Capítulo 2 – DA FAMÍLIA
2.1 Conceito de família
De acordo com o eminente civilista Caio Mário da Silva Pereira, considera-se família, em sentido genérico e biológico, o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum.[22]
Entretanto, o conceito de família pode variar de acordo com a época ou a perspectiva de quem analisa. Durante séculos, a família era caracterizada por ser um organismo extenso e hierarquizado, conservando um sentido emocional e de prestígio social. Nesse significado mais amplo, a “família corresponde à Gens dos romanos ou à Genos dos gregos”[23].
De acordo com o dicionário Houaiss família é grupo de pessoas vivendo sob o mesmo teto, ou, pessoas ligadas entre si pelo casamento e pela filiação ou, excepcionalmente, pela adoção.[24]
Em uma visão estrita, designa-se por família o conjunto de pessoas que possuem um grau de parentesco entre si e vivem na mesma casa formando um lar.
Ao fazer uma análise do conceito moderno de família, Silvio Venosa afirma que a família atual difere das formas antigas no que concerne a suas finalidades, composição e papel dos pais. Hoje, as instituições de educação assumiram funções que concerniam aos pais, houve um grande crescimento da presença das mulheres no mercado de trabalho e houve uma significativa redução no número de nascimento, principalmente em países mais desenvolvidos.[25]
A regulamentação da família no Brasil passou por diversas transformações ao longo da história. Houve uma época em que só havia o casamento religioso. No dizer de Maria Helena Diniz:
[...] por muito tempo, a Igreja Católica foi titular quase que absoluta dos direitos matrimoniais; pelo Decreto de 3 de novembro de 1827 os princípios de direito canônico regia, todo e qualquer ato nupcial, com base nas disposições do Concílio de Tridentino e da Constituição do Arcebispo da Bahia.[26]
Todavia, com implantação definitiva da República, foi consolidado o casamento civil no Brasil, único reconhecido pela nova Constituição Brasileira, como descrito por Maria Helena Diniz:
Com o advento da República, o poder temporal foi separado do poder espiritual, e o casamento veio a perder ser caráter confessional; com o Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, que instituiu o casamento civil em nosso país, por seu art. 108, não mais era atribuído qualquer valor jurídico ao matrimônio religioso. Uma circular do Ministério da Justiça, de 11 de junho de 1890, chegou até a determinar que “nenhuma solenidade religiosa, ainda que sob a forma de sacramento do matrimônio, celebrada nos Estados Unidos do Brasil, constituiria, perante a lei civil, vínculo conjugal ou impedimento para livremente casarem com outra pessoa os que houverem daquela data em diante recebido esse ou outro sacramento, enquanto não fosse celebrado o casamento civil”. Houve até um decreto que estatuiu a precedência do casamento civil, punindo com 6 meses de prisão e multa correspondente à metade do tempo o ministro de qualquer religião que celebrasse cerimônia religiosa antes do ato nupcial civil (Dec. N. 521, de 26-6-1890, ora revogado pelo Decreto n. 11, de 1º-1-1991).[27]
As Constituições de 1934, 1946 e 1967 condicionavam a ideia de família ao casamento. Todavia, a promulgação da Constituição Federal de 1988 trouxe significativa mudança nas normas de direito de família, principalmente, após o reconhecimento da união estável como entidade familiar, conforme o artigo 226, § 3º da CF/88, abaixo reproduzido:
Art. 226. ...
(...)
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.[28]
No dizer de Silvio Venosa:
A Constituição de 1988 representou, sem dúvida, o grande divisor de águas do direito privado, especialmente, mas não exclusivamente, nas normas de direito de família. O reconhecimento da união estável como entidade familiar (art. 226, §7º) representou um grande passo jurídico e sociológico em nosso meio. É nesse diploma que se encontram princípios expressos acerca do respeito à dignidade humana (art. 1º, III). Nesse campo, situam-se os institutos do direito de família, o mais humano dos direitos, como a proteção à pessoa dos filhos, direitos e deveres entre os cônjuges, igualdade de tratamento entre estes etc. Foi essa Carta Magna que também alçou o princípio constitucional da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros (art. 226, § 5º) e igualdade jurídica absoluta dos filhos. Não importando sua origem ou a modalidade de vínculo (art. 227, § 6º). Ainda, a Constituição de 1988 escreve o princípio da paternidade responsável e o respectivo planejamento familiar (art. 226, § 7º). O Código Civil de 2002 complementou e estendeu esses princípios, mas, sem dúvida, a verdadeira revolução legislativa em matéria de direito privado e especificamente de direito de família já ocorrera antes, com essa Constituição.[29]
Entretanto, existe divergência doutrinária a respeito da equiparação da união estável em casamento, e conforme o pensamento Zeno Veloso, o legislador preferiu as famílias matrimonializadas em relação às famílias constituídas pelo afeto:
A Constituição de 1988 deu dignidade, mandou proteger, reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, respeitável a todos os títulos, merecedora de amparo, deferência consideração. Mas a carta magna sinalizou claramente a sua preferência pelo modelo de família formalmente constituída pelas sociedades matrimonializadas, ao determinar que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento.[30]
Ademais, vale lembrar que hoje vêm surgindo uma nova composição familiar derivada das chamadas relações homoafetivas. Os tribunais vêm reconhecendo direitos das relações homoafetivas, que antigamente era próprio apenas das relações heteroafetivas, dentre os quais podemos citar a adoção de filhos, direito à pensão por falecimento do companheiro e comunicação dos bens adquiridos durante a vigência da relação. Relação que em 05 de março de 2011 foi equiparada à união estável no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade no. 4.277-DF e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental no. 132-RJ pelo Supremo Tribunal Federal. Além de recente publicação da Resolução no. 175, de 14 de maio de 2013, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, que proíbe as autoridades competentes de se recusarem a habilitar, celebrar casamento civil ou de converter união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.
Mister destacar que novas relações familiares vem sendo reconhecidas. As transformações da sociedade vêm trazendo novas composições familiares que têm origem de um elo de afetividade. É o que Maria Berenice Dias entende como visão pluralista da família:
Faz-se necessário ter uma visão pluralista da família, abrigando os meus diversos arranjos familiares, devendo-se buscar a identificação do elemento que permita enlaçar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que têm origem em um elo de afetividade, independentemente de sua conformação. O desafio de hoje é achar o toque identificador das estruturas interpessoais que permita nominá-las como família. Esse referencial só pode ser identificado na afetividade. É o envolvimento emocional que leva a subtrair um relacionamento do âmbito do direito obrigacional – cujo núcleo é a vontade – para inseri-lo no direito das famílias, que tem como elemento estruturante o sentimento do amor que funde as almas e confunde o patrimônio, gera responsabilidades e comprometimentos mútuos.[31]
Na visão de Maria Berenice, anteriormente o casamento era o marco identificador da família, agora prepondera o sentimento e o vínculo afetivo. Assim, não mais se restringe aos paradigmas de casamento, sexo e procriação.
Atualmente, no Brasil, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 2.285/2007 de autoria do deputado federal Sérgio Barradas Carneiro, também conhecido como o Estatuto das Famílias, que tem por objetivo regular todos os direitos e deveres no âmbito das entidades familiares. A proposta visa retirar todo o Direito de Família do Código Civil, estabelecendo lei especial. Dentre alguns dispositivos, vale destacar a ampliação dos perfis de entidades familiares a serem protegias pelo Estado. Além das famílias formadas pelos dois pais e seus filhos e as formadas por um dos pais e filhos, o estatuto adota também a ideia de famílias compostas por grupos de irmãos ou mesmo por grupos de parentes.
2.2 Natureza jurídica do direito de família
O direito de família é um conjunto de normas que regulam as relações familiares e os seus efeitos patrimoniais. Segundo Clóvis Beviláqua:
Direito de família é o complexo das normas, que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos, que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela.[32]
Não há dúvida que a família constitui a base estrutural da sociedade. Desse modo, faz-se essencial que este instituto receba uma especial proteção do Estado, consequentemente limitando a esfera da autonomia privada.
Deste modo, em que pese haja uma maior intervenção protetora do Estado e a grande parte das normas do direito de família serem de ordem pública, a maior parte da doutrina considera o direito de família como ramo do direito privado, conforme leciona Maria Helena Diniz:
Essa intervenção protetora do Estado é um fato universal, pois o poder público de todas as nações pretende garantir a família, protegendo-a, evitando abusos, propiciando melhore condições de vida às novas gerações, ajudando-a a exercer beneficamente seus poderes, criando órgãos sociais que a tutela, o Ministério Público, o Juizado da Infância e da Juventude etc. Porém não se deve inserir o direito de família na seara juspublicística, pois isso implicaria admitir excessiva e nefasta ingerência o Estado no grupo familiar e, além do mais, como escreve Orlando Gomes, pelos sujeitos das relações que disciplina, pelo conteúdo dessas relações, pelos fins de seu ordenamento e pelas formas de atuação, o direito de família é direito privado e parte integrante do direito civil.[33]
Concluindo, apesar de sofrer a intensa publicização, permanece o direito de família como parte do direito civil, e, portanto, abrigado dentro do ramo de direito privado dotado de características e definições especiais.
Capítulo 3 – DA UNIÃO ESTÁVEL
3.1 Conceito de união estável
A união estável é o instituto jurídico que estabelece legalmente a convivência entre duas pessoas, não ligadas entre si pelo vínculo do casamento civil. Foi reconhecida pela Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, §3°, como entidade familiar, categoria social mais ampla que aquela até então família constituída exclusivamente pelo casamento:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.[34]
Entretanto, não tendo a norma constitucional logrado aplicabilidade, duas leis foram criadas para regulamentar o instituto: a Lei n. 8.971/94 e posteriormente a Lei n. 9.278/96.
A Lei n. 8.971/94 conferiu direitos alimentares e sucessórios aos companheiros. No entanto, como explica Maria Berenice Dias[35], ainda havia certo ranço preconceituoso, pois a referida lei só reconhecia a união estável entre pessoas solteiras, judicialmente separadas, divorciadas ou viúvas, deixando de fora os separados de fato. Também fixou como condição para o reconhecimento como estável a relação de no mínimo cinco anos ou das quais houvesse nascido filho.
Já a Lei n. 9.278/96 foi mais abrangente, pois excluiu o requisito de cinco anos de prazo de convivência e acolheu as relações entre pessoas separadas de fato. Em seu artigo 1º estabeleceu que as características da união estável são convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.[36]
Ademais, hoje não é mais necessária a diversidade de sexo para a configuração de uma união estável, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI n. 4277 e na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF n. 132.
3.2 Requisitos para a configuração da união estável
Conforme já citado, a Lei 9.278/96 n artigo 1º elencou os requisitos, também chamados de características da união estável:
Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.[37]
No mesmo diapasão, o Código Civil de 2002 trouxe disposição semelhante no artigo 1.723:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.[38]
Pelo que se pode depreender, o legislador ordinário forneceu alguns requisitos para estabelecer parâmetros para reconhecimento de uma união como estável. Façamos uma análise perfunctória:
3.2.1 convivência pública
Entende-se por convivência pública a união em que os conviventes se apresentam e se relacionam em sociedade como se casados fossem. Nesse sentido, Silvio de Salvo Venosa explica que:
A união de fato que gozará de proteção legal é aquela em que o casal se apresenta como se marido e mulher fossem perante a sociedade, situação que se avizinha da posse de estado de casado. A relação clandestina, velada, à socapa, não merece a proteção da lei.[39]
Do caráter público de convivência decorre a sua notoriedade. A publicidade e a notoriedade não se confundem. De acordo com Maria Berenice Dias:
Apesar de a lei ter usado o vocábulo público como um dos requisitos para caracterizar união estável, não se deve interpretá-lo nos extremos de sua significância semântica. O que a lei exige, com certeza, é a notoriedade Há uma diferença de grau, uma vez que tudo que é público é notório, mas nem tudo que é notório é público. A publicidade denota a notoriedade da relação no meio social frequente pelos companheiros, objetivando afastar da definição de entidade familiar as menos compromissadas, nas quais os envolvidos não assumem perante a sociedade a condição de “como se casados fossem”.[40]
3.2.2 convivência contínua
É necessário que o relacionamento tenha um caráter de permanência, ininterrupto, que demonstre estabilidade. Venosa[41], no entanto, ressalva que esse elemento dependerá muito da prova que apresenta o caso concreto, pois, nem sempre uma interrupção no relacionamento afastará o conceito de concubinato, conforme acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná:
Concubinato – Ausência de caráter de permanência e estabilidade – União estável protegida pelo art. 226 da Constituição Federal, § 3º - Não-configuração – Inocorrência de fato – Partilha ou pagamento de indenização por serviços domésticos – Impossibilidade. A união livre estável, em regra, acarreta efeitos jurídicos positivos ou negativos, já a união livre não estável ou irregular produz efeitos sempre negativos, porquanto não se justifica qualquer pretensão da concubina, em face da ilicitude do amparo jurídico ou pretium stupri (Basilio de Oliveira).” (TJPR – Ap. 15.272, Relator: Ivan Bortoleto, Data de Julgamento: 19/04/1999)
3.2.3 convivência duradoura
Como já mencionado, a Lei 8.791/94 havia fixado o período mínimo de cinco anos de duração de uma relação (salvo a existência de filhos), para caracterizar a estabilidade de uma união e dela gerar direitos sucessórios e alimentares.
Já com a nova legislação (Lei 9.278/96), o estabelecimento de um prazo mínimo para caracterizar a estabilidade foi suprimido. Hoje a durabilidade da relação deve ser analisada com bom senso conjuntamente com os demais requisitos da união estável, ficando a critério do juiz. Desta forma, segue entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
Apelação. Recurso adesivo. União estável. Dispensa. Prazo determinado. Não é o prazo que caracteriza, mas notoriedade, continuidade, apoio mútuo, convivência sob o mesmo teto, e o intuito de constituir família, partilha dos bens adquiridos na constância da união. Apelo e recurso adesivo desprovidos – voto vencido. (TJRS - Apelação Cível no. 700044535258, Oitava Câmara Cível, Relator: Antônio Carlos Stangler Pereira, julgado em 10/10/2002).
Nesse sentido, Maria Berenice Dias afirma que
Ainda que não exigido decurso de lapso temporal mínimo para a caracterização da união estável, a relação não deve ser efêmera, circunstancial, mas sim prolongada e sem solução de continuidade, residindo, nesse aspecto a durabilidade e a continuidade do vínculo.[42]
Todavia, alguns juristas ainda defendem a existência de lapso temporal, como explica Maria Helena Diniz:
Ante o fato de a Lei n. 9.287/96 e o Código Civil, art. 1.723, não mais determinarem prazo, a doutrina tem-se preocupado com o tempo, prevalecendo a opinião de que o período de 5 anos de permanência das relações (CGJSP – Enunciado 4; CC, arts. 1.642, V, 1.801, III), ou, para outro autores (C, art. 1.830), o de 2 anos, é suficiente para configurar o estado convivencial, embora, para efeitos de investigação de paternidade, possa tal prazo ser de meses ou de dias.[43]
Em resumo, em que pese opiniões contrárias, não há mais um tempo mínimo de convivência para configurar a união estável, mas sim o suficiente para que se averigue a estabilidade da relação e desde que nesse período, que poderá ser de meses ou anos, fique comprovada a intenção de constituir uma família.
Ademais, vale destacar que, conforme leciona Carlos Roberto Gonçalves[44], o principal elemento para a configuração da união estável é o “affectio maritalis” que consiste no ânimo ou objetivo de constituir família. É absolutamente necessário que os companheiros efetivamente constituam uma família, não bastando apenas o animus ou a vontade, pois, dessa forma, um mero noivado ou namoro seria equiparado a uma união estável.
Ainda sobre o assunto, Gonçalves explica que:
Não configuram união estável, com efeito, os encontros amorosos mesmo constantes, ainda que os parceiros mantenham relações sexuais, nem as viagens realizadas a dois ou o comparecimento juntos a festas, jantares, recepções etc., se não houver da parte de ambos o intuito de constituir uma família.[45]
Todavia, devido à subjetividade do intuito de constituir família, na maior parte das vezes a prova deste elemento é feita através de indícios veementes dessa situação de vida matrimonial, como, por exemplo, mútua dependência econômica, existência de filhos oriundos dessa união, convênios médicos, contas bancárias, etc.
3.3 Diferenças entre união estável e concubinato
Exclui-se da conceituação legal da união estável os casos de relações eventuais, como os simples namoros e o aconchego sexual esporádico, como ensina Euclides de Oliveira[46]. Desta forma, o ordenamento jurídico reconhece como família apenas o concubinato puro, que é aquele presente em uma união duradoura, entre duas pessoas, sem casamento, constituindo família de fato.
Em sua obra, Maria Helena Diniz esclarece que a união estável é espécie do gênero concubinato que, para fins didáticos pode ser classificado como puro ou impuro:
Será puro (CC, arts. 1.723 a 1.726) se apresentar como uma união duradoura, sem casamento civil, entre homem e mulher livres e desimpedidos, isto é, não comprometidos por deveres matrimoniais ou por outra ligação concubinária. Assim, vivem em união estável ou concubinato puro: solteiros, viúvos, separados extrajudicial ou judicialmente ou de fato, e divorciados.
Ter-se-á concubinato impuro ou simplesmente concubinato, nas relações não eventuais em que um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar. No concubinato há um panorama de clandestinidade que lhe retira o caráter de entidade familiar (CC, art. 1.727), viso não poder ser convertido em casamento. Apresenta-se como: a) adulterino, se fundar no estado de cônjuge de um ou ambos os concubinos, p. ex., se homem casado, não separado de fato, mantém ao lado da família matrimonial, uma outra; e b) incestuoso, se houver parentesco próximo entre os amantes.[47]
Podemos então concluir que, atualmente, concubinato é qualquer relação impedida por lei e que não pode ser considerada uma entidade familiar, ou seja, quando os companheiros estão impedidos de casar, em consonância com o artigo 1.727 do Código Civil, in verbis:
Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.[48]
Importante ressaltar que se exclui da noção de concubinato a relação de pessoas separadas extrajudicial ou judicialmente, ou até mesmo de fato, que apesar de serem impedidas para novo casamento, podem estabelecer união estável, conforme o § 1º do artigo 1.723 do Código Civil, abaixo reproduzido:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. (grifo nosso)
§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.[49]
Portanto, atualmente o concubinato é considerado uma sociedade de fato, devendo ser aplicada as regras de direito das obrigações, ficando possibilitado às uniões estáveis a aplicação das regras do direito de família.
