INTRODUÇÃO
O concurso público é porta de entrada da Administração Pública, sendo o meio principal de provisão das pessoas que terão o papel de formular, planejar executar, controlar e avaliar todos os programas, projetos e serviços prestados aos cidadãos. Nesse sentido, a qualidade do processo de seleção e contratação é fundamental para a garantia da qualidade dos serviços que a Administração prestará.
Assim, aqueles que elaboram e executam as etapas do concurso devem possuir inquestionável capacidade técnica, além de comprometimento ético profissional. Deste modo, para garantir lisura na execução de concursos, instituições de reconhecido comprometimento ético profissional são contratadas pela Administração, por dispensa de licitação, como contrato de risco em que a executora arrecada os valores pagos para inscrição como forma de remuneração.
Esta forma de contratação vem sendo entendida, por parte da doutrina, como ilegal, pois os valores de inscrição se caracterizariam como tributo e, portanto, não poderiam ser abdicados. Neste contexto, este artigo pretende investigar a temática, iniciando pela conceituação de concurso, tratado a seguir.
CONCEITO E FINALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO
O concurso público consiste na porta de entrada da Administração Pública, sendo o meio principal de provisão das pessoas que terão o papel de formular, planejar executar, controlar e avaliar todos os programas, projetos e serviços prestados aos cidadãos. Nesse sentido, a qualidade do processo de seleção e contratação é fundamental para a garantia da qualidade dos serviços que serão prestados.
No Direito Público brasileiro, o concurso público é o principal mecanismo de seleção de servidores para provimento de cargos públicos dotados de estabilidade ou vitaliciedade, conforme a lei.
Nesse sentido, vários doutrinadores estabelecem conceitos para a definiçao desse instituto, como no caso de CARVALHO FILHO (2001) que define da seguinte forma:
“Concurso Público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecidas sempre à ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos”. (CARVALHO FILHO, 2001, p. 472)
De maneira complementar, MOREIRA NETO (1994) apresenta outra conceituação acerca do instituto, conforme abaixo.
“O concurso, formalmente, considerado, vem a ser procedimento administrativo declarativo de habilitação à investidura, que obedece a um edital ao qual se vinculam todos os atos posteriores. O edital não poderá criar outras condições que não as que se encontram em lei”. (MOREIRA NETO, 1994 p. 202-203)
Por fim, Marçal Justen Filho (2006) define da seguinte maneira:
O concurso público é um procedimento conduzido por autoridade específica, especializada e imparcial, subordinado a um ato administrativo prévio, norteado pelos princípios da objetividade, da isonomia, da legalidade, da publicidade e do controle público, destinado a selecionar os indivíduos mais capacitados para serem providos em cargos públicos de provimento efetivo ou em emprego público (JUSTEN FILHO, 2006, p. 598).
Seguindo a linha do autores, pode-se observar como ponto comum que o concurso público consiste em um procedimento administrativo cuja finalidade é selecionar indivíduos para comporem o corpo efetivo do Estado. Para melhor compreensão desse conceito, utilizar-se-á a conceituação do professor Marçal Justen Filho para destrinchar o conceito, tendo em vista a maior amplitude dada.
Primeira, como procedimento, o concurso deve-se verificar a observância de etapas sucessivas, destinadas a evitar decisões apressadas, infundadas ou sem controle. A autoridade deve ser específica na constituição de comissão de concurso, integrada por sujeitos dotados de poderes próprios para a seleção dos candidatos O princípio da especialidade diz respeito ao conhecimento especializado sobre o objeto do concurso. Não basta ser apenas membro da carreira, é preciso deter conhecimento de modo objetivo e inquestionável.
O princípio da imparcialidade implica que os membros da comissão do concurso devem ser dotados de requisitos de imparcialidade objetiva e não possuírem parentes prestando o concurso. O princípio da subordinação a um ato administrativo prévio significa a necessidade de postulação de documento que mantenha claros os requisitos de participação e os critérios de julgamento, a fim de garantir a objetividade das decisões e procedimentos, concretizando-se no edital do concurso. Destina-se a garantir o princípio da objetividade, com a seleção de critérios objetivos predeterminados, quantitativos e qualitativos, inquestionáveis.
O princípio da isonomia remete ao fato de que os critérios de admissibilidade devem ser plenamente justificados para a escolha de indivíduos, sendo inadmissível discriminação arbitrária ou injustificada que beneficie determinado grupo de pessoas. O princípio da legalidade subentende que todos os critérios de discriminação devem respeitar a Constituição e serem previstos em lei.22
O princípio da publicidade indica que os atos devem ser públicos e de amplo conhecimento, desde que não comprometam outros princípios, como o da isonomia. O controle público se remete ao fato de que todos estão autorizados tanto a acompanhar quanto a pedir esclarecimentos sobre fatos relevantes.
Por fim, o objetivo do concurso é a seleção de indivíduos mais capacitados para serem providos em cargos públicos de provimento efetivo ou em emprego público. Nesse sentido, não é compatível com esse instituto qualquer outra finalidade que não seja a de seleção dos melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas.
Terminada a conceituação de concurso público, com especial atenção à sua finalidade, passa-se a abordar as formas de contratação de instituição para realização de concurso público.
CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA EXECUÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO
A Administração Pública é a autoridade específica para realização de concursos públicos. Porém, em muitos casos ela não possui condições técnicas especializadas para executá-lo, tendo em vista que é necessário, além da experiência, sistemas de logística própria, estrutura, parque gráfico, sistema diversificado de atendimento ao candidato, dentre outras necessidades. Também é importante a existência de afastamento daqueles que executam o concurso dos candidatos, fato extremamente complexo ao se considerar concursos para prefeituras de municípios pequenos.
Nesse sentido, uma forma de garantir especialidade e imparcialidade na execução de concursos é a contratação de instituição especializada no ramo.
Em termos gerais, tais contratações devem ser procedidas de processo licitatório. Porém, para a execução de concursos públicos a elaboração de licitação pode gerar situações desviantes, como no caso da Câmara Municipal de Jundiaí que contratou empresa para realização do concurso por meio de processo licitatório e esta apresentou questões com temas esdrúxulos, como o nome do empresário que ficou conhecido como o "rei do camarote”.
Assim, a Constituição Federal apresenta a possibilidade de ressalva à necessidade de concurso em casos específicos e de acordo com a legislação, conforme aponta o inciso XXI do seu art. 37, adiante transcrito
“Art. 37. (...)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure a igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (grifos nossos)
Deste modo, sempre que houver uma hipótese legal que autorize é possível a não adoção de licitação como procedimento antecedente ao contrato.
Nesse sentido, a Lei Federal n.º 8.666/93, a Lei de Licitações e Contratos, prevê em seu art. 2º, que a Administração Pública está obrigada a promover certame licitatório sempre que necessitar contratar serviços, adquirir bens, dentre outros, consistindo na regra geral, conforme abaixo.
Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. (grifo nosso)
Deste modo, abre-se espaço para exceções, sendo dispensável em alguns casos, como o previsto no inciso XIII de art. 24, que versa:
“Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;”.
Conforme assevera Jorge Ulisses Jacoby Fernandes,
“Para que a situação possa implicar dispensa de licitação, deve o fato concreto enquadrar-se no dispositivo legal, preenchendo todos os requisitos. Não é permitido qualquer exercício de criatividade ao administrador, encontrando-se as hipóteses de licitação dispensável previstas expressamente na lei, numerus clausus, no jargão jurídico, querendo significar que são aquelas hipóteses que o legislador expressamente indicou que comportam dispensa de licitação.” (Fernandes, 2000, p. 289)
Deste modo, “dispensável é a licitação que pode deixar de ser promovida pelo agente administrativo em função do que melhor atender ao interesse público”, segundo o autor.
Assim, a Administração utiliza o processo de a dispensa de licitação, com fundamento no artigo 24, inciso XIII da Lei Federal n.º 8.666/93. Obviamente, ela deve comprovar, no caso concreto nexo entre o dispositivo, a natureza e a competência da instituição contratada e o objeto relativo ao ensino, à pesquisa ou ao desenvolvimento institucional, além de comprovadas a compatibilidade de custo cotado pela instituição com os preços correntes no mercado e sua capacidade de executar por si só o objeto e também a reputação ético-profissional na estrita área para a qual será contratada.
Nesse sentido, a contratação de instituição com reputação ético-profissional garante-se a especialidade e imparcialidade do concurso, bem como atende-se ao fim do concurso que é a seleção dos melhores profissionais.
Explicada a forma mais comum como se procede a contratação de instituição para realização de concurso, passa-se a tratar da legalidade da arrecadação, pela executora, do valor de inscrição cobrado para participação no certame.
ARRECADAÇÃO PELA EXECUTORA DO VALOR DE INSCRIÇÃO
Uma das práticas utilizadas na contratação de instituição para realização de concurso é contrato de risco em que a executora arrecada os valores pagos para inscrição como forma de remuneração. Esta prática é realizada porque o Estado, em geral, não possui estrutura para arrecadação dos valores e não possui dotação orçamentária disponível para aportar recursos no caso de os custos para realização serem superiores ao arrecadado nas inscrições. Porém, nos casos de concursos para carreiras com maior atratividade, como nas do Poder Judiciário, a arrecadação pode ser bem superior ao preço do serviço prestado.
É nesse contexto que surge, tanto dentro das instâncias de controle quanto na jurisprudência, ponto de discórdia em relação à legalidade deste tipo de contratação. As teses giram em torno de o valor de inscrição ser considerado tributo ou não.
Assim, por um lado, o jurista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes sustenta que “embora se denomine taxa, não é na verdade um tributo, mas não deixa de ter natureza de recurso público devendo integrar os haveres do Estado”.
Na mesma linha de entendimento, tem-se o posicionamento do professor Gutemberg José da Costa Marques Cabral:
Os valores a serem cobrados serão dos possíveis candidatos do concurso público. Este preço deve ser considerado como semiprivado (segundo Hely Lopes Meirelles, diz na pág. 117, Direito Administrativo Brasileiro, 2005 e antes já corroborado no Direito Administrativo Sistematizado — Toshio Mukai, 1999) que resulta da conjugação dos interesses públicos da Administração de querer realizar todo o procedimento do certame para recrutamento e seleção de candidatos aos cargos públicos e do interesse privado da Contratada de executar o concurso utilizando a melhor técnica possível e que em contrapartida, numa operação de risco previsível, receber os valores, de acordo com o mercado e compatível economicamente, para cobrir as despesas total do concurso e obter lucro, que é legalmente constituída para esse fim, e também para assumir os encargos provenientes. Ou seja, não se podem considerar estes valores como taxas, não obstante se usa essa expressão. Jamais valores pagos pelos candidatos do concurso possa se equiparar às taxas tributárias previstas na legislação.
É esse o entendimento do STJ, conforme abaixo:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO PÚBLICO. NULIDADES. INEXISTÊNCIA. EXCLUSÃO DE SERVENTIAS. VEDAÇÃO À ACUMULAÇÃO. […] 3. Cobrança de taxa de inscrição não caracteriza exação ilegal, uma vez que os concursandos não são contribuintes nem a taxa de inscrição confunde-se com tributo, destinando-se esta apenas a custear os dispêndios da entidade responsável pela organização do concurso. […] (STJ, RMS 13.858/MG, 6ª Turma, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, j. 21/08/2003, DJ 22/09/2003, p. 385.)
PROCESSUAL PENAL - CRIME PREVISTO NO ARTIGO 89 DA LEI N. 8.666/93 - EXECUÇÃO DE CONCURSOS PUBLICOS - TAXAS DE INSCRIÇÃO - RECURSOS PUBLICOS - LICITAÇÃO. O fato narrado na denuncia não constitui o crime previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/93. Nenhum dinheiro público esteve em jogo, portanto, dispensada a licitação, conforme artigo 24, inciso II, c/c o artigo 23, inciso II, alínea ‘a’ da Lei n. 8.666/93. Acusação improcedente. (STJ, Inq .152/DF, Corte Especial, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, j. 28/09/95, DJ 24/06/96, p. 22.694.)
EMBARGOS DE DECLARAÇAO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. OMISSAO. INEXISTÊNCIA. PRETENSAO DE REEXAME. […] 2. Não é omissa a decisão que está fundamentada no sentido de que a taxa de inscrição paga em favor da FUMARC destina-se tão-somente a custear os gastos da entidade, [...] (STJ, EDcl no RMS 14.146/MG, 6ª Turma, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, julgado em 15/04/2003, DJ 19/05/2003, p. 255.) (GRIFO NOSSO)
Contraponto a este entendimento, tem-se o posicionamento adotado pelo professor Diogenes Gasparini, com a tese que as taxas de inscrição de concursos são receitas públicas, verificada no trecho:
Nesse diapasão, não resta dúvida que a taxa cobrada na inscrição do concurso tem natureza de receita própria do ente contratante. Considerada receita pública, deverá obedecer ao regime das despesas e receitas instituído pela Lei Federal n. 4.320/64, devendo ingressar e sair dos cofres públicos obedecendo as regras estabelecidas pelo referido diploma. (grifo nosso)
Nesse entendimento, a Administração Pública não pode realizar contrato com instituição para execução de concurso público em que esta arrecade os valores de inscrição, pois, por se tratar de tributo, deve entrar nos cofres públicos. Deste modo, configuraria como burla ao princípio da unidade de tesouraria a arrecadação pela instituição.
De maneira mais ampla, o Tribunais de Contas de Minas Gerais entende que, além de ser arrecadado pela Administração, deve ser estabelecido valor de referência, conforme abaixo:
CONSULTA — PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL — CONCURSO PÚBLICO — TAXA DE INSCRIÇÃO — I. RECEITA PÚBLICA — PRINCÍPIO DA UNIDADE DE CAIXA — CONTA ÚNICA DA CÂMARA MUNICIPAL — GERENCIAMENTO DOS RECURSOS — EXCLUSIVIDADE DO MUNICÍPIO — II. CONTRAPRESTAÇÃO — SERVIÇOS PRESTADOS POR EMPRESA ORGANIZADORA CONTRATADA — VALOR DETERMINADO OU DETERMINÁVEL — POSSIBILIDADE — ESTABELECIMENTO DE TETO — OBRIGATORIEDADE 1. Taxa de inscrição em concurso público é considerada receita pública, razão pela qual os valores das inscrições devem ser depositados em conta única, vedados o depósito direto na conta da empresa organizadora e a burla ao princípio da unidade de tesouraria (art. 56 da Lei n. 4.320/64). 2. Na hipótese de o valor auferido com as taxas de inscrição ser superior ao valor desembolsado com a realização do concurso público, a diferença pertencerá à conta única do Tesouro. 3. A receita oriunda de inscrições em concurso pode ser utilizada para pagamento dos serviços prestados por empresa organizadora, segundo previsão editalícia e contratual que especifique a forma e o teto de remuneração da empresa contratada. (Minas Gerais, Tribunal de Contas, consulta n. 850.498 Relator Conselheiro MAURI TORRES, respondida na Sessão do dia 27/02/2013)
Este mesmo entendimento é adotado por outros órgãos com função fiscalizatória de contas, como no caso da representação abaixo do Ministério Público de Contas de Alagoas.
EMENTA REPRESENTAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO DA PREFEITURA DE MESSIAS. SANEAMENTO NECESSÁRIO. ENCERRAMENTO DA FASE DE INSTRUÇÃO. EXISTÊNCIA DE DIVERSOS VÍCIOS. CONVERSÃO EM Processo ADMINISTRATIVO. MÉRITO. IRREGULARIDADES NO PROCESSO LICITATÓRIO E CONTRATO. ANULAÇÃO. DETERMINAÇÃO AO GESTOR. MULTA. RECOMENDAÇÕES. [...] 4. As taxas correspondentes à inscrição em concursos públicos devem ingressar nos cofres públicos, integrando as tomadas ou prestações de contas, sendo indevido o depósito das receitas decorrentes das inscrições dos candidatos diretamente na conta bancária da empresa contratada. (ALAGOAS. Ministério Público de Contas. Representação. Concurso Público da Prefeitura de Messias (AL). (Parecer n.1125/2011/PG/RS, Processo TCE/AL n. 005898/2011 (anexos: 6353/2011; e 6874/2011), Rel. Cons. Rosa Maria Ribeiro de Albuquerque Freitas, Representação. Concurso Público da Prefeitura de Messias)
É nesse mesmo sentido, o Tribunal de Contas da União, conforme acórdão abaixo.
1.4.1.1 considere como públicos os recursos financeiros oriundos de taxas de inscrição nos processos seletivos, consoante entendimento consubstanciado no Enunciado n. 214 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal; 1.4.1.2 abstenha-se de firmar novas avenças que tenham por objeto a delegação da administração financeira da realização de concursos públicos a entidade privada, por contrariar o disposto no art. 165 da Constituição Federal e no art. 2º da Lei n. 4.320/64;18 (grifo nosso) [...] (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n. 1.317/2008. TCU- Plenário, TC-014.674/2004-1. Relator: Ministro Aroldo Cedraz. DOU, Brasília, DF, 8 jul. 2008.)
Delimitado todo o conflito jurídico acerca da arrecadação pela executora do valor de inscrição, passa-se às considerações finais.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Pode-se observar, ao longo deste trabalho, que há um claro conflito de entendimento com relação à caracterização do valor de inscrição de concurso como tributo ou não, repercutindo na necessidade desses valor ser diretamente arrecadado pela Administração Pública.
É importante frisar que uma pacificação no sentido do posicionamento do STJ implica possibilidade de desvios de finalidade do concurso e, consequentemente, ofensas ao princípio da moralidade administrativa. Por outro lado, uma pacificação no sentido dos Tribunais de Contas pode gerar maior dano ao erário e precarização dos sistemas de inscrição para os candidatos, ferindo o princípio da Eficiência, tendo em vista que a Administração, em geral, não possui estrutura nem expertise na área e a aquisição da mesma pode gerar mais custos que a contratação da mesma por meio de instituições executoras.
De todo modo, a pacificação do tema é necessária, de modo a garantir segurança jurídica tanto para o administrador quanto para os possíveis candidatos que podem ser prejudicados por suspensões de concursos.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALAGOAS. Ministério Público de Contas. Representação. Concurso Público da Prefeitura de Messias (AL). Parecer n.1125/2011/PG/RS. (anexos: 6353/2011; e 6874/2011). Relatora: Conselheira Rosa Maria Ribeiro de Albuquerque Freitas. Maceió, Parecer de 12 ago. 2011.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n. 1.317/2008. TCU- Plenário, TC-014.674/2004-1. Relator: Ministro Aroldo Cedraz. DOU, Brasília, DF, 8 jul. 2008.)
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Mandado de Segurança n. 13.858/MG (2001/0140705-3), da 6ª Turma. Relator: Ministro Hamilton Carvalhido, DJ, Brasília, DF, p. 385, 22 set. 2003.
CABRAL, Gutemberg José da Costa Marques. Direito de Exames. Cobrança de valores de inscrição em concurso público: Admissibilidade de validade de cobrança e arrecadação de valores por parte da contratada-empresa especializada em realização de concurso público, desde que seja julgado em licitação e fixado em contrato.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 7a ed. Revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Iuris( 2001).
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby, Contratação Direta sem licitação, 5ª edição, Editora Brasília Jurídica, 2000.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Os Tribunais de Contas e o controle sobre as admissões no serviço público. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 43, n. 2, p. 79-118, abr./jun. 2012.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
MINAS GERAIS, Tribunal de Contas, consulta n. 850.498 Relator Conselheiro MAURI TORRES, respondida na Sessão do dia 27/02/2013
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 10a ed., rev., refund. e atual. pela Constituição de 1988, Rio de Janeiro: Forense, 1994.
OLIVEIRA, Natália de. Candidatos reclamam de pergunta sobre 'rei do camarote' em concurso. Disponível em: <http://g1.globo.com/sao-paulo/sorocaba-jundiai/noticia/2014/02/candidatos-questionam-concurso-que-perguntou-sobre-rei-do-camarote.html> Acesso em: 1 jul. 2014.
