Resumo: A doutrina clássica tende a dividir as tradições jurídicas praticadas mundialmente em dois grandes troncos: o do Civil Law e o do Common Law. O primeiro é marcado pela preponderância da lei sobre as demais fontes do Direito; no segundo, a jurisprudência é elevada a patamar de destaque, concebendo-se, inclusive, uma dinâmica em que os precedentes judiciais possuem efeitos vinculantes extra partes. Nesse diapasão, o Brasil sempre fora considerado herdeiro da tradição do Civil Law. Essa afirmação, porém, merece ressalvas: a análise acurada da força dada aos precedentes pelo Direito brasileiro, entre outras especificidades, demonstra que o país caminha rumo a um modelo jurídico singular: o Brazilian Law.

Palavras-chave: Civil Law; Common Law; Brazilian Law;lei; jurisprudência; precedente; efeitos.

1. Considerações iniciais.

As tradições^[1] jurídicas do Civil Law – romano-germânica – e do Common Law – anglo-saxônica – não as únicas, mas as mais difundidas formas de conceber o Direito. Cada qual possui maneira própria de entender esse campo da ciência e utilizá-lo como forma de reger as relações humanas. A primeira, em linhas muito gerais, adota como principal fonte do Direito a lei, ao passo que a segunda dá maior relevo à jurisprudência.

A evolução do Direito, no entanto, tem demonstrado que Estados historicamente adeptos da experiência jurídica romano-germânica têm se valido de técnicas próprias da anglo-saxônica. Essa miscigenação de culturas jurídicas encontra no Brasil um emblemático exemplo: o país que sempre foi considerado herdeiro da tradição do Civil Law tem cada vez mais incorporado noções inerentes ao Common Law.

A nação tupiniquim, pois, a um só tempo, guarda grandes semelhanças com ambas as tradições jurídicas em comento, de sorte que não pode ser classificada como adepta de uma ou outra. É, em verdade, e por essa razão, singular. 

E, nesse contexto, destaca-se como elemento nuclear da caracterização de um Estado como adepto dessa ou daquela tradição jurídica o precedente judicial, entendido como “resoluções em que a mesma questão jurídica, sobre a qual há que se decidir novamente, foi já resolvida por um tribunal noutro caso”^[2].

Nessa linha, abordar-se-á no presente estudo a evolução e as especificidades das mencionadas tradições jurídicas, tendo como cerne o precedente judicial.

2. Da experiência jurídica romano-germânica: o Civil Law.

A tradição jurídica do Civil Law, que, segundo o pensamento clássico, seria a perfilhada pelo Brasil:

“caracteriza-se pelo primado do processo legislativo, com atribuição de valor secundário às demais fontes do direito. A tradição latina ou continental (Civil Law) acentuou-se especialmente após a revolução francesa, quando a lei passou a ser considerada a única expressão autêntica da nação, da vontade geral, tal como verificamos na obra de Jean-Jacques Rousseau, Du Contrat Social”.^[3]

Nessa esteira, a tradição continental segue a diretriz do goverment made law (o governo faz a lei) ou legislative law (“lei legislativa”). Trata-se, assim, de experiência baseada sobretudo na lei escrita, e que garante especial relevo à função legislativa do Poder, portanto.

Convém ressalvar, nesse tocante, que não se deve baralhar lei com norma. A primeira é mero veiculo da segunda. A norma é uma prescrição de conduta, permissiva, proibitiva ou obrigatória – eis os modais deônticos – e, “para que se torne lei, é necessário um procedimento institucionalizado, variável de Estado para Estado”^[4]. A norma subsiste independentemente de ser hospedada em lei – característica do Civil Law – ou jurisprudência – característica do Common Law.

Quanto ao aspecto histórico, o Civil Law surgiu com o próprio advento do Direito romano, adotando seus textos como fonte primeira do Direito^[5]. Os contornos dessa tradição jurídica em moldes próximos dos que conhecemos, porém, só foram delineados com a contribuição do ideário iluminista, notadamente aquele próprio da Revolução Francesa de 1789. Os partidários do movimento deflagrado pela tomada da Bastilha, em linhas gerais, consideravam os magistrados, a par dos membros do Executivo e do Legislativo, uma ameaça ao almejado Liberalismo; o Judiciário, afinal, também compunha o Estado absolutista derrubado pelos revolucionários.

Sob essa ótica, o reestruturado Estado francês buscou impedir o exercício de uma atividade jurisdicional livre. Visou-se, pois, o controle da função dos magistrados. Nada melhor para tal que o primado da lei.

“(...) um dos alvos da Revolução francesa foi o papel dos magistrados no Antigo Regime, personagens estes que constituíam um grupo que dava suporte à aristocracia rural contas os camponeses, contra os trabalhadores urbanos e contra a classe média, bem como contra a centralização do poder governamental em Paris. A clássica teoria da separação dos poderes alterava profundamente o papel dos magistrados, outorgando-lhes a função de meros declaradores da vontade da lei (excluindo-os de qualquer tarefa criadora ou executória)”. ^[6]

O conjunto de ideias que tomou grande parte de Europa após a ascensão da burguesia na França fez surgir, v. g., a codificação de textos legais, à vista das razões supra, bem assim a divisão do Direito em público e privado, visto que era necessário distinguir normas que regulassem a circulação riquezas – Direito privado – das que disciplinassem a relação entre Estado e indivíduos – Direito púbico^[7].

Nesse panorama, resta claro que, em razão da primazia emprestada à lei pela tradição jurídica em comento, os precedentes judiciais não passam da mera aplicação in concreto de disposições legais, furtando-se do magistrado qualquer atividade interpretativa, à exceção da literal. Na pura experiência do Civil Law, pois, não se atribui relevância à jurisprudência; o precedente judicial, no âmbito extra partes, quando muito, é dotado exclusivamente de efeito persuasivo^[8].

3. Da tradição jurídica anglo-saxônica: o Common Law.

A tradição jurídica perfilhada hoje, em especial, pela Inglaterra e pelos Estados Unidos segue a diretriz do judge make law (o juiz faz a lei). As normas de conduta, nessa experiência, são veiculadas pelas decisões judiciais, o que põe em plano mais elevado a função Judiciária do poder.

“A Common Law corresponde a um sistema de princípios e de costumes observados desde tempos imemoriais e aceitos, tacitamente, ou expressamente pelo poder legislativo, revestindo ora caráter geral, quando vigoram em todas as jurisdições, ora caráter especial, quando imperam em certas regiões, tão somente. ‘Sua prova resulta da jurisprudência, pois ao julgarem os casos concretos, os juízes declaram o direito comum, que lhes é aplicável. Os julgados assim proferidos, registrados nos arquivos das cortes e publicados em coletâneas (reports), adquirem a força obrigatória de regras de precedentes (rules of precedents), para regerem os casos futuros; ademais juízes e juristas deles extraem princípios e regras, que subsequentemente, ampliam os limites da Common Law e, assim generalizados, propiciam a sua evolução.’(...)”.^[9]

Enquanto a porção continental da Europa incorporava, no decorrer do século XI, a dinâmica jurídica advinda do Império Romano, cultivando o embrião do Civil Law, “a Inglaterra passou praticamente ilesa à influência do direito romano”^[10].

“Quando o direito romano atingiu o horizonte da Inglaterra, esta já tinha em formação uma classe de técnicos do direito capazes de desenvolver, à base autônoma dos usos anglo-normandos, uma jurisprudência criativa que, curiosamente, era metodicamente similar, sob o aspecto casuístico, àquela romana clássica e, portanto, tecnicamente auto-suficiente”.^[11]

O Estado inglês, assim, permaneceu regrado por um Direito germânico-feudal comum, sobretudo em razão da invasão do país pelos normandos, em 1066, o que significou o estabelecimento, na Inglaterra, de um poder forte, centralizado, carregado de uma grande experiência administrativa^[12].

Havia, pois, a necessidade de se desenvolver uma forma legítima e eficaz de garantir a solução dos conflitos imanentes à vida em sociedade.

O uso da jurisprudência como fonte primeira do Direito surgiu de forma natural nessa tradição jurídica. Em 1187, em um livro intitulado “Glanvill”, considerado o marco científico do início do Common Law, houve a elaboração de comentários acerca dos procedimentos a serem seguidos pela Corte Real. Mais tarde, em 1220, Henry Bracton publicou pela primeira vez a obra “Treatise”, criticando os juízes de seu tempo, e elogiando seus antecessores, o que influenciou os juristas da época a pleitearam perante as cortes fazendo o uso de casos já decididos.

Nesse andar, em pouco tempo havia se instituído o hábito das partes de realizar citações de casos análogos já solucionados, a fim de exemplificar seus direitos. Foram criadas, assim, publicações periódicas visando à divulgação das petições de advogados e decisões das cortes. Eis o surgimento de uma prática característica do Direito inglês: o case law.

Ademais, enquanto na França o ideário iluminista acarretou o engessamento da atividade judiciária, fazendo prevalecer o Legislativo, na Inglaterra, as revoluções do século XVII – Puritana e Gloriosa –, também incentivadas pelo novo modo de pensar o mundo, reforçaram os poderes e a liberdade interpretativa dos magistrados, garantindo maior legitimidade à tradição do Common Law. Isso porque, no Estado inglês, os juízes sempre estiveram a favor dos indivíduos e contra o absolutismo, comungando, portanto, com os ideais revolucionários.

“A Revolução inglesa, conduzida pelos nobres proprietários do Parlamento contra o absolutismo do rei, diversamente da Revolução Francesa, não considerava os juízes como uma ameaça, mas antes como um poder amigo do Parlamento na luta contra as arbitrariedades do soberano. Por essa razão que, no direito inglês, não houve a necessidade de se criar o dogma da prevalência da lei e da aplicação estrita da lei pelo magistrado (juiz boca da lei), garantindo-lhe espaço e poder para interpretar a lei”.^[13]

“Tanto na Inglaterra quanto nos Estados Unidos, diferentemente do contexto francês, os juízes desempenhavam frequentemente um papel progressista em favor dos indivíduos contra os abusos de poder, assim como também desempenharam um importante papel no processo de centralização do poder e de desmantelamento do feudalismo, de modo que o medo quanto à possibilidade de o juiz criar o direito ou quanto à possibilidade de interferência deste na administração não existiu nesses países”.^[14]

Em que pese a difusão e a importância dos precedentes judiciais na tradição jurídica do Common Law, estes, por muito tempo, não tiveram o condão de vincular o próprio Judiciário ou a Administração Púbica. A diretriz que garante a eficácia vinculante dos precedentes – stare decisis –, ao contrário do que se pode imaginar, só veio a se estabelecer no século XIX.

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No particular, a nomenclatura “stare decisis” é a abreviação do brocardo latino stare decisis et non quieta movere (mantenha aquilo que já foi decidido e não altere aquilo que já foi estabelecido)^[15]. Trata-se do efeito vinculante dos precedentes, consoante o magistério de Fredie Didier Jr.^[16], segundo o qual a tese jurídica esposada em uma decisão judicial, sua ratio decidendi (razão de decidir), deverá ser obrigatoriamente seguida pelo julgador quando da apreciação de caso análogo posterior.

“a ‘ratio decidendi’ (fundamento da decisão), ‘holding’ ou ‘rule’ de um precedente é vinculante para casos subsequentes (...) se o precedente satisfizer certas condições formais, tais como ter sido produzido por uma corte que se encontra em determinado nível na jurisdição em questão”^[17].

A noção do stare decisis, ademais, está vinculada ao postulado da segurança jurídica e ao da isonomia. Em um ambiente em que se confere tamanha liberdade ao magistrado, porquanto não adstrito à lei, torna-se incontornavelmente necessário delimitar balizas com vistas à uniformização da atividade jurisdicional. Essa homogeneidade de tratamento do jurisdicionado obsta que seja tratado de forma desigual em relação a seu par – evitam-se decisões díspares de casos análogos –, bem assim garante a previsibilidade e a estabilidade das relações jurídicas. Afinal, “a uniformidade na interpretação e aplicação do direito é um requisito indispensável ao Estado de Direito. Há de se perceber o quanto antes que há um grave problema num direito variável de acordo com o caso”^[18].

A vinculação ao precedente decorrente do stare decisis, por outro lado, ocorre, em regra, em relação ao próprio órgão prolator da decisão paradigma e àqueles inferiores a ele. A estrutura hierárquica de vinculação das decisões no Judiciário inglês, v. g., pode ser resumida nos seguintes pontos: 1) As decisões tomadas pelo Comitê de Apelação da Câmara dos Lordes (mais alta corte do Reino Unido, de competência apenas recursal) constituem precedentes obrigatórios para todos aqueles investidos de jurisdição, salvo, excepcionalmente, para ele próprio; 2) As decisões da Court of Appeal (corte de segundo grau dentro da Suprema Corte) afiguram-se obrigatórias para todos os julgadores inferiores e, à exceção de matéria criminal, para a própria corte; 3) Os julgamentos proferidos pela High Court of Justice (corte civil-administrativa também da Suprema Corte) vinculam os julgadores abaixo dela, mas não a própria High Court of Justice, tampouco a Crown Court (órgão da Suprema Corte que aprecia apenas matéria criminal), não obstante tenham um grande valor persuasivo^[19].

A regra do stare decisis, contudo, não é absoluta; encontra ao menos três exceções.

Afasta-se a aplicação de um precedente vinculante, primeiramente, quando se constata que foi eivado por um vício ab origine: a decisão foi prolatada ignorando-se norma legal ou precedente que a alteraria (decisão per curiam); ou a ratio decidendi se baseia em um aspecto não discutido no processo ou, também, quando é incompreensível. O precedente vinculante não se aplica, outrossim, quando o quadro fático em que se baseou não guarda perfeita semelhança com aquele em que se pretende aplicá-lo – eis a técnica do distinguishing^[20]. Por fim, o precedente paradigma pode ser ab-rogado ou derrogado por meio do overruling ou do overriding, respectivamente^[21].

Nesse cenário, é evidente a incomparável importância do precedente judicial na dinâmica jurídica do Common Law. É possível afirmar que toda a regulação das relações entre indivíduos, ou entre estes e o Estado, ou mesmo entre os próprios entes que compõem este último, está adstrita à atividade criativa dos magistrados, que, de tão significante, no mais das vezes, deve ser reiterada em decisões supervenientes.

4. Entre dois extremos: o Brazilian Law[22].

O Brasil, por razões histórico-culturais, herdou do reino português a tradição do Civil Law. Predominou no país, portanto, a inexorável submissão do magistrado à lei.

Hoje, porém, essa afirmação deve ser mitigada.

Uma análise mais cuidadosa do Direito brasileiro revela que incorporamos, a par da tradição jurídica de nossos colonizadores, uma série de diretrizes e institutos próprios do Direito anglo-saxão.

“O sistema brasileiro tem uma característica muito peculiar, que não deixa de ser curiosa: temos um direito constitucional de inspiração estadunidense (daí a consagração de uma série de garantias processuais, inclusive, expressamente, do devido processo legal) e um direito infraconstitucional (principalmente o direito privado) inspirado na família romano-germânica (França, Alemanha e Itália, basicamente). Há controle de constitucionalidade difuso (inspirado no judicial review estadunidense) e concentrado (modelo austríaco). Há inúmeras codificações legislativas (civil law) e, ao mesmo tempo, constrói-se um sistema de valorização dos precedentes judiciais extremamente complexo (...), de óbvia inspiração no common law”^[23].

Nessa linha, no âmbito extra partes, temos desde precedentes que nada ostentam além do condão de persuadir outro julgador – efeito persuasivo do precedente, alhures mencionado –, à semelhança dos países da tradição do Civil Law, a precedentes rigorosamente vinculantes, o que nos aproxima da tradição do Common Law. A generalidade, no país, é dos primeiros, há, contudo, peculiares situações em que temos os últimos.

Com efeito, nos termos do artigo 103-A da Constituição Federal, introduzido em nossa ordem jurídica pela Emenda à Constituição nº 45/2004 e regulamentado pela Lei nº 11.417/2006, a súmula vinculante, editada pelo Supremo Tribunal Federal e relativa à matéria constitucional, tem eficácia vinculante relativamente ao próprio Pretório Excelso, a todos os demais órgãos jurisdicionais do país e à Administração Pública, direta e indireta, de todas as esferas da federação.

Demais disso, tal qual é consabido, a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade é clássico exemplo de decisão pátria com efeitos vinculantes. É possível, ainda, extrair os mesmos efeitos de decisão do prolatada pela mesma corte em controle difuso de constitucionalidade, fenômeno denominado por Fredie Didier Jr. como “objetivação do recurso extraordinário”^[24].

Na mesma toada, a Lei nº 11.672/2008 acrescentou ao Código de Processo Civil os artigos 543-B e 543-C, que cuidam do procedimento para processo e julgamento de recursos extraordinários e especiais repetitivos, é dizer, aqueles em que se discute um mesma questão de direito. Nesses casos, a decisão que fixar a tese para os recursos repetitivos deverá ser obrigatoriamente seguida, possuindo, dessarte, inegável efeito vinculante.

Também é vinculante a súmula do enunciado da jurisprudência de um tribunal em relação ao próprio sodalício^[25].

Conclui-se, ante essas hipóteses – meramente exemplificativas, havendo situações outras, no país, em que o precedente é dotado de efeito vinculante –, que o Brasil, mutatis mutandis, adotou em grande medida a teoria do stare decisis, a despeito de ainda estar arraigado à tradição jurídica do Civil Law. E nessa mesma medida são válidas no país as técnicas de exceção ao stare decisis, brevemente abordadas no tópico anterior.

É, ainda, inarredável a conclusão de que o Brasil, tradicionalmente seguidor do Direito romano-germânico, caminha ao encontro da sistemática de precedentes própria da tradição jurídica anglo-saxã, estando hoje, assim, entre os dois extremos. O país, dessa forma, enriquece sua experiência jurídica, tornando possível que aproveite o melhor das duas tradições jurídicas mais propaladas pelo mundo.

“O Direito brasileiro, como seu povo, é miscigenado. E isso não é necessariamente ruim. Não há preconceitos jurídicos no Brasil: busca-se inspiração nos mais variados modelos estrangeiros, indistintamente. (...) A experiência jurídica brasileira parece ser única; é um paradigma que precisa ser observado e mais bem estudado”^[26].

“Por tudo isso, o Brasil tem uma enorme vantagem decorrente de sua formação híbrida, a vantagem dos mestiços, uma tônica maior na justiça como valor, e maior resistência, em razão dessa tônica, a imperativos a priori, ao direito posto em abstrato pelo legislador, em descompasso com a vida. Pode-se utilizar essa vantagem para a institucionalização de uma prática jurídica mais democrática e conforme os objetivos da Constituição Federal de 1988”^[27].

Enfim, para bem compreender a aplicar o Direito processual civil brasileiro da atualidade não se prescinde do abandono do “dogma da ascendência genética”^[28], não comprovado empiricamente, segundo o qual o Brasil segue estaticamente essa ou aquela tradição jurídica. Com vistas ao seu aperfeiçoamento, deve-se conceber o Direito brasileiro, notadamente o processual civil, de acordo com as matizes e especificidades aqui brevemente aqui expostas.