Secretaria de Estado de Desenvolvimento Regional e Política Urbana (SEDRU), Secretaria de Estado de Desenvolvimento Social (SEDESE) e Secretaria de Estado de Trabalho (SETE).
Após a escolha dos órgãos envolvidos se fez necessário escolher os respondentes da entrevista. A escolha dos entrevistados levou em consideração as questões que compõem o problema de pesquisa, que remeta não somente a aspectos técnicos, mas também a aspectos gerenciais. Assim sendo, torna-se importante que não só conheçam a legislação mas também façam parte do fluxo de convênios.
Um conjunto de premissas chaves auxiliou a composição do grupo de respondentes. Primeiramente, verificou-se os envolvidos na fase de celebração, posteriormente da fase de prestação de contas e nos casos de Tomada de Contas Especial.
O modelo de entrevista utilizado no trabalho foi o semi-estruturado. Conforme Triviños (1987) explica, esse tipo de entrevista parte de questionamentos básicos, baseados no problema de pesquisa, além de pressupostos e hipóteses da mesma. A partir dessas perguntas mais amplas são desdobradas um conjunto de interrogativas e conteúdos provenientes do desenvolvimento da entrevista. De acordo, ainda com Triviños (1987), esse tipo de entrevista fornece uma compreensão holística do fenômeno pesquisado.
A técnica da entrevista semi-estruturada utiliza questões abertas como perguntas chaves aos entrevistados e utiliza de “probes” toda vez que for necessário o aprofundamento de algum ponto ou objeto estudado. Laia (2009) explica que probes:
“...são pistas ou dicas utilizadas com os entrevistados para aprofundar e desenvolver o conteúdo de uma resposta”. (LAIA, 2009, p.85)
Esse tipo de técnica não deve ter a intervenção em grande escala do entrevistador, conforme explica Walsham (1995). Caso isso ocorra o entrevistado pode se sentir tolhido de expressar sua opinião. Todavia, é importante que o pesquisador busque explorar os pontos propostos pelo roteiro de entrevista, provocando respostas mais completas possíveis, através dos probes sempre que for necessário.
Todas as entrevistas realizadas foram registradas em Atas visando à redução da perda de dados. A escolha por registrar em Atas todas as entrevistas ocorreu devido ao fato de se ter um maior controle sobre os dados, sendo possível realizar uma análise mais próxima às respostas dos entrevistados.
Já em relação a legislação de convênios mineira, o presente trabalho faz uma comparação entre a Lei Federal e o Decreto nº. 44.631. Serão feitos comparações entre os requisitos, prestação de contas, acompanhamento.
2.4. REFERENCIAL TEÓRICO
2.4.1 POLÍTICAS PÚBLICAS:
O Brasil possui um extenso território, com grandes diversidades culturais, econômicas, educacionais dentre outras. A diminuição das desigualdades é uma busca dos governos e é garantida pela Constituição Federal conforme artigo abaixo:
“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: ... III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA, 1988)
Um dos meios de tentar diminuir as diferenças entre os municípios e fazer o Estado seja ela federal, estadual ou até mesmo municipal chegar nessas localidades é por meio das políticas públicas. A celebração de convênios nada mais é do que uma forma de se fazer política pública, sendo assim, entender o que consiste essas torna se importante para entender o próprio convênio.
Podemos definir políticas públicas como sendo “ações públicas assumidas pelos governos, instituições públicas estatais com ou sem participação da sociedade que concretizam direitos humanos coletivos ou direitos sociais garantidos em lei. Não se pode falar em política pública fora da relação entre estado e sociedade” (FALEIROS, 1987). Essas devem abranger todas as atividades que o Estado faz ou deveria fazer.
Se compreendermos políticas públicas da forma supracitada essas são capazes de gerar melhoria da qualidade de vida da população redistribuindo renda, ou pode privilegiar setores dominantes da sociedade aumentando ainda mais a concentração da renda e da desigualdade social. Logo cabe a alta direção seja ela do Poder Legislativo, seja ela do Poder Executivo planejar da forma mais eficiente possível as atividades do governo, pois essas tem o enorme poder de alterar a realidade existente.
Na fala de Faleiros temos ainda que:
“As políticas sociais do Estado não são instrumentos de um bem-estar abstrato, não são medidas boas em si mesmas, como soem apresentá-las os representantes das classes dominantes e os tecnocratas estatais. Não são, também, medidas más em si mesmas, como alguns apologistas de esquerda soem em dizer, afirmando que as políticas sociais são instrumentos de manipulação, e de pura escamoteação da realidade da exploração da classe operária” (Faleiros, 1987, p. 55).
Nessa ótima toda política pública tem seu lado benefício e seu lado não tão bom, quem desenha essas deve sempre buscar quem é o público alvo da ação, quais são suas reais necessidades. Só conhecendo de perto as diferentes realidades é possível planejar políticas que atendam todos que precisam em algum grau do Estado.
“A política social não é mera ‘reação’ do Estado aos ‘problemas’ da classe operária mas contribui de forma indispensável para a constituição dessa classe. A função mais importante da política social consiste em regulamentar o processo de proletarização. Não podemos conceber, em outras palavras, o processo de proletarização como um processo de massas, contínuo e relativamente sem regressões, sem pensar ao mesmo tempo a função constitutiva da política social do Estado conduzir”(Offe, 1994, p. 22);
Conforme explica Offe (1994) a política pública cumpre o importante papel de desenhar a evolução das classes sociais. Ela contribui de forma decisiva para a formação das classes e para a forma de relação entre as diversas classes e o mercado.
Diante do exposto percebe-se que a política pública tem um importante papel no desenho do desenvolvimento sócio-economico de um país e tem como envolvido a alta gerência que elege os pontos a serem priorizados, os agentes públicos que são os que planejam as ações e executam as mesmas e a sociedade que é quem sofre e paga por essas.
2.4.1 CONVÊNIO:
A definição de convênio torna-se muito complexa, já que esse não pode ser considerado um contrato, mas deve respeitar a Lei 8666/93 no que couber. Dessa forma não basta estudar a legislação sobre o tema, mas deve se ter em mente a Lei 8666/93 e também a constituição federal, que versa sobre o assunto em seu artigo 241:
“Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos”. (LEI 8.666 DE 1993)
Os convênios envolvem proponente, concedente e convenente. O concedente consiste no órgão da Administração Pública responsável pelas transferências dos recursos financeiros. O proponente por sua vez é aquele que propõe ao titular do órgão ou entidade responsável por um programa, a celebração de convênios. Por fim, tem se o convenente. É com esse que a administração estadual ou federal pactua a execução de programa, projeto, atividade ou evento mediante a celebração de convênio.
Após a definição dos envolvidos no convênio deve se entender o conceito de convênio. Di Pietro (2011) define convênio como sendo uma “forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração”.
A Instrução Normativa da Secretaria do Tesouro Nacional nº 1, de 15 de janeiro de 1997 esclarece em seu 1º capítulo § 1º que:
“Convênio é um instrumento que disciplina a transferência de recursos públicos e tenha como partícipe órgão da administração pública federal direta, autárquica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista que estejam gerindo recursos dos orçamentos da União, visando à execução de programas de trabalho, projeto/atividade ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação”.(INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº1 DE 1997)
Já a definição de convênios, segundo Hely Lopes Mendes (1997), diz respeito a “acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas organizações particulares, para a realização de objetivos e interesse comum dos partícipes.”
Uma das principais características de um convênio, também chamado de ato coletivo consiste no fato dos interesses entre as partes serem recíprocos, ou seja, todos os participantes querem a mesma coisa. Além disso, conforme Di Pietro explica os entes conveniados têm objetivos institucionais comuns, sendo o instrumento de convênio o meio para alcançá-los.
A mútua colaboração é outra característica dos convênios. Essa pode ser feita por diversas formas, tais como repasse de recursos, empréstimo de maquinário, recursos humanos, espaço, conhecimento técnico, dentre outros. Todavia é importante ressaltar, conforme Di Pietro ensina que não é permitido preço ou remuneração que são características próprias de contratos.
O proponente deve apresentar o convênio, Segundo Ciconello (2004) mediante apresentação de um plano de trabalho, no qual deve estar especificado da forma mais detalhada e precisa o bem a ser produzido ou adquirido.
Conclui se então que a natureza jurídica dos convênios deve ser entendida como um acordo, já que o lucro não é esperado, além disso, com esse tipo de instrumento não há a imposição de obrigações capaz de forçar um cumprimento contratual em casos de inadimplência ou fim da associação.
2.5 ANALISE DA LEGISLAÇÃO DE CONVÊNIOS
Para se estudar a legislação de convênios seja ela federal ou estadual deve-se primeiramente conhecer a Constituição Federal vigente (CF), pois é ela a responsável por dar as diretrizes a serem seguidas.
O artigo 241 da CF é o primeiro que deve ser analisado quando se fala de convênio, posto que é esse o que permite que tal instrumento seja realizado:
“Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos”. (CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA, 1988)
Logo temos a permissão para celebrar convênios, mas, não temos quando deve ser feito e como proceder e isso será tratado em leis e decretos específicos.
Outro ponto fundamental consiste no artigo 71, no qual se estabelece que o controle externo dos convênios será feito pelo Tribunal de Contas (TC). Dessa forma, durante todo o processo de celebração de convênios o TC pode e deve fiscalizar, e nos casos de tomada de contas especial, o concedente tem que notificar o tribunal para que ele possa conduzir os trabalhos. Essa divisão de competência explica porque na legislação de convênio do Poder Executivo seja ela qual for não existe uma descrição detalhada nos artigos sobre o processo de tomada de contas.
Existem vários artigos que apesar de não versarem diretamente sobre convênios devem ser aplicados como é o artigo 167 que veda a transferência de recursos para pagamento de pessoal. Outros artigos podem ainda ser analisados como o que versa sobre a Saúde, mas por não serem o escopo do trabalho não serão apresentados aqui.
Dessa forma temos que a Constituição Federal prevê a celebração de convênios como um instrumento legal para a realização de políticas públicas, além de limitar a atuação dos poderes e veda alguns tipos de repasse. Esses pontos devem ser respeitados por todos os entes da Federação.
Após analisar a CF podemos então passar para a legislação específica de convênios na esfera federal. Todavia primeiramente algumas outras leis devem ser observadas.
A primeira delas é a Lei 8.666/ 93, que em seu artigo 24 permite que seja dispensado a licitação nos seguintes casos:
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. (LEI 8666 de 1993)
Além desse artigo específico, durante toda a lei existe os dizeres: aplica-se as disposições dessa lei, no que couber, aos convênios. Dessa forma, pontos como a elaboração de Planos de Trabalho, e processo licitatórios realizados pelos proponentes devem sempre estar de acordo com a Lei 8.666/93. Percebe-se que nos casos em que a lei de convênios for omissa deverá ser aplicada a lei supracitada.
Existe ainda as Leis federais 9.504/97, 101/2000 e 4.320/64 que ajudam no processo de celebração, posto que a primeira versa sobre as vedações as agentes públicos, servidores ou não, como por exemplo a celebração de convênios em período eleitoral. A segunda trata sobre as diretrizes orçamentárias, tendo em seu artigo 25, parágrafo primeiro as exigências para as transferências voluntárias. E a última, que explica quais são os tipos de receitas e despesas.
Percebemos então, que existe uma lógica a ser seguida. O governo federal ao tratar de convênios teve suas diretrizes ditadas pela CF, seguindo por leis que delimitam ao mesmo tempo em que complementam a legislação de convênios propriamente ditas.
Isso posto, podemos analisar as legislações de convênios do governo federal e do governo de Minas Gerais. Na esfera federal encontramos o Decreto nº 6170/2007, esse dispõe sobre as normas relativas as transferências de recurso da União por meio de convênios e contratos de repasse.
O primeiro capítulo do decreto define o que é convênio, contrato de repasse, e todos os outros termos relacionados, como proponente e termo aditivo. No segundo capítulo, por sua vez versa sobre as normas de celebração, acompanhamento e prestação de contas. Nesse capítulo, são expostos assuntos como valor mínimo do repasse, veda alguns tipos de convênio, como com instituições sem fins lucrativos que tenham como dirigentes agentes públicos. Trata ainda dos requisitos que devem ser preenchidos pelos proponentes, sobre o processo de chamamento público para a escolha dos proponentes, além de pontos como valores da contra partida e prazo para a prestação de contas.
O terceiro capitulo trata do Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse (SINCONV) e do Portal dos Convênios. Explicando quando deve ser feito o registro no sistema e por quem.
O penúltimo capítulo contem apenas dois artigos que versam sobre a padronização dos objetos. Já o último capítulo aborda as disposições finais tais como o prazo para a publicação do convênio.
Analisando o decreto federal, percebe-se que esse visa muito mais a dar diretrizes e delimitar o processo do que explicar como deve-se proceder. Não existem explicações claras sobre a documentação necessária, sobre o processo de acompanhamento e fiscalização, dentre outros pontos. Todo esse detalhamento é feito pela Portaria Interministerial nº 507, de 24 de novembro de 2011 que será abordada mais a frente.
Fazendo um paralelo entre o governo federal e o governo de Minas Gerais temos o Decreto nº 43.635 de 20 de outubro de 2003 que dispõe sobre a celebração e prestação de contas de convênios de natureza financeira que tenham por objeto a execução de projetos ou a realização de eventos.
O decreto conta com 10 capítulos além dos anexos. A grande vantagem desse em relação ao federal é a forma que esta organizado, existe um capítulo para cada tema sendo eles: disposições gerais, requisitos para a celebração, formalização, alteração, execução, publicidade, liberação dos recursos, prestação de contas, rescisão e disposições finais. Dessa forma, é mais fácil procurar alguma informação. Além disso, os capítulos seguem o fluxo do convênio.
Nos anexos são apresentados modelos de documentos o que ajuda na padronização dos instrumentos e no entendimento dos proponentes.
Todavia, algumas partes do texto dão margem a dupla interpretação e outros pontos não são tratados no decreto. Um exemplo disso está na publicização, não se sabe ao certo quando a câmara municipal deve ser informada e por quem. Outro ponto confuso consiste no cálculo da contra partida, esse pode ser interpretado de duas maneiras, a primeira delas calcula o valor da contrapartida retirando o percentual sobre o valor do convênio e a outro calcula sobre o valor repassado o percentual da contra partida. Além desses pontos de dúvida existem aspectos que não são muito bem abordados como, por exemplo, um valor mínimo para o repasse, atualmente pode se celebração convênio para repassar qualquer valor. O Acompanhamento da execução também não é abordado de forma eficiente, o que se tem hoje é apenas sobre a fiscalização. Dessa forma, o acompanhamento do convênio fica restrito as fiscalizações e como muitas vezes essas não ocorrem seja por inércia da Administração Pública seja por falta de pessoal para realiza-las o convenente fica desamparado durante todo o convênio o que pode causar problemas principalmente durante a prestação de contas.
Comparando os dois decretos temos que o federal é mais simples e não explica tudo sobre convênio, todavia dá as diretrizes a serem seguidas. O decreto estadual por sua vez, é bem mais detalhado, a estrutura dos artigos mais didática, todavia existem algumas lacunas e pontos que geram dupla interpretação.
O detalhamento sobre o processo de convênios é feito pela Portaria 507 de 2011. A portaria, ao longo dos seus 88 artigos explicita tudo o que precisa saber para conceder ou propor um convênio com governo federal. As explicações vão desde definições de competência, regras para o chamamento público, formalização do instrumento, passando pela contratação de terceiros até a tomada de contas especial. Todas as possíveis lacunas do decreto federal são sanadas por essa portaria e a organização dos capítulos permite que se tenha uma noção clara sobre o fluxo do convênio.
Em Minas Gerais, por sua vez, não existe nenhum outro instrumento geral para todas as Secretarias que vise complementar o decreto estadual. Dessa forma, cada Secretaria, caso julgue necessário, pode emitir resoluções. No estado de Minas hoje existe várias resoluções estabelecendo regras para a celebração de convênios, dessa forma não existe uma padronização, cada órgão tem as suas particularidades e o proponente deve se adaptar a elas. Além dessa falta de padronização, os problemas do decreto estadual ainda não foram sanados por essas resoluções.
2.6 CONSIDERAÇÕES A CERCA DO DECRETO Nº 44.631/2007
Conforme descrito da metodologia foram realizadas entrevistas com as dez Secretarias de Estado que mais celebram convênios no Estado de Minas Gerais. Essas são: Secretaria de Estado de Governo (SEGOV), Secretaria de Estado de Transporte e Obras Públicas (SETOP), Secretaria de Estado de Saúde (SES), Secretaria de Estado de Educação (SEE), Secretaria de Estado de Defesa Social (SEDS), Secretaria de Estado de Cultura (SEC), Secretaria de Estado de Esportes e Juventude (SEEJ), Secretaria de Estado de Desenvolvimento Regional e Política Urbana (SEDRU), Secretaria de Estado de Desenvolvimento Social (SEDESE) e Secretaria de Estado de Desenvolvimento dos Vales do Jequitinhonha, Mucuri e do Norte de Minas (SEDEVAN). Cada uma dessas Secretarias apresenta algum tipo de particularidade quando se trata do tema, por exemplo, no caso da SEGOV os objetos dos convênios celebrados devem estar contemplados no Programa de Desenvolvimento Municipal (PADEM), já a cultura celebra visando a promoção de eventos culturais e a SEE visa a melhora das estruturas das escolas, a garantia do transporte para os alunos dentre outros aspectos. Todavia mesmo observando que existem grandes diferenças foi possível observar durante as entrevistas que é possível criar uma legislação única que possa atender de forma satisfatório todos os órgãos e que o decreto vigente apresenta problemas para todos os órgãos. De forma geral o principal ponto a ser melhorado por várias Secretarias encontra se na celebração, sendo que para outras os problemas são no monitoramento ou na prestação de contas.
_ Sobre a clareza do instrumento de convênio.
A pergunta sobre quando se deve usar o convênio e quais as diferenças entre o instrumento em relação a outros como contrato e termo de parceria trouxe algumas percepções. A primeira delas consiste no fato de que a alta gerência encontra dificuldade com os termos e por muitas vezes pedem um tipo de instrumento quando na verdade outro seria mais adequado. Todavia os técnicos têm total domínio sobre o tema e sabem exatamente quando usar um ou outro.
Outra dificuldade identificada nesse ponto da entrevista consiste na relação que muitas áreas de convênio enfrentam com os jurídicos em relação a Lei 8666/93. Essa deve ser aplicada no que couber nos casos de convênios, o que gera divergências sobre quais pontos devem ou não ser utilizados. As áreas técnicas argumentam que o convênio deve ter um pouco mais de flexibilidade do que contratos enquanto os jurídicos de forma geral, não aceitam qualquer tipo de flexibilidade. Essa queda de braço entre ás áreas acaba ocupando de uma maneira desnecessária a Advocacia Geral do Estado (AGE) que é acionada toda vez que o órgão não conseguem chegar em um consenso.
Um caso típico pode ser o da SEGOV, no qual no último ano a AGE já foi acionada para dar um parecer sobre convênios quatro vezes. Nada disso seria necessário se o Decreto deixasse menos pontos dúbios e fizesse referências mais claras de quando a Lei 8666/93 se enquadra ou não.
Já em relação a percepção da alta gerência sobre os instrumentos existentes na esfera pública poderia ser facilmente solucionado com um guia rápido entregue para todos no dia da posse. Dessa forma os mesmos teriam um maior conhecimento sobre os procedimentos existentes e poderiam tomar as decisões de forma mais precisa sem a necessidade de correção sobre o instrumento utilizado já com o processo em andamento.
_ Sobre os requisitos da celebração:
Nessa parte da entrevista buscou-se observar se os documentos exigidos pelo decreto são suficientes ou não, se existe algum a ser incluído ou retirado. Além disso, pretendeu se identificar quais são os documentos que os convenentes encontram maiores dificuldades em providenciar e quais as principais diferenças entre as Secretarias.
O primeiro ponto verificado consistiu no fato de que cada Secretaria tem uma cobrança diferente de documentos, ou seja, não basta apresentar os documentos estabelecidos no Decreto, o convenente deve também saber quais os outros aquele órgão cobra no momento da celebração. As divergências geram grandes dificuldades para os convenentes, que além de conhecerem o Decreto Estadual deve também conhecer as resoluções de cada Secretaria.
Enquanto algumas Secretarias como SEC pedem apenas os documentos estabelecidos dentro do decreto outras como SES e SEDRU pedem documentos a mais. A justificativa segundo essas consiste na natureza do objeto, por exemplo, a SES exige nos convênios de obra de postos de saúdes que o projeto seja aprovado pela ANVISA, porque para funcionarem deverão ter a licença desta. Tal cobrança torna-se então totalmente aceitável, o grande problema é que outros órgãos que também celebram convênio para construção de postos de saúde não fazem tal exigência.
Logo deveria ser adotado um único padrão no Estado inteiro. A Secretaria que tem mais conhecimento sobre o objeto deveria estabelecer os documentos que são ou não necessários. A sugestão que se faz é que o Decreto liste os documentos padrões que deveram constar em qualquer convênio e depois crie documentos específicos de acordo com o objeto. Todavia todos os documentos deverão estar dentro do Decreto e não deveriam existir diferenças de cobranças entre os órgãos mesmo quando o objeto é o mesmo.
Com isso problemas como convênios celebrados para a construção de postos de saúde sem aprovação do projeto pela ANVISA e que dessa forma não conseguem serem executados não iriam mais acontecer como acontece atualmente.
Ainda em relação aos requisitos o ponto que foi considerado como um entrave para todas as Secretaria é sobre documentos imobiliários. No decreto atual existe uma cobrança sobre o documento de posse do terreno para que se possa celebrar um convênio. De um modo geral essa cobrança é totalmente justificável é uma forma de garantir que o recurso público seja gasto de forma regular e que terceiros sejam beneficiados. Todavia na realidade essa exigência gera empecilho para que alguns municípios consigam os recursos que tanto precisam. Para entendermos melhor é válido analisar o caso da SEE. Essa celebra muitos convênios para reforma de escolas, principalmente nas áreas rurais, todavia a maioria das instituições de ensino foram construídas dentro de fazendas cuja posse para o ente público nunca ocorreu. E são justamente essas escolas construídas dentro de fazendas a décadas atrás que mais necessitam de recursos públicos para se manterem. A regularização desses terrenos exigem processos demorados e onerosos para os municípios o que inviabilizariam os convênios.
A SEE provocando a AGE conseguiu resolver os problemas, atualmente se o município conseguir provar que a escola existe e está em funcionamento independentemente de ter a posse do terreno o convênio pode ser celebrado segundo parecer da segunda. Todavia esse parecer só existe devido a uma provocação da Secretaria de Educação, no qual foi estudado o caso específico dessa. Existem, porém outras Secretaria que enfrentam o mesmo problema como é o caso da SEGOV que deixou de celebrar um convênio com o município já que o mesmo não possui a posse formal de um cemitério. Logo o parecer da AGE por mais que resolva o problema da SEE não resolve para as demais. Deve então ser feito era uma revisão sobre os documentos sobre posse e domicilio exigidos pelo Decreto de forma a flexibiliza-lo respeitando é claro a lei, mas também permitindo que aqueles entes mais necessitados consigam os recursos para efetuarem as ações públicas.
Concluindo, em relação aos requisitos para celebração o que deveria ser feito é primeiramente a identificação de quais são os documentos mínimos que devem constar em todos os convênios, seguido pelos específicos conforme objeto. Esses deveriam estar em um formato de lista facilitando a identificação por qualquer pessoa seja ela técnica seja ela leiga como é o caso de muitos municípios. No mais os documentos de posse deveriam ser estudados visando encontrar uma solução que atende o Estado e o Município.
_ Sobre a execução e acompanhamento do convênio
Sobre a execução e o acompanhamento de convênios o Decreto nº. 44.631, de 05 de outubro de 2007 versa apenas que:
“Art. 19 - As funções gerenciais fiscalizadoras e de auditoria serão exercidas pelo órgão ou entidade concedente, através de seu Sistema de Auditoria Interna, até a data de conclusão do objeto ou extinção do convênio, sem prejuízo das normas específicas do órgão de controle externo.
Art. 20 - A liquidação da despesa somente poderá ser realizada, respeitada a legislação em vigor, através da apresentação de documentação comprobatória hábil”.(DECRETO ESTADUAL Nº 44631 DE 2007)
Não existe, portanto, instruções claras sobre o tema o que gera certa discricionariedade para as Secretarias.
O que se observou durante as entrevistas é que existem órgãos que nunca fiscalizarem seus convênios e outras que até tentam fiscalizar mas que não possuem equipe suficiente para isso.
A SEC até maio de 2012 não fazia viagens técnicas para saber como os recursos repassados estavam sendo gastos, seja durante a execução do convênio seja durante a prestação de contas. Dessa forma, não era possível identificar problemas durante a execução e os problemas só eram identificados na prestação de contas, quando eram.
A SEGOV por sua vez possuí uma equipe de 2 engenheiros e 1 arquiteto para fiscalizar um montante de 850 celebrados por ano. Logo torna-se impossível fiscalizar todos os instrumentos 2 vezes uma durante a execução e uma durante a prestação. Muitos não são fiscalizados nem ao menos uma vez. O que a Diretoria de apoio Técnico busca fazer é priorizar os convênios de maior valor ou considerados mais complexos.
Por sua vez a SEE encontrou uma forma de minimizar esse problema de fiscalização. Todos os convênios de obra devem destinar um valor de R$ 5000,00 para a contratação de um engenheiro que não seja do município nem da empresa que irá realizar a obra para fiscalizar. Essa é responsável por repassar informações para a Secretaria de Educação sobre o andamento das obras.
Concluindo, como o decreto não determina qual a porcentagem mínima de convênios devem ser fiscalizados, nem tão pouco, a frequência dessas cada órgão realizada da maneira que julga melhor ou de acordo com os recursos disponíveis. O custo de realizar fiscalizações é extremamente caro já que deve se pagar as diárias de viagens para os técnicos viajarem pelo Estado, além dos gastos com transporte. Sendo assim, torna-se muito difícil que 100% dos convênios sejam fiscalizados. Mas o alto custo não impede que o Decreto seja mais explicito sobre as fiscalizações. Talvez seria o caso de estabelecer um percentual mínimo de convênios fiscalizados ou a contratação de engenheiros autônomos para os casos de obras.
_ Sobre a alteração
Outro grande problema do convênio está nas alterações que os convênios sofrem, seja ela para aumentar o prazo, aumentar a meta ou outra alteração. Todas as Secretarias realizam muitos aditivos de prazo o que em geral não tem nenhuma complicação. O único ponto está no fato do Decreto não estabelecer nenhum limite máximo de aditivos de prazo, dessa forma muitas Secretarias usam o tempo estabelecido pela 8666/93 que é de 60 meses como é o caso da SEGOV, e outras preferem estudar caso a caso como o caso da SEE e SEC. A inclusão de um artigo estabelecendo um número máximo de aditivos de prazo ou um tempo máximo para execução do convênio solucionaria o problema.
Já em relação a troca de dotação do convênio todas as Secretarias realizam o apostilamento, o que torna se totalmente justificável já que a alteração é mínima e não cabe realizar um aditivo só para isso. A divergência está na obrigatoriedade ou não de publicar esse. SEGOV por exemplo entende que não é necessário enquanto a SEC publica todos. Seria importante que o decreto estabelece quando o apostilamento pode ser utilizado e se o mesmo deve ou não ser publicado. No meu ponto de vista qualquer tipo de alteração no convênio tem que ser publicado, posto que a publicidade é um dos princípios que regem a Administração Pública e garante legitimidade para os atos.
Na questão de alteração o ponto que gera mais dúvida está no uso do saldo residual. O decreto passa a ideia de que esse pode ser objeto de um outro convênio, todavia a demora em se realizar outro instrumento muitas vezes inviabilizam o uso do recurso. Dessa forma, a maioria das Secretarias permitem que o saldo seja usado realizando um aditivo de ampliação de meta. O decreto deveria então refletir a realidade.
_ Sobre a publicidade
O Decreto nº. 44.631 estabelece alguns pontos no que tange a publicidade do instrumento. O primeiro deles refere-se as clausulas mínimas que devem ser publicadas após a assinatura do convênio. Quanto a isso as Secretarias não apresentam nenhuma dificuldade. Foi perguntado se ainda se os órgãos acreditam ser suficientes as cláusulas que devem ser publicadas ou se existe a necessidade de incluir novas, e em todas as respostas não houve nenhuma divergência sobre esse ponto do convênio.
O Decreto não específica claramente sobre a comunicação a Câmara Municipal. Essa falta de determinação gera dupla interpretação pelas Secretarias. A SEGOV, por exemplo, entende que após a celebração de convênios deve comunicar a Assembleia de Minas e a Câmara Municipal onde o convênio foi celebrado. Outras Secretarias, todavia, entende que a comunicação a Câmara Municipal deve ser feita pelo próprio município, dessa forma instruem o convenente a realizarem o mesmo e existem demais Secretarias como a Cultura que não se preocupam com essa obrigação.
Não existe um entendimento pacificado entre os envolvidos sobre a obrigatoriedade dessa notificação a Câmara Municipal. Muitos entendem que é uma ingerência por parte do Estado notificar a Câmara, que quem saberia o momento mais oportuno e a forma mais adequada de comunicar é a prefeitura municipal. Dessa forma o ideal é que o Decreto seja revisto no sentido de deixar claro quem é responsável em comunicar quem e não ocorra o que acontece hoje de muitas vezes a Câmara Municipal deixar de ser informada sobre a celebração do convênio.
_ Sobre a Prestação de Contas
A prestação de contas nada mais é do que um reflexo de tudo que aconteceu durante a celebração e a vigência do convênio. Sendo assim, se os responsáveis por celebrar cobram documentos além do que estabelece o Decreto cabe a prestação conferir se o convenente os apresentou. Da mesma forma que se um deles não é exigido não é mais possível sanar durante essa fase. Logo ao se rever quais documentos serão exigidos os técnicos da prestação deverão dar sua opinião porque as vezes a supressão de um deles pode não interferir na celebração, mas pode todavia inviabilizar que a prestação de contas aconteça de forma efetiva.
Outro ponto que precisa ser revisto consiste na obrigatoriedade de prestações de contas parciais. Atualmente o decreto estabelece que nos casos de pagamento em mais de duas parcelas se faz necessário a prestação parcial. O que não representa nenhum problema, posto que nada mais correto do que garantir os repasses apenas para os convenentes que estão executando o convênio dentro da lei. Existe também um entendimento não pacificado de que no caso de aditivo de meta deve se fazer uma prestação de contas parcial. Para muitos essa cobrança não se justifica posto que o tempo que o convênio fica parado aguardando a aprovação do mesmo gera aumento de custos e por vezes atrasam as obras e obrigam a contratação de uma nova empresa para realizar o aditivo. Do ponto de vista da economicidade realmente essa obrigatoriedade não se justifica, todavia o decreto deve elucidar tal ponto e talvez obrigar não uma prestação de contas parcial, mas sim uma fiscalização em loco com vistas a garantir que o recurso está sendo utilizado da forma adequada.
Por fim, existe um ponto que quase todas as Secretarias desconhecem e que provavelmente os convenentes também, que o de deixar os convênios em um lugar de fácil consulta. A minha sugestão é que o decreto reveja esse ponto. A lei de 2011 do governo federal visa trazer mais transparência para as ações dos governos em geral. Em consonância a essa o ideal seria importante incluir um parágrafo no qual obrigaria governo e convenente a publicarem seus convênios em seus sites. A medida seria muito mais efetiva e permitiria que o governo de Minas realmente fiscalizasse se o decreto estava ou não sendo cumprido.
_ Tomada de Contas Especial
A instauração de toma de contas especial deve seguir o que estabelece o Tribunal de Contas do Estado. Todavia percebeu-se que existem várias dúvidas de quando realmente deve ser instaurada, de como proceder para notificar o TCE-MG e quando se deve efetuar a baixa contábil dos convênios. Dessa forma, percebe-se que existe a necessidade de se rever essas resoluções de forma a elucidar para os órgão a maneira correta de proceder.
_ Outros aspectos
Ainda durante as entrevistas foram feitas perguntas sobre o uso do Sistema de Gestão de Convênios de Saída (SIGCON-Saída) e do Cadastro Geral de Convenentes CAGEC. Todos apresentam algum tipo de reclamação a cerca do sistema e do CAGEC, todavia essas não serão debatidas nesse artigo posto que foge ao escopo do trabalho que é o de analisar o Decreto nº. 44.631.
