Resumo: O presente artigo científico se propõe, de modo coeso, a analisar os marcos fundantes da hermenêutica jurídica, com especial atenção à hermenêutica filosófica, haja vista os elementos cultivados em seu bojo e sua pertinência com o objetivo geral do artigo, a saber: a sobrevivência dos preceitos da teoria da justificação jurídica formulada por Robert Alexy em face ao movimento de uniformização de julgados e ao desvelar hermenêutico. Logo, distancia-se da avaliação que paira sobre a correção da teoria alexyana, para se perguntar sobre a continuidade de um dos seus aspectos, a justificação jurídica. Merece destacar que o presente artigo não deseja fornecer uma resposta polivalente, mas, sobremodo, a mensuração de (in)aplicabilidade. Utilizou-se, para o desenvolvimento desta presente pesquisa, o método indutivo, operacionalizado pelas técnicas de conceitos operacionais e da pesquisa bibliográfica.
Palavras-chave: Hermenêutica; Justificação jurídica; Uniformização de julgados.
1. Introdução
A grosso modo, as ciências econômicas (diga-se a Economia de Mercado) tomaram de assalto o lugar nuclear da Física, dado o poder das primeiras em organizar a órbita de deslocamento, evolução e involução, das ciências “satélites”, magneticamente presas ao núcleo. Alardear que isso começou nos idos do século XVIII talvez não seja o mais correto, entretanto, com a ruína da “ameaça” socialista e a queda do Muro de Berlim, em 1989, chegou-se ao fim da História, como noticiou Fukuyama (1992). Exatamente nesse substrato que tomou forma o discurso único centrado na proposta neoliberal. Assim, esta suposta neutralidade expõe uma ideologia sem ideologia, que reprime questionamentos e novas propostas, ao estilo de Santo Agostinho: “se queres entender, deves crer primeiro”. Aí reside a novidade. Por séculos, diz Warat (1985, p. 49), “Uma ideologia fundamental sempre sucede a outra, isso é tudo. O que incomoda é que vivemos em uma época especial, onde nos perdemos na lenda que acabou, sem vislumbrar a mitologia sucessora.”
De imediato, as poucas vozes que se puseram a questionar a via única do discurso foram taxadas de retrógradas, deixadas isoladas em si, por não entenderem as novas ondas do “progresso”. A dualidade de posições passou a ser démodé, incabível nos novos tempos, preocupado com custos, eficiência, externalidades... Disso não escapou o Direito. Por conveniência ideológica, o Direito tomou por norte a máxima da segurança jurídica, como se as operações jurisdicionais fossem meros cálculos aritméticos do tipo “2 + 2 = 4”. Bem verdade que a atividade jurisdicional não pode ser um metalatifúndio decisório, no qual as sentenças variam conforme o humor da bílis. Isso, porém, não permite a mutação do sistema para o outro extremo, lócus de mera gestão, alheio a qualquer juízo de cognição, bem como da hermenêutica.
Nesse substrato, o da lógica aritmética, a jurisdição brasileira tem passado, desde a segunda metade da década de noventa do século anterior, por profundas modificações, a exemplificar: uniformização da jurisprudência; cláusulas de repercussão geral; recursos repetitivos e súmulas vinculantes, criando implicitamente a noção de que qualquer exercício hermenêutico-interpretativo é proibido. Graças a um giro linguístico, utilizando-se da esfinge da segurança jurídica, por ora matriarca da insegurança, institucionalizou-se como naturalidade o império da previsibilidade das decisões jurisdicionais, ainda que ao arrepio da Constituição da República.
O empreendimento de uniformização de julgados carece ser debatido horizontalmente, sem intervenções verticalizadas, sob pena de se restaurar no juiz a consciência de Eichmann que, em face da ausência de objeção executou ordens hediondas contra a humanidade na crença de estar fazendo o certo. Tais colocações apresentam, todavia, um paradoxo existencial. Em uma tirania, como a nazi-fascista, se admite, ainda, com a ruína do regime a escusa de consciência ante à violência e o descontrole do poder, porém qual a desculpa a ser dada no paradigma democrático onde cada indivíduo é solidário dos efeitos das ações executadas?
Diante do presente desafio as linhas que se seguem procuram, de modo coeso, a analisar os marcos fundantes da hermenêutica jurídica, com especial atenção à hermenêutica filosófica, haja vista os elementos cultivados em seu bojo e sua pertinência com o objetivo geral do artigo, a saber: a sobrevivência dos preceitos da teoria da justificação jurídica formulada por Robert Alexy em face ao movimento de uniformização de julgados e ao desvelar hermenêutico. Logo, distancia-se da avaliação que paira sobre a correção da teoria alexyana, para se perguntar sobre a continuidade de um dos seus aspectos, a justificação jurídica. Merece destacar que o presente artigo não deseja fornecer uma resposta polivalente, mas, sobremodo, a mensuração de (in)aplicabilidade.
2. O desvelar da hermenêutica...
Toda norma jurídica carece de interpretação e, quando o operador do direito se depara com um caso concreto busca no ordenamento jurídico uma norma abstrata que deverá ser aplicada, realizando a interpretação do direito. O vocábulo hermenêutica, etimologicamente advêm de Hermes, sacerdote do oráculo de Delfos incumbido de levar a mensagem dos deuses aos homens, que, ao aprender a linguagem possibilitara a compreensão do ininteligível e do desconhecido ou oculto. Para os gregos, hermeneúein, significava cumprir as funções de Hermes, transmitindo mensagens, enquanto hermeneía era entendida como a ação de explicitar ou traduzir as ordens do Olimpo e, posteriormente, como a atividade de atribuir sentido às palavras. Conforme adverte José Adércio Leite Sampaio (2009, p. 57), nesta última acepção, confundia-se, por um lado, com o latim interpretari (exhgeomai, ermhveuw) e, de outro, a raiz erm se associava com (s)erm de sermo ou discurso, vinculando-se, desde a sua fonte, com a linguagem.
Logo, na experiência grega, para saber interpretar e compreender, é essencial saber antes perguntar, somente com o perguntar bem (maiêutica) propicia ao interlocutor perseguir a verdade no diálogo. Contudo, entre os romanos, a hermenêutica se confundia com a atividade da jurisprudentia, com o inter-pretatio, com o dizer o direito, ou seja, resume-se em máximas interpretativas, onde, na Idade Média, passa a significar o esclarecimento de algo escondido por trás das letras, especialmente à serviço da teologia, no intuito de dar sentido aos versículos bíblicos obscuros, propiciando uma confluência do espírito e das escrituras.
A partir de Descartes (1985, p. 44), Bacon e Meyer inicia-se a cisão entre a hermenêutica e a interpretação, sendo que a primeira é elevada ao nível de ciência enquanto a segunda passa a ser seu objeto. Neste contexto, a interpretação passa a se dedicar ao mundo teológico, filosófico ou profano, e ao jurídico, considerando essencialmente os métodos gramaticais e histórico-críticos (BARROSO, 2004). Toda essa herança da escolástica, de alguma forma, perceptível ou não, ainda pulsa na atualidade. Tanto é que frequentemente utilizam-se expressões do gênero: “no sacerdócio de...”; “segundo a doutrina tal...”; “assim reza...”; “prega acerca do tema...”; “pontifica fulano...”, como se o discurso jurídico dependesse de revelação divina.
Com isso, o texto normativo, núcleo da interpretação e da atribuição de sentido do ordenamento jurídico, pauta-se nas determinações da filosofia da consciência[1], proveniente da escola aristotélica, sobre a qual Emílio Betti fundamenta sua teoria hermenêutica objetivista-idealista.
Neste desiderato, para Emílio Betti (1953), a interpretação constitui-se no processo racional disciplinado, organizado, com claro objetivo reprodutivo. Para tanto, a atividade hermenêutica se prestaria exclusivamente a reproduzir e retransmitir a intenção, a vontade de um outro juízo responsável pela construção de representações submetidas à análise do intérprete. Não por acaso, reste mantida a busca pela verdade real, espírito da lei ou vontade do legislador. Está aí, justamente para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito, como quer Carlos Maximiliano (1998).
Como consequência deste retrato, não causa estranheza a orientação proferida por Eros Roberto Grau (2009, p. 44), para quem a “interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele – o texto – até a Constituição.”. Note-se bem que, a esse respeito, a Constituição mantém, aos olhos do jurista, o signo de mero documento político, amplamente condicionado por diversos documentos hierarquicamente inferiores, como se possível fosse. Como consequência, além da desconsideração do primado da interpretação conforme a constituição acaba por decretar a não-aplicação do controle de constitucionalidade (BARROSO, 2004, p. 371).
Vale salientar que, embora impossível a existência de um julgador neutro, do tipo ph7, a atividade interpretativa não deve representar um metalatifúndio decisório aberto e permeável ao extremo por manifestações ideológicas, as quais sustenta[ra]m a ideia de decidir conforme a “minha consciência”[2]. Se aceito este modos operandi, a esfera do indecidível dos direitos e garantias fundamentais restara totalmente relativizada, transformada em mera faculdade.
Adicione-se a este quadro a concepção instrumental do processo, bem como os preceitos da filosofia da consciência, pautada na relação sujeito-objeto. Neste cenário, a atividade hermenêutica funciona para atribuir sentido aos preceitos normativos de acordo com os objetivos pretendidos pelo Estado. Têm-se, portanto, uma inversão das ideias centrais do constitucionalismo. Já não prevalece a limitação dos poderes e a defesa dos direitos fundamentais, pelo contrário.
Além da crise de constitucionalidade que se vislumbra, e pior, proveniente do tradicional guardião da Constituição, é preciso reconhecer que o propósito primeiro da uniformização dos julgados, para o qual as súmulas vinculantes em muito contribuem, mira antes a previsibilidade das decisões a partir de critérios de hierarquia e subordinação, em detrimento da racionalidade das medidas adotadas (POSNER, 2007, p. 115-132). Essa compreensão se materializa com a uniformização da jurisprudência; cláusulas de repercussão geral; recursos repetitivos e súmulas vinculantes. O objetivo é claro: criar um discurso fundante (STRECK, 2010) para uniformizar e padronizar a-criticamente e de modo irrefletido o sentido da norma dentro do establishment jurídico, atribuindo ao aparato judiciário (juízes, promotores, advogados, etc.) a atuação como mera engrenagem de uma linha de produção fordista, a repetir sábias, pacíficas e remansosas ordens, mediante um poder de violência simbólico (BOURDIEU, 1989, p. 07).
Há que se considerar, por derradeiro, a impraticabilidade da tradicional compreensão do processo como instrumento do poder e da jurisdição. Enquanto tal prática for tolerada estar-se-á, direta ou indiretamente, vilipendiando os direitos e garantias fundamentais dos indivíduos e o Estado Democrático de Direito. Toda essa problemática ganha maior vulto com as teorias processuais dominantes que, grosso modo, alimentam o julgador com densa carga discricionária de decisão, pautada pela matriz da filosofia da consciência. O resultado direto desta equação importa, evidentemente, na incomunicabilidade do processo à luz da teoria geral do processo com um modelo constitucional garantista.
Enfim, um modelo constitucional garantista de processo requer, sem demora, um espaço de defesa dos direitos e garantias fundamentais, restaurado pela hermenêutica, no qual possam estar incluídos os indivíduos, participando em contraditório com iguais oportunidades. Por oportuno, é preciso esclarecer que todas as reflexões anteriores, direta ou indiretamente, realizam uma desconstrução do lugar dos Juizados Especiais Federais em relação às teorias processuais e sua adequação com o Estado Democrático e Constitucional de Direito, especialmente no que diz respeito ao modelo constitucional [garantista] de processo. Para tanto, a proposta que se apresenta ao debate (e às críticas) reclama de arrancada um novo pensar hermenêutico, centrado na e pela linguagem, além da filosofia da consciência e das razões metafísicas.
Contudo, somente no século XIX, com Schleiermacher (2001) a hermenêutica retoma sua existência na linguagem. Além da análise gramatical das expressões linguísticas, o diálogo entre autor e o interprete era possível, porque ambos comungavam de um léxico e de uma gramática comum, bem como, de uma natureza humana igualitária que possibilita a junção, no tempo, das intenções e do sentido, via linguagem. A linguagem é tida por ele como o núcleo das preocupações hermenêuticas e também fonte de insegurança científica, pois é um fenômeno histórico, esquemático e esquematizante.
Assim, como constata José Adércio Leite Sampaio (2007, p. 63):
Estamos diante de um processo circular, pois a linguagem é histórica e a história só é lida pela linguagem. E como fica a interpretação nisso tudo? No meio – como parte – do círculo: toda interpretação de expressões lingüísticas envolve um universo não lingüísticopré-dado (...). Dialética (como unidade do saber operada nos limites de uma linguagem particular) e gramática (como auxiliar da compreensão lingüística) se unem, nesse quadro, à hermenêutica (como filosofia da compreensão do discurso).
Martin Heidegger (1993) foi quem, através da obra Ser e Tempo de 1927, impôs à filosofia uma reviravolta que, inspirado em Husserl (MARRAFON, 2008), ampliou a concepção da Hermenêutica, de modo que ela fosse vista como o compreender totalizante e universal, alicerçado na existência. Assim, o filósofo alemão através da temporalidade e do mundo vivido modificou a percepção do método e da ontologia tradicional ligada à subjetividade e aos dualismos metafísicos. A teoria heideggeriana está voltada não mais para o ente como ente, como fazia a metafísica tradicional, ou para a redução transcendental da fenomenologia husserliana; mas sim posicionada, e desde sempre compreendida para o ser. Estabelecendo-se, portanto, um novo campo de compreensão, uma compreensão existenciária, centrada no sentido do ser, do ser-aí, do Dasein. A partir desta iluminação Marin Heidegger se desfaz dos vínculos da teoria da razão, dando origem a um movimento de compreensão e de apreensão do conhecimento. Tem-se aqui a constituição de um “giro hermenêutico” que, ao invés de indagar sobre o que se sabe, pergunta qual o modo de ser desse ser que só existe compreendendo (SAMPAIO, 2007, p. 63).
Com Martin Heidegger (1997, p. 10) vê-se que:
Toda interpretação possui sua posição prévia, visão prévia e concepção prévia. No momento em que, enquanto interpretação, se torna tarefa explícita de uma pesquisa, então o conjunto dessas ‘pressuposições’, que denominamos situação hermenêutica, necessita de um esclarecimento prévio que numa experiência fundamental, assegure para si o objeto a ser explicitado. Uma interpretação ontológica deve liberar o ente na constituição de seu próprio ser. Para isso, vê-se obrigada, numa primeira caracterização fenomenal a conduzir o ente tematizado a uma posição prévia pela qual se deverão ajustar todos os demais passos da análise. Estes, porém, devem ser orientados por uma possível visão prévia do modo de ser dos entes considerados. Posição prévia e visão prévia, portanto, já delineiam, simultaneamente, a conceituação (concepção prévia) para a qual se devem dirigir todas as estruturas ontológicas.
Nessa nova compreensão, Martin Heidegger apruma o tempo e o mundo vivido no centro de sua proposta, superando a fenomenologia husserliana, detida no modelo reflexivo da mente, passa a ser vislumbrada no panorama do ser-no-mundo-prático-existencial (STEIN, 1990, 15). Nesta seara, o tempo ganha relevância, pois respalda a hermenêutica da facticidade, que redescobre o ser e o seu sentido na pré-sença, tal como arremata o filósofo alemão: “A compreensão do ser é em si mesma uma determinação do ser da presença.” (HEIDEGGER, 1997, p. 38).
Pontua Ernildo Stein (1997, p. 77-78):
Com isto Heidegger inventa uma outra hermenêutica. Por que desenvolveu o método fenomenológico, próprio do seu tipo de trabalho filosófico, Heidegger inventa o que poderíamos chamar de hermenêutica que é capaz de expor o desconhecido [...] e este desconhecido é para Heidegger propriamente aquilo que nunca se aceitou, nunca foi conhecido, porque sempre foi encoberto. E é justamente na compreensão do ser que nós, sempre, e toda a tradição metafísica, usamos mal, na medida em que na compreensão do ser sempre se pensava na compreensão do ente: a ideia, a substância, Deus, o saber absoluto, etc. [...] e o método hermenêutico, enquanto hermenêutico existencial, pretende exatamente trazer este novo.
A revolução estava instalada, Martin Heidegger re-situou o homem com sua finitude no mundo vivido, que não se afirma na racionalidade, em verdades absolutas, superando a relação ser-objeto para a construção da relação sujeito-sujeito imersa em um processo compreensivo-interpretativo na linguagem, agora a morada do ser. O homem, porém, não é apenas um ser vivo, pois, ao lado de outras faculdades, também possui a linguagem. “Ao contrário, a linguagem é a casa do ser; nela morando, o homem ex-siste enquanto pertence a verdade do ser, protegendo-a.” (HEIDEGGER, 1987, p. 58).
Influenciado por Heidegger, Hans-Georg Gadamer (1997) lapidou a transição entre razão epistêmica moderna e racionalidade hermenêutica, estabelecendo os alicerces de uma hermenêutica filosófica, um verdadeiro plus em relação à fenomenologia hermenêutica e à hermenêutica da facticidade. Para Gadamer (1997, p. 588), importa aquilo que é comum a toda maneira de compreender, o que efetivamente incide sobre a possibilidade de compreensão, e não o método. Assim, a hermenêutica é trabalhada a partir da historicidade do ser, haja vista a mobilidade da vida, dada pela experiência humana de mundo que, desde sempre na linguagem, construída na vivência consubstanciada ao longo do tempo.
Por conseguinte, compreender é um processo no qual o intérprete se inclui, onde ocorre uma fusão de horizontes das posições pessoais de cada envolvido no acontecer hermenêutico, que se opera em ato uno e não por partes como doutrinaram os antigos (subtilitasintelligendi, subtilitasexplicandi e subtilitasapplicandi). O texto, objeto por excelência da hermenêutica, proporciona a construção do sentido pelo intérprete a partir de si mesmo, de seu modo de ser e de compreender o mundo, sempre numa perspectiva linguística. Afinal, “O ser que pode ser compreendido é linguagem” (GADAMER, 1997, p. 612). Nas palavras de Lênio Luiz Streck (2010, p. 218), em síntese, “Hermenêutica será, assim, o ex-surgir da compreensão, a qual dependerá da facticidade e historicidade do intérprete”, sendo que este acontecer se dá fenomenologicamente no mundo vivido.
Ante o exposto, Martin Heidegger, ao aprumar um novo olhar ao mundo a partir de uma hermenêutica reformulada que pretere a metafísica e a relação sujeito-objeto, em favor do ser-aí, concebe uma clareira de luz para o universo da compreensão (interpretação), cuja clarificação aponta para o ser-aí, o homem.
Conforme Lênio Luiz Streck (2010, p. 201), o homem é definido como existência, como poder-ser, que invade a noção de ser-no-mundo, onde o estar-aí é ser-no-mundo, o resultado da análise da mundanidade. Ou seja, a compreensão do ser-aí exige uma pré-compreensão do mundo. “O ser humano é compreender. Ele só se faz pela compreensão. Ele só se dá pela compreensão. Compreender é um existencial, que é uma categoria pela qual o homem se constitui”, via linguagem, a morada do ser. Assim, o processo hermenêutico-compreensivo arquitetado por Heidegger permite no próprio ser-aí, a noção de compreensão, que procura proporcionar a liberação das possibilidades de encobrimento do ser-no-mundo.
Ao compreender o mundo, o homem objetiva existencialmente interpretar a si mesmo. Assim, pela interpretação, almeja-se desvelar o sentido dos sentidos da existência humana, “que nos aproxima do sentido pleno e permite a vivência de uma relação fundada na liberdade e democracia.” (DIAS, 2003, p. 94).
Sobre o tradicional prisma historiador e jurista se equiparam: todos se encontram em uma expectativa de sentido imediata, frente a um texto. Na verdade, não há acesso imediato ao elemento histórico. Como atesta Hans-Georg Gadamer (1997), só existe valor histórico quando o pretérito é compreendido em seu entrelaçamento com o presente, e isto o jurista deve imitar. Para a execução de uma hermenêutica jurídica, faz-se essencial que a lei vincule isonomicamente todos os indivíduos. Logo, a prática da interpretação consiste em aplicar a lei caso a caso. Com isso, a hermenêutica deixa de ser vista como método para o descobrimento da verdade, para se tornar filosofia invadida pela linguagem (STRECK, 2010).
Nesta perspectiva, não faz sentido manter-se devoto, como se preso a dogma, as tradicionais formulações processuais. Não há hipótese plausível de coabitação entre processo como relação jurídica ou como instrumento a serviço da jurisdição e dos desígnios do Estado e qualquer exercício de hermenêutica filosófica. A relação de ascendência de uma parte sobre a outra impede qualquer exercício satisfatório e igualitário de linguagem. Ainda que supostamente presente um diálogo, estará cerceado por inúmeros obstáculos. Por isso, a partir de um modelo constitucional (garantista) de processo, a atividade de des-velamento requer a compreensão da facticidade e da historicidade das ações mediante um processo interpretativo substancialmente democrático, praticado via linguagem, nos ditames do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, da isonomia, da autoridade competente, da presunção prévia de não-culpabilidade.
Daí que o des-velamento, a pré-compreensão e a compreensão de determinado acontecimento exige a participação dos interessados. A decisão, muito embora na sua concepção original vincule-se a ideia de revelação divina (Urtheil), não pode ser resultado de um monólogo. Para tanto, cânones do tipo relação jurídica processual, instrumentalidade, jurisdição como atividade do poder devem ceder espaço para um novo paradigma processual, obrigado, claro, com a garantia dos direitos fundamentais. Por consequência, defensor dos indivíduos frente ao Estado e demais poderes e de igual sorte, preocupado com a inclusão e participação democrática dos destinatários do ato final em igualdade material.
