3. DAS CONCLUSÕES
Diante do estudo realizado, a título de fechamento, parece conveniente e oportuno colacionar as principais ideias relacionadas com o exame da possibilidade de incidência da imunidade recíproca sobre a obrigação tributária de recolhimento de ICMS devido na operação de distribuição de energia elétrica realizada por autarquia concessionária:
1. a imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a, da CF impede que os entes políticos cobrem impostos uns dos outros. A principal razão disso reside na prevalência valorativa do federalismo adotado pelo Estado brasileiro sobre o poder de tributar do Estado, pois este último é incompatível com a relação harmônica que deve existir entre entes políticos autônomos[34];
2. a imunidade recíproca refere-se apenas a impostos sobre patrimônio, renda e serviços, não se aplicando a empréstimos compulsórios, contribuições de melhorias, contribuições sociais e taxas de serviço ou pelo exercício do poder de polícia;
3. a imunidade recíproca estende-se às autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo poder público, integrantes da administração indireta de ente político, conforme o § 2º do art. 150 da CF;
4. atualmente, a jurisprudência do STF entende irrelevante ao reconhecimento da imunidade tributária de ente da administração indireta o fato de ser cobrado preço ou tarifa ao usuário de serviço público, afastando a restrição contida no § 3º do art. 150 da CF;
5. uma autarquia concessionária do serviço público de distribuição de energia elétrica não explora atividade econômica regida pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, onde há absoluta liberdade para fixação do preço, conforme as regras ditadas pela mão invisível do mercado, mas ao contrário, sujeita-se sobretudo às regras de direito administrativo, prestando serviço público de distribuição de energia, de competência da União nos termos do art. 21, XII, b, da CF, devidamente fiscalizada pela ANEEL. Assim, inaplicável ao caso a restrição relativa à exploração de atividade econômica prevista no § 3º do art. 150 da CF;
6. ao que tudo indica, uma autarquia parece enquadrar-se positivamente em todos os três estágios do teste aplicabilidade da imunidade tributária proposto pelo Min. Joaquim Barbosa: 1) a imunidade representará garantia à satisfação dos seus objetivos institucionais imanentes da concessão outorgada pela União relativa a prestação de serviço público de fornecimento de energia elétrica; 2) uma autarquia não explora atividade econômica, presta serviço público obrigatório de competência da União; e 3) via de consequência, a imunização não representa violação ao princípio da livre-concorrência; e
7. a atual jurisprudência do STF tem afirmado enfaticamente que o art. 150, §3º, da CF não se aplica às entidades estatais prestadoras de serviço público.
Portanto, ante ao exposto, finalmente conclui-se que uma autarquia concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica preenche todos os requisitos legais e jurisprudenciais necessários à fruição da imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a, da CF, significando que estará dispensada ao recolhimento do ICMS decorrente da operação de distribuição de energia elétrica aos seus usuários consumidores.
Notas
[1] Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
[2] Com o objetivo de inibir práticas abusivas e impedir a guerra fiscal entre as unidades federadas – que buscam atrair o maior número possível de contribuintes para os seus respectivos territórios – que se manifesta, entre outras formas, através da concessão de benefícios fiscais desmesurados, atentando, desta forma, contra a paz e harmonia da Federação, o legislador constituinte decidiu limitar a autonomia do poder de tributar dos Estados. Para tanto, disciplinou que qualquer benefício, relativo ao ICMS, somente poderá ser concedido por lei estadual que atenda prévia deliberação conjunta dos Estados e Distrito Federal. Por isso, a CF/88 prevê em seu art. 155, XII, g, que lei complementar, editada pelo Congresso Nacional, regulará a forma como as isenções, incentivos e benefícios fiscais de tributos estaduais serão concedidos e revogados de forma conjunta entre os Estados e o Distrito Federal. Assim, no âmbito do ICMS, foi editada a Lei Complementar n.º 24/75, que dispôs sobre os convênios entre os Estados e Distrito Federal relativos à concessão de benefícios fiscais em matéria de ICMS. Portanto, por este motivo, pode-se afirmar que os convênios de ICMS do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), embora não sendo leis no sentido estrito, como bem pontuado por Luiz Alberto Pereira Filho e Vicente Brasil Junior (in Manual Prático de ICMS para o RS, 1.ed., 2.tir., Curitiba: Juruá, 2006, p. 48), “possuem força de lei. E mais; de leis nacionais, conformando as autonomias políticas dos Estados e do Distrito Federal, devendo ser por estes respeitados em seus exatos termos, sob pena de desrespeito à Constituição Federal”. Por fim, deve-se destacar que a LC n.º 24/75 não estabelece qualquer divisão entre convênios “autorizativos” e “coercitivos” (também denominados de “impositivos”), como se observa na prática do CONFAZ que confere aos primeiros caráter facultativo e aos segundos índole compulsória. Nesse sentido, inclusive, o STF já se manifestou no RE n.º 97250, decidindo, por unanimidade, que a “Lei Complementar 24/75 não admite a distinção entre “Convênios autorizativos” e “Convênios impositivos””. Dessa forma, ainda que editados como autorizativos, os Convênios do CONFAZ serão sempre coercitivos.
[3] Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...] § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] XII - cabe à lei complementar: [...] g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.
[4] SABBAG, Luciano. Manual de direito tributário. 4.ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 806.
[5] ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6.ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 58.
[6] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 613.
[7] ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de direito tributário. Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. 8.ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: forense; São Paulo: Método, 2009, p.266.
[8] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 942.
[9] Art. 2º - Para os efeitos desta Lei: I - considera-se mercadoria: [...] b) a energia elétrica;
[10] Art. 3º - O imposto incide sobre: I - as operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; [...]
[11] Art. 1º - Para efeitos deste Regulamento: I – considera-se mercadoria: b – a energia elétrica [...]
[12] Art. 3º O imposto não incide sobre: [...] III - operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização; [...]
[13] Art. 4º - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; [...]
[14] Art. 3º O imposto não incide sobre: [...] III - operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização; [...]
[15] LC n.º 87/96, Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. [...] IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização. (Grifos nossos)
[16] LC n.º 87/96, Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
[17] PERES, Adriana Manni. Emissão e escrituração de documentos fiscais. Adriana Manni Peres, Paulo M]ariano., 4 ed., São Paulo: IOB, 2009, p. 69.
[18] Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (Grifo nosso).
[19] Eduardo Sabbag explica o conceito de impostos indiretos: “[...] conquanto sejam recolhidos por um contribuinte determinado – chamado ‘contribuinte de direito’ –, atingirão, na verdade, outra pessoa, ou seja, o adquirente do bem ou consumidor final, intitulado ‘contribuinte de fato’”. (In Manual de Direito Tributário, 1. ed., 2.tir., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 121).
[20] Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; [...] § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;
[21] Art. 21. Compete à União: [...] XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: [...] b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; [...]
[22] Art. 69. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
[23]STJ Súmula nº 391 - 23/09/2009 - DJe 07/10/2009 ICMS - Incidência - Tarifa de Energia Elétrica - Demanda de Potência Utilizada - O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.
[24] COSTA, Helena Regina. Curso de direito tributário: Constituição e Código Tributário Nacional. 1ª ed., 2ª tir., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80.
[25] BARREIRINHAS, Robinson Sakiyama. Manual de direito tributário. 2.ed., ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009. p. 113.
[26] FERREIRA FILHO, Roberval Rocha e outros. Direito tributário: teoria, jurisprudência e questões. 2 ed. Salvador: Editora Jus Podium, 2008, p. 163.
[27] BARREIRINHAS, Robinson Sakiyama. Op. Cit., p. 117.
[28] Acórdão no RE601.392/PR, fl. 6. Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3921744 . Acesso em 15/01/2014.
[29] Nesse sentido, RE-AgR 224.957/AL.
[30] Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. (Grifo nosso)
§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
[31] BARREIRINHAS, Robinson Sakiyama. Op. Cit., p. 118.
[32] Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua autarquia como “[...] pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de autoadministração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei.” (Direito Administrativo, 24 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 440).
[33] BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11.ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 128.
[34] BARREIRINHAS, Robinson Sakiyama. Op. Cit., p. 117.
