5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O respeito à dignidade da pessoa humana deve ser o norte quando da utilização da ação penal para processo e julgamento dos crimes, em particular daqueles praticados contra a ordem tributária, em razão de, nestes casos, a ameaça do processo servir como forma de cobrança dos tributos devidos.
Daí que não se poder aceitar a dita denúncia genérica, sem a individualização da conduta de todos os participantes no fato apontado como ilícito.
Bem como agiu acertadamente o Supremo Tribunal Federal ao reconhecer o prévio exaurimento da via administrativa, transmudando a ação de pública incondicionada para pública condicionada como uma condição de procedibilidade para o exercício da ação penal.
Não se pode igualmente deixar de considerar a possibilidade de extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo mesmo após o recebimento da denúncia. Tal situação quebra a regra do art. 16 do CP brasileiro, a qual estabelece apenas uma causa obrigatória de diminuição de pena pela reparação do dano até o recebimento denúncia.
Se a reparação do dano nos crimes tributários antes do recebimento da denúncia já ocasionava a extinção da punibilidade, com a Lei n. 10.684/2003 ela se dá pelo pagamento até a sentença final.
Por esse motivo, o contribuinte mesmo tendo sonegado mediante práticas fraudulentas poderá pagar o devido até a sentença final e, em conseqüência, extinguir sua punibilidade.
Tais características revelam um tratamento especial e diferenciado aos crimes a que se refere, porque, em última análise, o interesse do Estado não é o de punir a conduta tida por delituosa, mas arrecadar o tributo devido.
Nessas circunstâncias sempre sairá em desvantagem o micro e o pequeno empresário, os quais não possuem meios e recursos para contratar bons advogados e contadores, a fim de questionar judicial e administrativamente o lançamento realizado, ficando à mercê da força coercitiva do Estado.
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 84.409-SP. Impetrante: Antonio Cláudio Mariz de Oliveira. Impetrado: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Relator para o Acórdão: Ministro Gilmar Mendes. Brasília, 14 de dezembro de 2004. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 19 ago 2005c, p. 57.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 81.611-DF. Impetrante: José Eduardo Rangel de Alckmin. Impetrado: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, 10 de dezembro de 2003. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 13 mai 2005d, p. 6.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 73.590-SP. Impetrante: José Eduardo Rangel de Alckmin e outro. Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, 6 de agosto de 1996. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, p. 591, 13 dez 1996.
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Notas
[2] APÓS CONSTITUIÇÃO, Estado incha e renda sobe pouco. Folha de São Paulo, São Paulo, 6 out. 2008. Brasil. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/ brasil/fc0610200802.htm. Acesso em 10 nov. 2008.
[3] FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. São Paulo: RT, 2003.
[4] CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 523.
[5] GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES, Luís Flávio. Juizados Especiais Criminais: comentários à Lei 9.099/95. São Paulo: RT, 2000, p. 22.
[6] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Edward Rocha de. O absurdo das denúncias genéricas (ou, o mágico de Oz e o Estado-Leviatã, uma simbiose sinistra). In: FISCHER, Octavio Campos (Coord.). Tributos e direitos fundamentais. São Paulo: Dialética, 2004.
[7] FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. São Paulo: RT, 2003.
[8] KANT, Emmanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Coimbra: Atlântida, 1960.
[9] CANOTILHO, Joaquim José Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 1993, p. 58.
[10] TÔRRES, Ana Maria Campos. Prova no processo penal: Justiça como fundamento axiológico. Belo Horizonte: Del Rey, 1992, p. 35.
[11] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 45.
[12] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Edward Rocha de. O absurdo das denúncias genéricas (ou, o mágico de Oz e o Estado-Leviatã, uma simbiose sinistra). In: FISCHER, Octavio Campos (Coord.). Tributos e direitos fundamentais. São Paulo: Dialética, 2004.
[13] A exemplo da hipótese permitindo, veja-se o julgamento realizado pela primeira turma do Supremo Tribunal Federal, relator o Ministro Sepúlveda Pertence, em 13 de setembro de 2005: EMENTA: I. Habeas-corpus: recurso ordinário ou impetração substitutiva dele: exigência de fundamentação pertinente. II. Omissão de recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas de empregados: denúncia: aptidão. Tratando-se de crimes societários em que não se verifica, de plano, que "as responsabilidades de cada um dos sócios ou gerentes são diferenciadas, em razão do próprio contrato social relativo ao registro da pessoa jurídica envolvida", não há inépcia da denúncia pela ausência de indicação individualizada da conduta de cada indiciado, sendo suficiente a de que "os acusados sejam de algum modo responsáveis pela condução da sociedade sob a qual foram supostamente praticados os delitos" (HC 85.579, 2ª T., 24.5.05, Gilmar, DJ 24.6.05). A condição de gestores da empresa, nos sucessivos períodos da prática dos fatos delituosos, basta a fundar a imputação inicial feita a cada um dos pacientes, não se prestando o habeas corpus à verificação do efetivo exercício da gestão, no período em que por ela responsável. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 85.549-SP. Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Impetrado: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, 13 de setembro de 2005. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 14 out 2005a, p. 12.)
[14] A respeito da hipótese proibindo observe-se o seguinte julgamento proferido pela mesma primeira turma, agora da relatoria do ministro Cezar Peluso: EMENTAS: 1. AÇÃO PENAL. Denúncia. Deficiência. Omissão dos comportamentos típicos que teriam concretizado a participação dos réus nos fatos criminosos descritos. Sacrifício do contraditório e da ampla defesa. Ofensa a garantias constitucionais do devido processo legal (due process of law). Nulidade absoluta e insanável. Superveniência da sentença condenatória. Irrelevância. Preclusão temporal inocorrente. Conhecimento da argüição em HC. Aplicação do art. 5º, incs. LIV e LV, da CF. Votos vencidos. A denúncia que, eivada de narração deficiente ou insuficiente, dificulte ou impeça o pleno exercício dos poderes da defesa, é causa de nulidade absoluta e insanável do processo e da sentença condenatória e, como tal, não é coberta por preclusão. 2. AÇÃO PENAL. Delitos contra o sistema financeiro nacional. Crimes ditos societários. Tipos previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90 e art. 22 da Lei nº 8.137/90 e art. 22 da Lei nº 7.492/86. Denúncia genérica. Peça que omite a descrição de comportamentos típicos e sua atribuição a autor individualizado, na qualidade de administrador de empresas. Inadmissibilidade. Imputação à imputação à pessoa jurídica. Caso de responsabilidade penal objetiva. Inépcia reconhecida. Processo anulado a partir da denúncia, inclusive. HC concedido para esse fim. Extensão da ordem ao co-réu. Inteligência do art. 5º, incs. XLV e XLVI, da CF, dos arts. 13, 18, 20 e 26 do CP e 25 da Lei 7.492/86. Aplicação do art. 41 do CPP. Precedentes. No caso de crime contra o sistema financeiro nacional ou de outro dito “crime societário”, é inepta a denúncia genérica, que omite descrição de comportamento típico e sua atribuição a autor individualizado, na condição de diretor ou administrador de empresa. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso em Habeas Corpus n. 85.658-ES. Recorrente: Roberto Uchoa Netto. Recorrido: Ministério Público Federal. Relator: Ministro Cezar Peluso. Brasília, 21 de junho de 2005. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 12 ago 2005b, p. 12.).
[15] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 85.549-SP. Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Impetrado: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, 13 de setembro de 2005. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 14 out 2005a, p. 12.
[16] CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Campinas: Conan, 1995, p. 62.
[17] TÔRRES, Ana Maria Campos. A busca e apreensão e o devido processo. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 68.
[18] FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. São Paulo: RT, 2003.
[19] ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. O processo criminal brasileiro, v. II. Rio de Janeiro/ São Paulo: Freitas Bastos, 1959.
[20] Segundo enumeração de Aristóteles, na Ética a Nincomac, 1. III), as circunstâncias resumidas pelas palavras quis, quid, ubi, quibus auxilius, cur, quomodo, quando, assim referidas por Cícero (De Invent. I).
[21] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o conteúdo do processo penal. Curitiba: Juruá, 1989, p. 148.
[22] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 84.409-SP. Impetrante: Antonio Cláudio Mariz de Oliveira. Impetrado: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Relator para o Acórdão: Ministro Gilmar Mendes. Brasília, 14 de dezembro de 2004. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 19 ago 2005c, p. 57.
[23] EMENTA: HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. ESTADO DE DIREITO. DIREITOS FUNDAMENTAIS. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP NÃO PREENCHIDOS. 1 - A técnica da denúncia (art. 41 do Código de Processo Penal) tem merecido reflexão no plano da dogmática constitucional, associada especialmente ao direito de defesa. Precedentes. 2 - Denúncias genéricas, que não descrevem os fatos na sua devida conformação, não se coadunam com os postulados básicos do Estado de Direito. 3 - Violação ao princípio da dignidade da pessoa humana. Não é difícil perceber os danos que a mera existência de uma ação penal impõe ao indivíduo. Necessidade de rigor e prudência daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso. 4 - Ordem deferida, por maioria, para trancar a ação penal. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 84.409-SP. Impetrante: Antonio Cláudio Mariz de Oliveira. Impetrado: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Relator para o Acórdão: Ministro Gilmar Mendes. Brasília, 14 de dezembro de 2004. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 19 ago 2005c, p. 57).
[24] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Edward Rocha de. O absurdo das denúncias genéricas (ou, o mágico de Oz e o Estado-Leviatã, uma simbiose sinistra). In: FISCHER, Octavio Campos (Coord.). Tributos e direitos fundamentais. São Paulo: Dialética, 2004, p. 147.
[25] Coutinho e Carvalho dizem que a necessidade de se saber se houve um crime antes de imputá-lo a alguém parece lógico desde que Feurbach traçou as primeiras linhas sobre a atribuição correta e proporcional de responsabilidades (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Edward Rocha de. O absurdo das denúncias genéricas (ou, o mágico de Oz e o Estado-Leviatã, uma simbiose sinistra). In: FISCHER, Octavio Campos (Coord.). Tributos e direitos fundamentais. São Paulo: Dialética, 2004, p. 147).
[26] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 73.590-SP. Impetrante: José Eduardo Rangel de Alckmin e outro. Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, 6 de agosto de 1996. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, p. 591, 13 dez 1996.
[27] E M E N T A: HABEAS CORPUS - DELITO SOCIETÁRIO - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - LEI Nº 8.137/90 - QUOTISTA MINORITÁRIO (1% DAS QUOTAS SOCIAIS) - INEXISTÊNCIA DE PODER GERENCIAL E DECISÓRIO - IMPOSSIBILIDADE DE INCRIMINAR QUOTISTA SEM A EFETIVA COMPROVAÇÃO DE CONDUTA ESPECÍFICA QUE O VINCULE AO EVENTO DELITUOSO - INSUBSISTÊNCIA DA CONDENAÇÃO PENAL DECRETADA - PEDIDO DEFERIDO. PROCESSO PENAL ACUSATÓRIO - OBRIGAÇÃO DE O MINISTÉRIO PÚBLICO FORMULAR DENÚNCIA JURIDICAMENTE APTA. O sistema jurídico vigente no Brasil - tendo presente a natureza dialógica do processo penal acusatório, hoje impregnado, em sua estrutura formal, de caráter essencialmente democrático - impõe ao Ministério Público a obrigação de expor, de maneira precisa, objetiva e individualizada, a participação das pessoas acusadas da suposta prática da infração penal, a fim de que o Poder Judiciário, ao resolver a controvérsia penal, possa, em obséquio aos postulados essenciais do direito penal da culpa e do princípio constitucional do due process of law, ter em consideração, sem transgredir esses vetores condicionantes da atividade de persecução estatal, a conduta individual do réu, a ser analisada, em sua expressão concreta, em face dos elementos abstratos contidos no preceito primário de incriminação. O ordenamento positivo brasileiro repudia as acusações genéricas e repele as sentenças indeterminadas. PERSECUÇÃO PENAL DOS DELITOS SOCIETÁRIOS - SÓCIO QUOTISTA MINORITÁRIO QUE NÃO EXERCE FUNÇÕES GERENCIAIS - CONDENAÇÃO PENAL INVALIDADA. - O simples ingresso formal de alguém em determinada sociedade civil ou mercantil - que nesta não exerça função gerencial e nem tenha participação efetiva na regência das atividades empresariais - não basta, só por si, especialmente quando ostente a condição de quotista minoritário, para fundamentar qualquer juízo de culpabilidade penal. A mera invocação da condição de quotista, sem a correspondente e objetiva descrição de determinado comportamento típico que vincule o sócio ao resultado criminoso, não constitui, nos delitos societários, fator suficiente apto a legitimar a formulação da acusação estatal ou a autorizar a prolação de decreto judicial condenatório. A circunstância objetiva de alguém meramente ostentar a condição de sócio de uma empresa não se revela suficiente para autorizar qualquer presunção de culpa e, menos ainda, para justificar, como efeito derivado dessa particular qualificação formal, a decretação de uma condenação penal. (HC n. 73.590, rel. Min. Celso de Mello, 1ª Turma, unânime, DJ 13.12.1996)
[28] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 81.611-DF. Impetrante: José Eduardo Rangel de Alckmin. Impetrado: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, 10 de dezembro de 2003. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 13 mai 2005d, p. 6.
[29] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Habeas Corpus n. 2004.03.00.041350-4/SP. Impetrante: Aloísio Gomes da Rocha. Impetrado: Juízo Federal da 2ª Vara Criminal da Seção Judiciária de São Paulo/Capital. Relator: Desembargador Federal André Nabarrete. São Paulo, 4 de outubro de 2004. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, p. 365, 26 out. 2004.
[30] Tal posição era consagrada no STJ como se vê da ementa do julgado no HC 8208. PENAL E PROCESSUAL PENAL. "HABEAS CORPUS" SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CRIME SOCIETÁRIO. ART. 83 DA LEI Nº 9.430/96. I - O art. 83 da Lei 9.430/96 não é condição de procedibilidade e nem aparente hipótese de prejudicialidade para a propositura ou seguimento da ação penal. II - A inocorrência de participação no evento só pode ser apurada ao final, no "iudicium causae", porquanto exige, aqui, para tanto, o vedado cotejo de prova. Ordem denegada. (HC 8208/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18.02.1999, DJ 12.04.1999 p. 166)
[31] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 77.002-RJ. Impetrante: Renato Neves Tonini e Outros. Paciente: Augusto Pinto Boal. Impetrado: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Nery da Silveira. Relator para o acórdão: Ministra Ellen Gracie. Brasília, 21 de novembro de 2001. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 2 ago. 2002, p. 59.
[32] FONTELES, Cláudio. A constituição do crédito tributário não é condição objetiva de punibilidade aos delitos contra a ordem tributária. In: Revista dos tribunais, ano 91, vol. 796, pp. 492-497. São Paulo: RT, fev. 2002.
[33] Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
[34] FONTELES, Cláudio. A constituição do crédito tributário não é condição objetiva de punibilidade aos delitos contra a ordem tributária. In: Revista dos tribunais, ano 91, vol. 796, pp. 492-497. São Paulo: RT, fev. 2002.
[35] EMENTA: I. Crime material contra a ordem tributária (L. 8137/90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo. 1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da L. 8137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (L. 9249/95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal. 3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 81.611-DF. Impetrante: José Eduardo Rangel de Alckmin. Impetrado: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, 10 de dezembro de 2003. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 13 mai 2005d, p. 6.)
[36] FONTELES, Cláudio. A constituição do crédito tributário não é condição objetiva de punibilidade aos delitos contra a ordem tributária. In: Revista dos tribunais, ano 91, vol. 796, pp. 492-497. São Paulo: RT, fev. 2002.
[37] Veja-se o que escreveu Fonteles: Está em Giuseppe Bettiol, verbis: “Há porém casos determinados nos quais o legislador, embora considerando estruturalmente perfeito um crime, faz depender a punibilidade do fato delituoso da verificação de um ulterior evento, que Código e doutrina chamam de condições de punibilidade. Assim, por exemplo, o fato da embriaguez recebe punição (art. 688) quando o ébrio seja surpreendido em tal estado em lugar público ou aberto ao público(Direito penal, vol. I, p. 240)”. Adiante, e a partir das colocações de Vannini, prossegue o eminente processualista, verbis: “Indiscutivelmente – afora a já afirmada inexistência de um crime antes que a condição se verifique – o critério apresentado atinge o escopo porquanto isola a condição de punibilidade dos elementos do fato, e enquanto o fato é o complexo dos elementos materiais reconduzíveis à ação humana, a condição de punibilidade deve encontrar-se fora de qualquer repercussão que a ação humana possa ter sob o aspecto da causalidade física ou do da psicológica.” (FONTELES, Cláudio. A constituição do crédito tributário não é condição objetiva de punibilidade aos delitos contra a ordem tributária. In: Revista dos tribunais, ano 91, vol. 796, pp. 492-497. São Paulo: RT, fev. 2002.)
[38] FONTELES, Cláudio. A constituição do crédito tributário não é condição objetiva de punibilidade aos delitos contra a ordem tributária. In: Revista dos tribunais, ano 91, vol. 796, pp. 492-497. São Paulo: RT, fev. 2002.
[39] FONTELES, Cláudio. A constituição do crédito tributário não é condição objetiva de punibilidade aos delitos contra a ordem tributária. In: Revista dos tribunais, ano 91, vol. 796, pp. 492-497. São Paulo: RT, fev. 2002.
[40] Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.
[41] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 81.611-DF. Impetrante: José Eduardo Rangel de Alckmin. Impetrado: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, 10 de dezembro de 2003. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 13 mai 2005d, p. 6.
[42] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 81.611-DF. Impetrante: José Eduardo Rangel de Alckmin. Impetrado: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, 10 de dezembro de 2003. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 13 mai 2005d, p. 6.
[43] Xavier diz que o problema da eficácia do lançamento está vinculado aos problemas da dinâmica do fenômeno tributário e da estrutura e conteúdo da obrigação tributária. Quem aceita o lançamento com a natureza jurídica de constitutivo da obrigação tributária, tem de explicar em termos diversos dos da relação jurídica de crédito as situações jurídicas antecedentes à sua emanação. Por outro lado, quem defenda que o lançamento tem uma eficácia declarativa, é levado a integrar as situações subjetivas antecedentes à sua prática, ao menos as de direito material, no âmbito da obrigação tributária, imediatamente criada pela verificação do fato tributável previsto pela lei. (XAVIER, Alberto. Do lançamento no Direito tributário brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 297)
Depois, Xavier registra que mesmo a partir de uma tomada de posição tendo a lei como parâmetro a situação não é fácil. O art. 113 do Código Tributário Nacional, ao estabelecer, no seu art. 1º, que a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador parece apontar em termos categóricos para a tese da eficácia declarativa do lançamento. Porém o artigo 142 do mesmo CTN sinaliza em sentido oposto, quando estabelece competir privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento. (XAVIER, Alberto. Do lançamento no Direito tributário brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 302)
[44] XAVIER, Alberto. Do lançamento. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 45.
[45] BORGES, José Souto Maior. Lançamento tributário. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 451.
[46] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 81.611-DF. Impetrante: José Eduardo Rangel de Alckmin. Impetrado: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, 10 de dezembro de 2003. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 13 mai 2005d, p. 6.
[47] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 81.611-DF. Impetrante: José Eduardo Rangel de Alckmin. Impetrado: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, 10 de dezembro de 2003. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 13 mai 2005d, p. 6.
[48] Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime;
