4. Aproximação entre os sistemas de common law e de civil law
A noção de aproximação entre os sistemas jurídicos anglo-saxônico e romano-germânico tem sido objeto recorrente de abordagem pela doutrina nacional e internacional. Luiz Guilherme Marinoni (2009, p. 39) afirma que, com o desenvolvimento do constitucionalismo, “o juiz do civil law passou a exercer papel que, em um só tempo, é inconcebível diante dos princípios clássicos do civil law e tão criativo quanto o do seu colega do common law.” René David (1972, p. 352), por sua vez, discorre acerca de “um movimento de aproximação entre o direito inglês e o direito do continente europeu”, o qual é estimulado pelas necessidades do comércio internacional e favorecido por uma mais nítida consciência das afinidades que existem entre os países europeus ligados a certos valores da civilização ocidental.
Jaime Domingues Brito e Flávio Luís de Oliveira (2013, p. 1), de seu turno, após estudo minucioso do papel do precedente nos países de origem anglo-saxônica, declaram que “Não há dúvida de que o sistema jurídico brasileiro tem-se aproximado do sistema da common law que vigora na Inglaterra e nos Estados Unidos da América”, referindo a um gradativo processo de vinculação da jurisprudência, iniciado já pelo Código de Processo Civil de 1939, “que, em seu artigo 861, trazia disposição expressa de que o Tribunal poderia promover o pronunciamento prévio sobre a interpretação de qualquer norma jurídica.”
Corroborando a ideia de aproximação entre os sistemas, Roberta Calvano, citada por Brito e Oliveira (2013, p. 1), ao tratar da ordem jurídica italiana após o surgimento da Lei Fundamental de 1947, declara que o stare decisis, antes tido como especificidade do sistema inglês, atualmente é encontrado, em seus traços gerais, como prática difundida em todo o continente europeu.
Osvaldo Agripino de Castro Júnior (2013, p. 1), a seu tempo, relata que, com a globalização da economia, a criação de blocos econômicos, o comércio entre os vários povos, o aumento das comunicações entre os Estados e a necessidade de maior segurança jurídica entre os vários sistemas jurídicos, “verifica-se um processo de aproximação gradual, ou melhor, fusão dos dois maiores sistemas jurídicos do mundo ocidental,” a saber, o common law, também denominado de direito anglo-saxônico ou inglês, e o civil law, de origem romano-germânica ou continental.
Pedro Paulo Guerra de Medeiros (2013, p. 1), discorrendo acerca do fortalecimento do precedente no sistema jurídico brasileiro, afirma que se verifica atualmente “nítida tendência de objetivação das decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal em controvérsias que chegaram à Corte pela via concreta, difusa, independentemente da falta de expressa positivação no direito positivo nesse sentido.” O autor refere, ainda, ao enfoque que a moderna teoria constitucional tem dado à atividade a ser desempenhada pelo Supremo Tribunal Federal, priorizando o papel de Corte Constitucional ao de órgão de cúpula do Poder Judiciário. Acerca da efetiva convergência entre os sistemas na experiência brasileira, declara que:
A pureza teórica da common law, em sua perspectiva originária, tem sido mitigada na atualidade. Apesar de não se cogitar da supressão do precedente, passou-se a concebê-lo apenas como o ponto inicial da solução da lide. Espancou-se definitivamente a inexorabilidade do leading case. [...] O Brasil se encontra hoje em uma estranha posição relativamente à sua filiação jurídica. Nos livros de doutrina ele pertence , como dito, ao tronco da civil law. Entretanto, no plano normativo essa petição de princípio é desmentida. De fato, ao lado de incontestável predomínio da regra escrita existe a supremacia da vinculação a uma decisão tomada por um tribunal mais alto. É o que ocorre com as decisão prolatada na denominada Ação Declaratória de Constitucionalidade. (MEDEIROS, 2013, p. 1)
Outrossim, Beatriz Medina Maia Novaes de Castro (2010, p. 29), em interessante dissertação de mestrado oferecida à Universidade Estadual do Rio de Janeiro, alude a uma aproximação entre os sistemas da common law e da civil law, ao declarar que “a jurisprudência tem ampliado seu papel nos países da família romano-germânica, apresentando-se, em cada país, de forma mais ou menos forte.” Aduz, ademais, que a autoridade da jurisprudência é reforçada nos países que possuem codificação antiga, uma vez que as a legislação se mostra, em muitos casos, insuficiente, já que deixa de refletir a realidade social da época, dando azo a que as decisões reiteradas dos tribunais ganhem relevo, passando a ser o socorro imediato para a solução de determinado caso concreto (CASTRO, 2010, p. 29).
Guilherme Levien Grillo (2013, p. 1) afirma que há, de fato, uma “aproximação do direito continental ao direito anglo-saxão”, pelo que se faz necessário compreender o funcionamento deste, além de confrontá-lo com a posição contemporânea da hermenêutica. Nesse sentido, declara que, também “dentro do sistema da common law, a cega observância dos precedentes, sem qualquer atividade de interpretação, é radicada no interior de uma concepção ultra-positivista”, pelo que se faria necessário o desenvolvimento de uma hermenêutica dos precedentes (GRILLO, 2013, p. 1).
Dário Moura Vicente (2013, p. 1), professor catedrático da Universidade de Lisboa, comunga do entendimento de que a moderna experiência jurídica brasileira vivencia uma espécie de fusão entre os sistemas inglês e continental ao afirmar que “a convergência entre os sistemas jurídicos em exame [i.e., os da common law e da civil law] deu-se também, posto que de forma mais mitigada, no Brasil, onde se manifestou sobretudo no Direito Constitucional.” Entende o doutrinador, contudo, que a influência do direito anglo-saxão remonta a um período anterior ao das recentes reformas legislativas. Com efeito, leciona o eminente jurista:
A Constituição brasileira de 1891 consagrou o modelo constitucional norte-americano, reconhecível, designadamente, no modelo federal do Estado, então adotado, no acolhimento do sistema de governo presidencialista e no papel atribuído ao poder judiciário, que passou a ter no seu vértice um Supremo Tribunal Federal dotado de poderes de fiscalização da constitucionalidade das leis. Este esquema constitucional passou, bem que atenuado, para as constituições brasileiras posteriores. Mas a influência norte-americana não se cingiu à conformação dos poderes constituídos: à época da referida Constituição, o Common Law e a Equity valiam como Direito subsidiário nos casos submetidos aos tribunais federais brasileiros. (VICENTE, 2013, p. 1)
Felipe Quintella Machado de Carvalho (2009, p. 1), na mesma linha, sustenta vivenciar-se “tempos de forte aproximação entre os dois grandes sistemas jurídicos ocidentais – os já referidos sistemas de common law, ou anglo-saxão, e de civil law, ou romano-germânico”, pelo que reputa de interesse à doutrina brasileira proceder a um estudo das fontes formais do Direito nos Estados Unidos, onde, segundo afirma, a teoria das fontes foi bem desenvolvida desde a independência do país em 1776.
O eminente professor José Miguel Garcia Medina (2013, p. 1) também compartilha o entendimento de que, nos dias atuais, há “uma aproximação do papel do juiz (especialmente dos ministros do STF), do sistema brasileiro, com tradição romano-germânica, ao sistema de common law, no qual os juízes têm papel de judge-make-law.” Como causas prováveis do movimento, o autor aponta o crescimento da judicialização dos conflitos, que exigiu do Judiciário maior esforço interpretativo para pacificação social, e a evolução do constitucionalismo e dos direitos humanos, que impuseram a adoção de conceitos jurídicos abertos e indeterminados nas diferentes ordens nacionais. In verbis:
Na perspectiva das mudanças pelas quais o Direito passou nas últimas décadas, com a Revolução dos Direitos Humanos ocorrida no pós-guerra, adoção de constituições democráticas com declarações de direitos fundamentais, a assunção dos direitos humanos e fundamentais com status de supremacia no âmbito político e jurídico das sociedades contemporâneas, percebe-se um crescimento da atividade das supremas cortes e cortes constitucionais em diversos Estados, tanto aqueles com tradição no civil law quanto aqueles com tradição no common law. Esse aumento de atividades assumidas pelo Poder Judiciário e cortes constitucionais se dá não só do ponto de vista quantitativo, de aumento dos casos e da demanda da sociedade em relação ao Judiciário, mas também sob o ponto de vista qualitativo, passando os tribunais a terem de enfrentar diversos assuntos que envolvem questões políticas, morais, econômicas, de relevante importância para a comunidade. Aliado ao movimento da judicialização da política, tem-se que o caráter aberto das normas de direitos humanos e fundamentais acaba conferindo aos juízes o poder de instituir os valores de moralidade política que irão dar significados a esses direitos, muitas vezes em detrimento de uma deliberação política por parte do Parlamento. (MEDINA, 2013, p. 1)
Paulo César Busato (2013, p. 1), ao discorrer sobre as fragilidades de ambos os sistemas, afirma que os dois últimos séculos “demonstraram a necessidade de reciclagem do sistema do common law” e que “as perspectivas sociais e econômicas do futuro apontam para exigências ainda mais intensas no que tange à prestação jurisdicional e à necessidade da uniformização de decisões”. Declara, ainda, que nessas circunstâncias, “o sistema inglês deverá também forçosamente migrar em direção de uma aproximação com o civil law.” (BUSATO, 2013, p. 1)
5. Conclusão
O Império Romano, fundado por Augusto em 27 a.C., conheceu uma civilização brilhante, cujo gênio legou ao mundo um sistema jurídico nunca antes visto. As invasões de diversos povos bárbaros, em especial os germanos, contudo, levaram à queda do Império Romano do Ocidente no século V d.C. Gradualmente, foi-se verificando a miscigenação entre os diversos grupos étnicos e, com a feudalidade crescente, voltaram a vigorar os costumes locais, com perda do valor primitivo conferido à lei.
Durante a Alta Idade Média (séculos V ao XI d.C.), verificou-se significativo declínio do direito escrito, que, por sua vez, levou à decadência da própria ideia de Direito, época em que muitos dos costumes vigentes contavam com a utilização de ordálios ou “juízos de Deus” (judicium Dei) como critérios para a solução de litígios.
Com o ressurgimento das cidades e do comércio, a sociedade constata novamente a imprescindibilidade do direito, visto como o único instituto capaz de assegurar a ordem e a segurança que permitem o progresso. A formação do sistema jurídico romano-germânico, pois, está ligada ao renascimento cultural que se produz nos séculos XII e XIII no Ocidente europeu, que preparou o caminho para o amplo movimento de retorno aos valores da antiguidade clássica operado nos séculos XIV a XVI. O principal meio pelo qual as novas ideias se espalharam, favorecendo a retomada do valor conferido ao direito romano, foi constituído pelos novos focos de cultura criados na Europa, em especial as universidades.
São características típicas do sistema de civil law ou romano-germânico: a) a divisão sistemática entre direito público e privado; b) a comunhão, pelos países dele integrantes, de determinados ramos do direito desconhecidos do regime de common law, a exemplo do direito das obrigações; c) o papel da doutrina na elaboração da regra de direito, com reflexão teórica, estabelecida a priori, na busca de uma construção perfeitamente lógica da proposição normativa; d) a tendência à codificação e o primado da lei; e) a interpretação do direito, voltada à exegese, por vezes meramente artificial, das fórmulas legislativas, em oposição à atividade francamente criativa da jurisdição nos sistemas de origem saxônica; f) o caráter secundário da jurisprudência como fonte do Direito.
A partir do século XX, verifica-se um movimento de recíproca aproximação entre os sistemas jurídicos anglo-saxônico e romano-germânico, atribuído pela doutrina, sobretudo, às necessidades do comércio internacional, que estimulou uma nítida consciência das afinidades que existem entre os países europeus ligados a certos valores da civilização ocidental, e ao desenvolvimento do constitucionalismo no período posterior à Segunda Guerra Mundial, com o reconhecimento da supremacia da Constituição e da força normativa dos princípios constitucionais, que conferiu ao juiz do civil law poderes cada vez mais assemelhados aos historicamente outorgados aos magistrados de common law.
Notas
1 Após a morte de Teodósio I, em 395 d.C, o Império Romano foi dividido em duas partes. O Império Romano do Ocidente durou até 476 d.C, quando Rômulo Augusto abdicou em favor do chefe germânico Odoacro. O Império Romano do Oriente permaneceu até 1453 d.C, quando da queda de Constantinopla, então governada por Constantino XI Paleólogo, para os turcos otomanos, liderados pelo sultão Maomé II. Cf. MELLO; COSTA, 1995, p. 172.
2 São exemplos de ordálios ou “juízos de Deus” a decisão por ferro incandescente e água, o andar sobre o fogo e as águas de amargura (ingestão de água contaminada pela mulher suspeita de adultério), nos quais se verificava a culpa ou inocência do acusado a partir dos efeitos que as provas produzissem em sua vida ou saúde física. Cf. COSTA; MELLO, 1993, p. 189-190.
3 Atribui-se ao romanista francês Dionísio Godofredo, em 1538, na edição que dele fez, a denominação de Corpus Iuris Civilis (Corpo de Direito Civil) ao conjunto das obras de Justiniano, designação hoje universalmente adotada. Cf. MARTINS, 2012, p. 1.
4 MASSAÚ, 2013, p. 1: “A Escola dos Glosadores, iniciada por Irnério, constitui um marco de suma importância na história do Direito, tanto na parte condizente ao conhecimento do pensamento jurídico como teoria e prática. O Direito assume, definitivamente, uma posição autônoma no conhecimento, pois volta-se ao estudo específico. Devido à influência pioneira dos glosadores surgem as primeiras Universidades Ocidentais, a primeira nascida em Bolonha, a alma mater, com os referidos glosadores, que serviu como modelo de ensino para as demais instituições, o que estimulou o desenvolvimento de outros métodos, como ocorreu na Universidade de Orleães, com os Ultramontani, que se serviam da dialética escolástica e fizeram críticas às glosas de Acúrsio. Através disso e da convergência de estudiosos para Bolonha, pôs em evidência o método glosador. Como se pode observar, Bolonha não vive em isolamento, em diversas partes da Europa o estudo civilístico se desenvolveu com outros métodos, não tão destacáveis, e que se contrapõem dialeticamente com Bolonha. O surgimento do plano de estudo dos glosadores ainda está envolto em questões controversas, principalmente, quando se refere a recepção dos textos romanos e dos juristas precursores da análise desse direito.”
5 O desenvolvimento da ideia de direito natural pode ser resumido nos seguintes períodos sucessivos: a) indiferenciação, verificado nas sociedades primitivas, em que o direito se mostra indissociado da religião e da moral; b) jusnaturalismo antigo, fruto da centelha de racionalidade advinda da filosofia pré-socrática, no qual se postula a existência de um direito natural, justo por excelência, inerente à natureza material e humana, ainda que não manifestado no regramento positivo (conflito entre physis e nomos); c) jusnaturalismo teológico, de construção medieval, em que os estudiosos, pelo método escolástico, valiam-se da filosofia para uma concepção teológica do direito, na busca de um equilíbrio entre fé e razão; d) jusnaturalismo racionalista, escola de base antropológica, fundada na razão humana autônoma, em que se substitui a concepção de direito natural objetivo e material (século XIII) pela doutrina jusnaturalista do tipo subjetivo e formal (século XVII); e) jusnaturalismo democrático ou historicismo casuístico (século XIX), que propugna repousar o direito natural na “vontade geral do povo” ou “consciência popular (Volksgeist)”, no dizer de Savigny, sendo representada principalmente pelos jusfilósofos alemães Gustav Hugo, Friedrich Carl von Savigny e George Friedrich Puchta. Para um exame mais aprofundado da história do jusnaturalismo e do juspositivismo no sistema romano-germânico, vide LIMA JÚNIOR, 2013, p. 1.
6 Na França, país também adepto do regime de civil law, optou-se por estruturar um sistema específico de jurisdição chamado de “contencioso administrativo”. Nele, as demandas movidas em face do Estado não são da competência do Poder Judiciário, mas de um tribunal administrativo, que tem em seu ápice um órgão do Poder Executivo (Conselho de Estado). É um modelo hoje utilizado pela Itália, Alemanha e Uruguai, dentre outros países. No Brasil, tentou-se sua instituição durante o Império e, na Constituição de 1967, criou-se mecanismo com esse nome, mas sem seus principais atributos, o qual, contudo, jamais chegou a ser implantado. Cf. GASPARINI, 2003, p. 784.
7 Pela expressão “código”, entende-se, nos países de civil law, a lei ordinária que busca exaurir a regulamentação sobre determinado ramo do Direito. Originalmente, a palavra foi empregada para referir a compilações onde eram reunidas diversas leis, a exemplo do Código de Teodósio e do Código de Justiniano, que nada mais eram do que coleções de leis romanas esparsas. No século XIX, utilizou-se a denominação para obras que visavam expor os princípios essenciais do jus commune, declarado aplicável em um Estado, mas, alegadamente, dotado de vocação universal. Atualmente, o termo designa compilações que procuram reagrupar e expor sistematicamente a regulamentação relativa a determinada matéria particular. Cf. DAVID, 1972, p. 128.
