4. UTILIZAÇÃO DA VÍDEO - EVIDÊNCIA E O DIREITO À PRIVACIDADE
A utilização de câmeras para a produção de provas, conhecida como vídeo-evidências, já é uma realidade.
Até mesmo ativistas, em manifestações e protestos, utilizam-se deste instrumento e afirmam ser uma poderosa arma contra a polícia, lançando inclusive manual com orientações de como filmar[5]:
Se gravado no momento certo e com as informações necessárias para se constituir uma prova, vídeos podem fornecer provas contundentes e acelerar processos de responsabilização de agentes do Estado. No entanto, muitas vezes imagens filmadas sob grande risco acabam não tendo impacto por falta de informações que ajudem a comprovar a autenticidade do material e ainda por falta do contexto necessário para estabelecer o material como prova de fato. (Guia para filmar a violência policial em protestos).
Neste mesmo guia, os organizadores falam da importância do vídeo não editado como prova e também do direito de se filmar e fotografar, no espaço público, atos e fatos de interesse da sociedade. Invocam, para tanto, o art. 5º, incs. IV, V, VIII, IX, X, XIII e XIV e o art. 220, §2º, tudo da CF/88, os quais tratam da liberdade de informação. Também registram os princípios 10 e 11 da Declaração de Princípios Sobre Liberdade de Expressão da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, os quais prescrevem que “As leis de privacidade não devem inibir nem restringir a investigação e a difusão de informações de interesse público” e que “os funcionários públicos estão sujeitos à maior escrutínio da sociedade.”
Entretanto, Kayser (1984, p. 26, apud SILVA, 2008, p. 102) ressalta ser fato notório que “o segredo da vida privada é cada vez mais ameaçado por investigações e divulgações ilegítimas por aparelhos registradores de imagens, sons e dados, infinitamente mais sensíveis aos olhos e aos ouvidos.”
Desta forma, cabem algumas considerações legais a respeito do assunto, principalmente no que diz respeito ao valor jurídico das imagens capitadas e ao direito à imagem e à privacidade.
4.1. DIREITO À IMAGEM E PRIVACIDADE
Da Costa (2005, p. 45 – 56), ao enfrentar a temática sobre a vigilância eletrônica nas ações de preservação da Ordem Pública em áreas urbanas, dedicou um capítulo ao estudo dos aspectos legais decorrentes do seu uso, revisando, assim, o estudo do direito à imagem e à privacidade.
Mas, cabe salientar que a temática desta subseção tem relevância tal que, no Brasil, recebe proteção constitucional e o constituinte de 1988 houve por bem proteger a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem nos termos do inciso X, art. 5º, da CF/88: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”
Há, na doutrina, discussão que busca evidenciar as diferenças entre intimidade e vida privada. Todavia, foge ao escopo deste estudo tal detalhamento, vez que a jurisprudência e vários doutrinadores não fazem tal distinção, bastando a noção de que o direito à intimidade faz parte do direito à privacidade, considerado mais amplo.
Assim, não há como analisar o direito à imagem sem a abordagem da proteção à liberdade da vida privada.
O primeiro desafio para as ciências jurídicas, neste contexto, é a diferenciação entre vida pública e vida privada, pois a vida privada não se caracteriza como aquela que a autoridade pública está excluída.
A sua proteção sinaliza para a existência de seus componentes. Entretanto, não existe definição legal da sua noção, tornando-se difícil estabelecer o seu exato alcance.
Rivero e Moutouh (2006, p. 447 – 453) ensinam que a vida privada diz respeito à “esfera de existência em que ninguém pode imiscuir-se sem ser convidado.”
Como se vê, é preciso delimitar a esfera preservada das ingerências externas. Este é o desafio, pois não se pode deixar este traçado ao desejo de cada um, como nos ensinam os autores:
Falta delimitar a esfera assim preservada das ingerências externas; mas o traçado não pode ser deixado à livre vontade de cada qual, pois, em face do direito da pessoa, cumpre deixar espaço ao direito que pertence à sociedade de conhecer, da vida daqueles que a compõem, o que é necessário às relações sociais. (RIVERO e MOUTOUH, 2006, p. 448).
Percebe-se, portanto, certa relatividade nesta delimitação, mas os autores mencionados, e outros que citaremos, indicam o caminho a ser seguido:
Tendo em vista essa relatividade da delimitação, considera-se como normalmente dependente da vida privada tudo o que diz respeito à saúde pessoal, às convicções religiosas ou morais, à vida familiar e afetiva, às relações de amizade, aos lazeres, e, com as ressalvas já indicadas, à vida profissional e à situação material. É esse conjunto que o legislador e os juízes pretenderam preservar contra as invasões, tanto de terceiros como do poder. (RIVERO e MOUTOUH, 2006, p. 448, grifo nosso).
Silva (2008, p. 101 – 102), comentando o inciso X, do art. 5º, da CF/88, também enfatiza que “a vida das pessoas compreende dois aspectos: um voltado para o exterior e outro para o interior.” Diante de tal premissa ele sugere um norte para diferenciação, afirmando que:
A vida exterior, que envolve a pessoa nas relações sociais e nas atividades públicas, pode ser objeto de pesquisa e das divulgações de terceiros, porque é pública. A vida interior, que se debruça sobre a pessoa mesma, sobre os membros de sua família, sobre seus amigos, é a que integra o conceito de “vida privada” – inviolável, nos termos do inciso em comentário. (SILVA, 2008, p. 101).
4.2. TRATAMENTO ÉTICO
A abrangência do tratamento ético dispensado à proteção da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem é incalculável.
Todavia, interessa-nos o tratamento ético que pode ser dispensado no âmbito da Polícia Militar do Estado de São Paulo (PMESP).
A PMESP adota o Manual de Direitos Humanos e Direito Humanitário para Forças Policiais e de Segurança, por força de solicitação dirigida ao Sr. Jean-François Olivier, representante do Comitê Internacional da Cruz Vermelha no Brasil, por meio do OFÍCIO nº DPCDH-012/01/02, de 04 de Nov. 2002, de lavra do então Cmt Geral da Corporação, Cel PM Alberto Silveira Rodrigues.
Como não poderia deixar de ser, o aludido manual traz, em seu capítulo 5, um Código de Conduta para os Encarregados da Aplicação da Lei (CCEAL), adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em sua resolução 34/169, de 17 de dez. 1979.
O Código consiste em 8 artigos com normas orientadoras aos governos sobre questões relacionadas com os direitos humanos e justiça criminal.
Preocupado com a gravidade da divulgação indiscriminada que possam macular a honra de alguém, o CCEAL dedicou o art. 4º para estipular que os assuntos desta natureza em poder dos encarregados da aplicação da lei devem ser mantidos confidenciais, a não ser que o cumprimento do dever ou a necessidade da justiça exijam estritamente o contrário.
Destarte, com o mesmo norte, adveio, para a Instituição, a Lei Complementar 893, de 09 de mar. 2001, que reservou o capítulo 2 para tratar da deontologia policial militar.
No art. 7º, traz valores relacionados com a temática aqui estudada, especialmente os previstos nos nº V e X, respectivamente, o profissionalismo e a dignidade humana.
Já, no seu art. 8º, traz o rol de deveres policiais militares, interessando como objeto deste estudo, no mínimo, os insculpidos nos números abaixo citados:
[...]
IV – servir à comunidade, procurando no exercício da suprema missão de preservar a ordem pública, promover, sempre, o bem estar comum, dentro da estrita observância das normas jurídicas e das disposições deste Regulamento;
VIII – cumprir e fazer cumprir, dentro de suas atribuições legalmente definidas, a Constituição, a leis e as ordens legais das autoridades competentes, exercendo suas atividades com responsabilidade, incutindo-a em seus subordinados;
XV – zelar pelo bom nome da Instituição Policial-Militar e de seus componentes, aceitando seus valores e cumprindo seus deveres éticos e legais;
XXIII – considerar a verdade, a legalidade e a responsabilidade como fundamentos de dignidade pessoal;
XXVI – respeitar a integridade física, moral e psíquica da pessoa do preso ou de quem seja objeto de incriminação; e,
XXIX – observar os direitos e garantias fundamentais, agindo com isenção, equidade e absoluto respeito pelo ser humano, não usando sua condição de autoridade pública para a prática de arbitrariedades.
[...] (RDPM).
Em decorrência, o desrespeito aos valores e deveres viola a disciplina e constitui infração administrativa, que pode estar prevista no art. 12 ou 13 da LC 893/01.
No art. 13 temos vários números que amoldam possíveis violações dos valores e deveres mencionados e que têm pertinência com a violação dos direitos aqui tratados. Entretanto, um deles é bastante específico e merece citação expressa nesta pesquisa:
[...]
11 – publicar, divulgar ou contribuir para a divulgação irrestrita de fatos, documentos ou assuntos administrativos ou técnicos de natureza policial, militar ou judiciária, que possam concorrer para o desprestígio da Polícia Militar, ferir a hierarquia ou a disciplina, comprometer a segurança da sociedade e do Estado ou violar a honra e a imagem de pessoa (G).
[...] (RDPM).
4.2. VALOR JURÍDICO DA IMAGEM
Os limites constitucionais e infraconstitucionais do direito à privacidade já foram abordados acima, razão pela qual interessa, nesta etapa, discutir as gravações e filmagens, a respeito das quais ainda há muito preconceito, tendo em vista que são de fácil edição para conhecedores do assunto.
A perícia da filmagem poderia ser a solução, mas, infelizmente, a notícia que se tem é no sentido de que algumas edições não deixam vestígios e por isso, a imagem, normalmente, não é utilizada sozinha para se chegar à verdade dos fatos e, graças à relatividade do valor de cada prova e a inexistência de hierarquia entre elas, a filmagem é usada em conjunto com outras provas, como o depoimento pessoal e testemunhal.
No mais, dispõe o art. 225, do Código Civil pátrio (CC) que:
As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão. (Art. 225 CC).
Ainda, aliado aos argumentos jurídicos já mencionados, pode-se afirmar que o suporte tecnológico não invalida a apreciação da prova do fato nele constante, conforme hermenêutica do art. 332 do Código de Processo Civil brasileiro (CPC).
Na esfera penal, pesquisas realizadas em algumas decisões judiciais indicam o mesmo entendimento.
No Habeas Corpus nº 20100020157988HBC, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, assim se posicionou a 2ª Turma Criminal, ao analisar decisão de primeiro grau que indeferiu o pedido de liberdade provisória de réus presos sob a acusação da prática de tráfico de drogas ilícitas nas chamadas biqueiras em Ceilândia, pois consta do auto de prisão em flagrante que a prisão do paciente se deu após exaustivas campanas, com filmagens etc., e realmente apreenderam-se maconha, crack e merla:
E M E N T A
HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TÓXICOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA LAD. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ORDEM DENEGADA.
1. Resultando dos autos que a prisão do paciente se deu após campanas, inclusive, com filmagens, materializando a traficância constante de entorpecentes – merla – crack – maconha, presente a dogmática do art. 312, do Código de Processo Penal, além da vedação legal do art. 44 da LAD.
2. Acolhido parecer da d. Procuradoria de Justiça.
3. Ordem denegada. (Habeas Corpus nº 20100020157988HBC, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal).
No Habeas Corpus nº 20090020043790HBC, do mesmo tribunal, a posição da 2ª Turma Criminal, ao analisar argumento de que são ilícitas as provas decorrentes das filmagens e fotografias realizadas pelos policiais durante a investigação policial sem autorização judicial, foi no sentido de o argumento não se reveste de plausibilidade jurídica, pois não há qualquer vedação legal de filmar ou fotografar durante as investigações realizadas pela polícia, razão pela qual confirmaram o entendimento da primeira instância no sentido de que é procedimento compatível com a investigação policial a tiragem de fotografias e a realização de imagens com vistas às colheitas de elementos de informação para a persecução criminal em Juízo:
E M E N T A
Habeas corpus. Tráfico de drogas e crime de associação. Preparo, produção, fabricação, aquisição, venda e depósito de maconha, haxixe, cocaína e merla. Prisão em flagrante. Pedido de suspensão da audiência de instrução e julgamento até o julgamento da exceção de suspeição. Prejudicialidade em razão da inadmissão da exceção. Pleito de reconhecimento da ilicitude da prova – filmagens e fotografias – realizadas por policiais nas investigações policiais sem autorização judicial. Rejeição. Ausência de vedação legal de filmar ou fotografar durante as investigações. Alegação de excesso de prazo na conclusão do processo. Não configuração. Complexidade da causa e elevado número de réus e testemunhas. Audiência de instrução e julgamento já iniciada. Habeas corpus admitido. Julgado prejudicado o pedido de suspensão da audiência e denegada a ordem quanto aos demais pleitos. (Habeas Corpus nº 20090020043790HBC, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, grifo nosso).
4.3. A ABORDAGEM POLICIAL
A abordagem policial é uma das ações policiais mais executada pela Corporação e tem grande relação com o direito à intimidade e privacidade.
Araújo (2008) enfrenta a temática da abordagem policial e enfoca sua legalidade e ética. Considera a abordagem policial como ação primordial no desenvolvimento da atividade das instituições policiais.
Dada a sua importância, neste estudo, ela também não pode deixar de ser discutida, principalmente pelo fato dela envolver “situações de tensão pessoal e social”, conforme mencionado pelo autor, o qual também salienta que a “abordagem provoca reações no cidadão, nos espectadores do ato e, eventualmente, na corporação policial.”
Sua pesquisa evidencia como a instituição policial tem preparado e treinado seus profissionais com o objetivo de executar bem o policiamento ostensivo preventivo e orientá-los na execução da abordagem policial correta, respeitando os direitos dos cidadãos, mantendo a boa imagem pública de seu trabalho e de sua função social. Sua hipótese central estabelece que o treinamento constante tem papel expressivo como fator capaz de reduzir o uso abusivo da força nos encontros do policial com o cidadão, além de melhorar a qualidade do serviço prestado pelo policial de uma maneira geral, aumentando o grau de segurança, tanto do policial quanto do cidadão, diminuindo a exposição de ambos ao risco.
Analisa denúncias de abusos policiais registrados na Ouvidoria da Polícia no Estado de Minas Gerais e, a respeito da abordagem policial, conclui que:
A lei não garante a prática, porque direitos humanos e abordagem policial estão comprometidos com questões advindas do campo da produção de subjetividade, não apenas de ordem jurídica ou legal. A questão dos direitos humanos, treinamento policial e abordagem policial não se reduzem ao conhecimento de leis. Somente o treinamento continuado, de normas e práticas, modificarão atitudes incorporadas naturalmente ao cotidiano policial. O objetivo da Corporação deve ser o de treinar continuamente cada policial militar dentro da filosofia dos direitos humanos, cumprindo a lei e respeitando os direitos do cidadão. E o profissional de treinamento, por sua vez, deverá conscientizar os policiais da importância do auto-desenvolvimento e da busca constante do aprendizado contínuo. (ARAÚJO, 2008, p. 75 – 76).
Com certeza o treinamento e a conscientização do profissional são instrumentos que ajudam na incorporação de atitudes corretas.
Todavia, outras ferramentas devem ser buscadas para mitigar a tensão pessoal e social gerada pela abordagem policial.
Neste sentido, há notícia inclusive de indicação legislativa, publicada no Diário da Câmara dos Deputados, de 04 de ago. 2011, na qual o Deputado Federal Ratinho Junior sugere a regulamentação da abordagem policial com a gravação de imagem da ação[6]:
CÂMARA DOS DEPUTADOS
INDICAÇÃO Nº 1.158, 2011
(Do Sr. Ratinho Junior)
Sugere a regulamentação da abordagem policial, inclusive com gravação de imagens da ação.
Excelentíssimo Senhor Ministro,
Todos os dias os policiais brasileiros enfrentam situações de alto risco no confronto com marginais e em abordagens a suspeitos, especialmente nas grandes cidades. Por outro lado, muitos jovens sem qualquer passagem pelas delegacias são abordados da mesma forma, pois, afinal, é impossível à autoridade policial saber com antecedência quem é perigoso ou não. Diante de situação tão delicada, em que muitas vezes ocorrem tragédias em abordagens desastrosas, ou injustiças, quando policiais são acusados de abuso, mas na verdade agiram corretamente, é que apresento a presente Indicação. O objetivo é regulamentar o procedimento para reduzir o índice de incidências dessa natureza. Trata-se de difundir as regras básicas de abordagem e incluir a gravação das imagens na rotina policial. A implementação poderia ocorrer por meio dos programas de segurança que envolvam as três esferas de governo, ou por criação de incentivo para equipar as equipes. Senhor Ministro, é preciso resguardar a ação policial nas abordagens, tendo em vista a inúmeras ocorrências negativas. Conto com sua inestimável atenção para com a presente Indicação pela importância social da matéria. (CÂMARA DOS DEPUTADOS, INDICAÇÃO Nº 1.158, 2011, Sala das Sessões, em de 2011, Deputado RATINHO JUNIOR, grifo nosso).
Scachetti (2011), em sua tese de doutorado busca evidenciar os motivos das insatisfações em relação à abordagem policial. Para tanto, agrupa em seus estudos os resultados de 113 respostas abertas inseridas pelos respondentes, nas quais indagou se o cidadão ficou satisfeito com a abordagem policial e, caso negativo, qual o motivo da insatisfação. Assim, na tabela abaixo, percebe-se que, ao lado das palavras, entre parênteses, encontra-se a frequência (número de vezes) com que cada resposta apareceu:
Tabela 2- Insatisfação com a abordagem por agrupamento de respostas
Fonte: Scachetti (2011)
A analista sênior do Instituto Sou da Paz, Carolina Ricardo (informação verbal)[7] afirma que a abordagem policial é a principal ferramenta de atuação da polícia e constitui o cartão de visitas da Polícia Militar. Entretanto, adverte ela, ao mesmo tempo, esta ação policial é a principal responsável pela reprovação e insatisfação da sociedade para com a polícia, de modo que ela alerta para a necessidade de se equacionar os seguintes fatores da ação: i) procedimentos corretos, ii) explicação/orientação para quem foi abordado, iii) necessidade da ação apresentar impacto nos indicadores criminais, o que demanda qualificação da abordagem policial com o devido conhecimento deste fenômeno. Em síntese, afirma ser imperiosa a transparência na ação, a qual exige melhora na comunicação, melhora do uso da abordagem, aperfeiçoamento da quantificação e mensuração com a revisão da coleta e unidade de medida. É necessário repensar as máximas de que “a abordagem serve para tudo” e “quanto mais, melhor”, afirma a analista.
O que se verifica, portanto, é a necessidade de transparência e legitimação das ações policiais.
Neste sentido, Netinho de Paula[8], Rafael Alcadepani da Silveira[9] e Esther Solano Gallego[10] mencionam a necessidade da mudança da cultura organizacional conhecida por “esculacho”, a qual retira a legitimidade das ações policiais, distanciando a polícia da comunidade (informação verbal)[11].
Netinho de Paula, em suas considerações finais, ainda que intuitiva e empiricamente, sugeriu que as abordagens policiais devem ser filmadas, acreditando que este procedimento pode funcionar como fator dissuasório e ajudar na mudança da cultura do “esculacho”.
O Coronel da PMESP, à época Diretor de Polícia Comunitária e de Direitos Humanos, Glauco Silva de Carvalho (informação verbal)[12] foi é categórico em afirmar que o grande desafio institucional é legitimar suas ações.
Muniz e Proença Junior (2007), tratando do chamado “mandato de polícia”, outorgado pela sociedade ao Estado para que este exerça o monopólio da força, também defende a necessidade de transparência nas ações policiais (accountability), fazendo a seguinte abordagem, logo na introdução do seu artigo:
É justo colocar alguns elementos que permitam a quem se aproxima deste assunto pela primeira vez, ou que apenas volte a ele sem tê-lo estudado, compreender algo do estado atual da discussão. Nos últimos anos, talvez mesmo na última década, as discussões sobre como aprimorar ou mesmo ampliar a accountability têm sido marcantes. Elas têm sido tomadas como um dos mais importantes rumos para a modernização, a melhora do desempenho, o incremento da qualidade, do controle, e de tudo o mais que se possa associar à atividade policial. Isso tem se traduzido de diversas maneiras. Há quem veja accountability como o resultado da adoção de determinadas rotinas, procedimentos e formas de relato das atividades policiais. Há quem a entenda como uma ampla demanda por transparência sobre o que a polícia faz, como faz e por que faz o que faz. Há ainda quem a entenda como uma forma de monitorar e controlar a ação policial, em tanto detalhe, e tão próximo do tempo real quanto possível. (MUNIZ e PROENÇA JUNIOR, 2007, grifo nosso).
Defendem os autores não ser possível imaginar que um modelo universal de accountability policial possa atender todas as polities (comunidade política, constituída pela sociedade e seu governo, que exerce uma dada governança num determinado território) e todos os mandatos de forma uniforme, homogênea e satisfatória, razão pela qual apresentam um exemplo instrumental de accountability policial descrito em quatro passagens:
i) a primeira estabelece como, sob que critérios, “era oportuno agir”, dando conta da decisão de agir, ou não; sob que critérios “agiu-se apropriadamente”, dando conta da forma como se agiu;
ii) a segunda passagem exercita estes critérios em termos da combinação lógica de ações “oportunas” e “inoportunas” com ações “apropriadas” e “inapropriadas”;
iii) a terceira passagem identifica árvores de responsabilidade associadas à possibilidade de identificar causas para efeitos, problematizando o uso de algum account para produzir accountabilities; e,
iv) a quarta passagem considera o que não se pode extrair do exercício dos critérios de “oportunidade” e “propriedade” da ação policial. (MUNIZ e PROENÇA JUNIOR, 2007).
Os autores ainda apresentam interessante desdobramento das quatro passagens, correlacionando-as com o mandato policial.
Começam por analisar a ação policial oportuna e apropriada, que, segundo eles, corresponde a uma ação em que: i) a escolha do policial (de intervir, ou não) é compatível com os termos do seu mandato e ii) a forma de ação do policial é compatível com os contornos do seu mandato. Esta caracterização dá conta de todas as situações em que o policial agiu quando devia agir e da forma como devia agir. Neste caso, tem-se iniciativa e táticas policiais adequadas.
Na sequencia, analisam a ação policial inoportuna e inapropriada, que corresponde a uma ação em que: i) a escolha do policial (de intervir, ou não) é incompatível com os termos do seu mandato e ii) a forma de ação do policial é incompatível com os contornos do seu mandato. Esta caracterização dá conta de todas as situações em que o policial agiu quando não devia agir e de uma forma inaceitável. Neste caso, tem-se iniciativa e táticas policiais inadequadas.
Depois, passam para a análise da ação policial oportuna e inapropriada, que corresponde a uma ação em que: i) a escolha do policial (de intervir, ou não) é compatível com os termos do seu mandato e ii) todavia, a forma de ação do policial é incompatível com os contornos do seu mandato. Esta caracterização dá conta de todas as situações em que o policial agiu quando devia agir, mas de uma forma inaceitável. Neste caso, tem-se iniciativa policial adequada e tática policial inadequada.
Finalmente, analisam a ação policial inoportuna e apropriada, que corresponde a uma ação em que: i) a escolha do policial (de intervir, ou não) é incompatível com os termos do seu mandato e ii) entretanto, a forma de ação do policial é compatível com os contornos do seu mandato. Esta caracterização dá conta de todas as situações em que o policial agiu quando não devia agir, mas da forma como devia agir. Neste caso, tem-se iniciativa policial inadequada e tática policial adequada.
O enquadramento de uma determinada ação policial numa destas caracterizações é o primeiro passo do processo de accountability.
Os ensinamentos dos autores são ricos e não se limitam a este breve verniz que se apresenta neste estudo, ficando recomendado o aprofundamento do estudo com a leitura do artigo redigido pelos autores na obra referenciada.
Entretanto, estas breves considerações dos autores indicam a necessidade de se buscar uma ferramenta para prestação de conta do uso da força empregada por uma instituição policial.
