EMENTA: 1. Introdução 2. A intervenção judicial na família 3. A prática da mediação familiar em Portugal 4. A prática da mediação familiar em outros países europeus 5. Conclusão 8. Referências Bibliográficas
1. INTRODUÇÃO
A família, como instituição considerada base da sociedade, é carecedora de uma especial atenção, e essa necessidade cresce a cada dia, se levarmos em consideração o fenômeno da dissociação familiar, que é notado pelo aumento das ações de divórcio e também das ações de regulação do poder paternal[2].
Tendo em vista esse grande número de conflitos familiares, imprescindível se faz o estudo de formas alternativas e complementares de resolução dos mesmos, uma vez que a justiça se mostra ineficiente em muitos casos. Essa ineficiência se explica pelo despreparo do sistema judiciário para lidar com questões intrínsecas a um conflito familiar, como a esfera psicossocial dos vínculos desfeitos[3].
Dessa forma, levando-se em conta as características peculiares de um conflito familiar, notadamente a continuidade das relações entre aqueles que formam uma família[4], justifica-se a necessidade de uma atenção especial ao mesmo. E essa atenção especial ao conflito familiar poderá ser conseguida mediante a utilização da mediação, que como forma alternativa de resolução de conflitos se adequa aos conflitos de natureza familiar, podendo ser útil para uma resolução satisfatória.
O presente estudo, no entanto, vai se ater a discorrer sobre a prática da mediação familiar em Portugal, e em alguns outros países europeus que já possuem legislação específica que regulamenta a prática dessa forma alternativa de resolução de controvérsias.
2. A intervenção judicial na família
Os dados relativos ao movimento crescente das demandas processuais envolvendo conflitos familiares revelam que cada vez mais o Poder Judiciário se encontra congestionado com as mesmas[5].
Devemos ainda levar em consideração dados que revelam que cresce o número de separações consensuais, mas acertadamente a doutrina discute se esses dados correspondem obrigatoriamente a uma situação de paz no âmbito das famílias. Com isso deseja-se questionar se o consenso não é na verdade uma maneira de preservar a família, evitando que questões delicadas inerentes ao ambiente interno da mesma sejam levadas a público, por meio de um processo litigioso[6]. No entanto, certo se faz que “camuflar” um litígio não ajuda as partes a solucioná-lo, de modo que é preciso oferecer à família um ambiente em que ela se sinta suficientemente a vontade para tratar desse conflito.
E mister se faz refletir sobre o fato do ambiente de um processo judicial nem sempre ser o melhor para se tratar de um conflito familiar. Baseado num sistema de contraposições de interesses, o processso judicial estimula naturalmente a litigiosidade entre as partes, o que pode ser devastador quando se tratar de partes unidas por uma relação familiar que estão vivendo um momento conflituoso[7].
Ademais, será preciso ainda considerar o fato de que o processo judicial, pela sua natureza, acaba impedindo que as partes participem ativamente em prol da decisão sobre seus conflitos[8]. Diante disso, não é devidamente observado o princípio da autonomia da família, previsto pela própria Carta Constitucional Portuguesa, que prevê em seu artigo Art. 36, ns. 5 e 6, pertencer aos pais o direito prioritário de educação e manutenção dos filhos, sem a interferência injustificada do Estado ou de terceiro[9]. Ou seja, a interferência do poder judiciário nas relações familiares só poderá se dar nas hipóteses devidamente previstas em lei, sendo que tais situações devem ser tratadas como exceção à regra da autonomia da família.
Além disso, ocorre que, mais uma vez por conta do excesso de processos, uma demanda judicial pode levar muito tempo para se resolver, o que pode não ser compatível com a demanda familiar. Por envolver pessoas ligadas entre si por laços emocionais, que convivem diariamente, o protelar de um decisão pode ser fatal para a manutenção dessas relações.
Portanto, na medida em que as demandas familiares forem trabalhadas com um cuidado especial, os processos nessa área poderão sofrer uma redução, de forma a desafogar o poder judiciário. E nesse contexto a mediação familiar aparece como uma ferramente bastante útil. Importante ressaltar que a mediação, sem ter como objetivo substituir ou se contrapor ao Poder Judiciário, aparece como uma possibilidade de procedimento alternativo que permite a todos o acesso à justiça de forma mais célere e facilitada[10].
Ainda, convém esclarecer que o movimento no sentido da prática da mediação, principalmente no âmbito dos conflitos familiares, não importa necessariamente numa desconfiança com a Justiça em si. Trata-se mais de uma questão de insatisfação do que de desconfiança, uma vez que a máquina judiciária como funciona nos dias atuais não possui a estrutura adequada para atender de modo satisfatório as famílias em crise[11].
3. A prática da mediação familiar em Portugal
Portugal, assim como muitos outros países pertencentes à Comunidade Europeia, já possui legislação específica que permite e regulamenta a prática da mediação como forma alternativa de resolução de conflitos em diversas áreas, incluindo os conflitos ocorridos na esfera familiar.
Portanto, muitos questões que surgem com o estudo dessa prática[12] já possuem respostas nesses países, encontradas nas legislações pertinentes. Uma questão comumente levantada pertinente à prática da mediação familiar, é como pode essa prática ser realizada diante do caráter indisponível dos direitos de família. Para responder a essa e outras questões imprescindível se faz o estudo da legislação específica, o que se passa a fazer.
No que diz respeito especialmente à ordem jurídica portuguesa, temos que a própria Constituição desse país, coerente com a importância que a família representa para o Estado como um todo, regulamenta em seu texto princípios diretamente relacionados com a família.
Nesse sentido, a família tem constitucionalmente garantido pelo Art. 26 da Constituição Portuguesa o direito à reserva da intimidade privada e familiar, além de, a teor do Art. 36, ns. 5 e 6, do mesmo diploma, pertencer aos pais o direito prioritário de educação e manutenção dos filhos, sem a interferência injustificada do Estado ou de terceiro[13].
Temos, portanto, um cenário de “desjudiciarização”[14] das questões familiares, onde o indivíduo é chamado a se responsabilizar pelas decisões a serem tomadas em relação à sua família. E é nesse contexto que a mediação se mostra perfeitamente eficiente e coerente, capaz de dar efetividade ao princípio da reserva da intimidade da vida privada anteriormente citado, assim como ao princípio da paternidade responsável.
A União Europeia, atenta a esse movimento, busca normatizar o processo de mediação, e publica em 21 de janeiro de 1998 a Recomendação n. R(98)1, do Comitê dos Ministros dos Estados Membros do Conselho da Europa, que dispõe sobre a Mediação Familiar. Após essa Recomendação, encaminha-se a Proposta de Directiva ao Parlamento Europeu e ao Conselho, de 22 de outubro de 2004 (texto modificado em 29 de novembro de 2005) [15].
Em Portugal, a Lei n.78/2001, de 13 de julho, que dispõe sobre a organização, competência e o funcionamento dos Julgados de Paz, em seu Art. 16[16] cria um serviço de Mediação, que põe à disposição de qualquer interessado essa modalidade alternativa de resolução de controvérsias[17].
Importante ressaltar que, quando regulamenta a prática do serviço de mediação, o citado artigo 16 determina que qualquer conflito pode ser submetido ao processo de mediação, mesmo não estando expressamente previsto na lei, excepcionando apenas aqueles que tenham por objeto direitos indisponíveis, em conformidade com a própria lei civil portuguesa[18].
No entanto, apesar dessa disposição, é possível encontrar em outros diplomas legais portugueses a autorização necessária para a prática da mediação de conflitos que envolvem direitos que, pela regra geral, estariam excluídos desse sistema. A Lei 133/99, de 28 de agosto, através de seu artigo 2. adita o artigo 147-D, do Decreto-Lei 314/78[19], que estabelece a Organização Tutelar de Menores, de modo a permitir, em qualquer estado da causa e sempre que for possível, que o Juiz determine a intervenção de serviços públicos ou privados de mediação, ressaltando ainda a importância de tal procedimento nos processos de regulação do exercício do poder paternal.
Dessa forma, é possível perceber que a própria lei se ocupa de permitir que direitos a princípio indisponíveis, de natureza de ordem pública, como por exemplo, os direitos de menores, sejam submetidos à negociação entre as partes.
Tem-se claro que o objetivo da Lei sobre os Julgados de Paz é possibilitar que as partes em conflito possam participar ativamente da busca pela solução para o mesmo, permitindo que as mesmas cheguem a um acordo[20].
Para tanto, o diploma regulamenta o processo de mediação, que deverá ser norteado pelos princípios da simplicidade, adequação, informalidade, oralidade e economia processual. Além disso, regulamenta de forma ampla a atividade do mediador, prevendo os requisitos necessários para executar essa função, os critérios de seleção, e a forma como serão remunerados pela atividade. Fundamental se faz que o mediador tenha uma formação apropriada, possuindo habilitação em curso de mediação devidamente reconhecido pelo Ministério da Justiça Português[21]. Os conhecimentos teóricos e práticos do mediador devem ser utilizados para auxiliar as partes a, por si mesmas, encontrarem a solução para o conflito que vivem[22].
A Lei prevê os possíveis resultados do processo de mediação, atribuindo-lhes valores. Se as partes ao fim do processo mediatório chegarem o acordo, de acordo com o Art. 56, n.1, o mesmo será homologado pelo Juiz, e terá valor de sentença. Caso o processo de mediação não tenha como resultado a composição entre as partes, o Juiz será comunicado e designará data para audiência de julgamento.
Convém mencionar que em julho de 2007, o Secretário de Justica Português publicou o Despacho n.18778-2007[23], com os objetivos de regulamentar os serviços de mediação em novas localidades do território português, ampliar o rol de matérias suscetíveis à prática da mediação e adequar o serviço público a essa prática.
4. A PRÁTICA DA MEDIAÇÃO FAMILIAR Em OUTROS PAÍSES europeus
Espanha
Quando se trata especificamente da prática da mediação, acompanhando um movimento existente na Europa[24], influenciado pela prática americana[25], a regulamentação espanhola da mesma tem início com o Real Decreto-Lei n.5, de 26 de janeiro de 1979, que cria o Instituto de Mediação, Arbitragem e Conciliação. Esse órgão pertencia ao Ministério do Trabalho, mas, no entanto, a mediação só começa efetivamente a ser realizada em Espanha no início da década de 90, quando é aberto na Catalunia um centro privado de mediação, financiado por empresas privadas. Da mesma forma precurssora, é fundada em 1991 a Associação Espanhola de Estudos da Família, que não obstante o fato de não realizar mediação, representará papel importante para o desenvolvimento dessa forma alternativa de condução e resolução de conflitos.[26]
A regulamentação da mediação na área dos conflitos familiares é citada de maneira majoritária, uma vez que desde o início da prática desse método alternativo de resolução de conflitos em Espanha é perceptível as vantagens na sua prática.[27]
Nesse sentido, no que diz respeito aos conflitos familiares, algumas comunidades espanholas autônomas, tendo recebido pela Constituição Espanhola de 1978 a competência para legislar sobre a forma de proteção à família e aos menores, editaram suas próprias leis, prevendo e regulamentando expressamente a prática da mediação nesse âmbito de conflitos.[28] Dessa forma, essa legislação específica limita a prática da mediação sobre as questões objeto de um processo judicial em curso, nos termos da Lei espanhola 15/2005, de 8 de julho, que modifica o Código Civil nas matérias de divórcio e separação.[29]
O primeiro serviço de mediação familiar espanhol foi criado em 1988, em São Sebastião e recebeu o nome de “Servicio de Mediación a la familia en conflicto”, e foi seguido por um serviço extrajudicial e gratuito oferecido em Madrid, no ano de 1991, subsidiado pelo Ministério de Assuntos Socias[30]. Depois disso, ao longo dos anos 90 muitos outros serviços foram sendo criados, o que possibilitou a expansão da oferta dos serviços de mediação por quase toda a Espanha.
Acompanhando a legislação européia sobre o assunto, a definição dada pela Lei 15/2005 de mediação traz como suas principais características a voluntariedade, e seu caráter alternativo à via judicial. Essa mesma lei, ao legislar sobre os sujeitos que podem se beneficiar do processo de mediação, restrinje essa possibilidade àqueles estão litigando judicialmente. Essa regra no entanto não é homogênea entre as legislações das Comunidades Autônomas[31].
No que tange às matérias que podem ser objeto da mediação familiar em território espanhol, é possível elencar como principais os conflitos em torno do exercício conjunto do poder familiar, dos alimentos, dos efeitos pessoais do matrimônio – a ajuda mútua entre os cônjuges, e dos efeitos patrimoniais – divisão de bens, além dos conflitos vividos de forma geral em torno da separação e do divórcio[32].
Convém ressaltar que, não obstante todas as vantagens já identificadas provenientes da utilização do processo de mediação, a legislação espanhola limita a utilização da mesma, principalmente quando há evidências de maus-tratos aos integrantes menores de idade do núcleo familiar, ou quando uma das partes possui algum problema de saúde mental comprovado[33].
Bélgica
Na Bélgica, a Lei de 21 de fevereiro de 2005 representa um marco para a atividade das práticas alternativas de resolução de conflitos, uma vez que modifica o Código Judicial no âmbito da mediação, que já vinha sendo praticada há algum tempo.[34] Dessa forma, referida lei dispõe expressamente em seu artigo 8 que poderá ser objeto da mediação toda controvérsia que pode ser objeto de uma transação.
Além disso, cumpre ressaltar a existência da Lei 39, de 19 de fevereiro de 2001, que dispõe especificamente sobre mediação familiar. Por essa lei, admiti-se a mediação dos conflitos patrimoniais de família e também dos conflitos relativos aos efeitos pessoais, bem como as disputas envolvendo filhos menores. Dessa forma, a legislação belga pôs fim á mencionada discussão que ainda persiste em outros sistemas jurídicos, qual seja, a possibilidade da disposição sobre direitos considerados absolutos.[35]
Ainda, nesse país a legislação permite a inclusão de cláusula contratual prevendo a utilização da mediação como forma de resolução dos conflitos que resultarem da execução do contrato que está sendo firmado.
O processo de mediação belga apresenta basicamente as mesmas características de outros sistemas, sendo as principais a voluntariedade das partes, que devem se manifestar positivamente pela realização desse tipo de resolução de conflitos e a confidencialidade do processo como garantia essencial da participação sincera das partes. Além disso, a legislação belga ainda dá força executiva ao acordo formalizado entre as partes mediadas, prevendo que o Juiz só poderá recusar a homologação do mesmo em casos de contrariedade à ordem pública ou violação aos direitos de menores.[36]
França
Sob a influência da prática nos EUA e no Canadá, vários diplomas legais especificamente referentes ao processo de mediação foram promulgados em França, instituindo a prática da mediação no âmbito dos conflitos familiares. Para regulamentar a formação dos mediadores e a prática do procedimento já em 1988 foi criada no país uma Associação para a promoção de Mediação Familiar (APMD)[37].
Mas foi mesmo a Lei n. 95-125, de 8 de fevereiro de 1995, relativa à organização das jurisdições e ao processo civil, penal e administrativo, que pela primeira vez regulamentou de forma sistêmica o processo de mediação e conciliação no âmbito do processo judicial, prevendo inclusive que a conciliação entre as partes deve ser entendida como missão do juiz.[38] Cabe ressaltar, porém, que o Art. 21 da Lei 95-125 traz a necessidade das partes acordarem pela participação do processo de mediação, e que essa participação não pode ser imposta pelo juiz.[39]
Consequência da edição dessa Lei 95-125 foi a criação do Decreto n. 96-652, de 22 de julho de 1996, que tratou especificamente da prática da conciliação e mediação judicial, o qual por sua vez incluiu no Novo Código de Procedimento Civil Francês o Título denominado “ A Mediação”[40], excluindo a lei no entanto de sua regras a mediação extrajudicial. Com isso, discutiu-se incialmente em França se a mediação familiar estaria restrita a esfera judicial. No entanto, a conclusão a que se chegou uma parte dos estudiosos e praticantes do assunto é que nada obsta que a mediação seja praticada de modo extrajudicial, pois, apesar da lei não regulamentar essa prática, ela também não a proibe[41].
A Lei traz exigências quanto a pessoa do mediador, que deverá ser uma pessoa idônea, não podendo ter se envolvido com práticas de atos que atentem contra os bons costumes, devendo ser qualificado para o conflito específico que irá mediar, além de provar que não possui qualquer relação com a causa mediada, a fim de se garantir sua imparcialidade[42].
Outra regra que, pelas caracterísitcas do processo de mediação pode ser questionada é a referente ao tempo máximo que deve durar o processo de mediação. De acordo com o Art. 131-3 do Novo Código de Procedimento Civil o processo deverá obedecer o prazo de três meses, podendo esse prazo ser prorrogado uma vez, por igual tempo. Ou seja, as partes teriam no máximo seis meses para serem auxiliadas pelo mediador e assim tentarem chegar a um acordo.
Acontece que, pelas peculiaridades do conflito familiar limitar o tempo da mediação pode colocar em risco a eficácia do mesmo. Permitir que esse processo seja interminável poderia fazer com que as partes o confundisse com um processo terapêutico, mas a própria pessoa do mediador poderá ser considerada apta a decidir pelo fim ou não da mediação, na medida em que perceba que essa forma específica de condução do conflito já não se mostra útil para o caso concreto em discussão. Ademais, o Artigo 131-9 do Novo Código de Procedimento Civil permite que o mediador comunique ao Juiz as dificuldade que estão sendo vividas no processo mediatório, de modo que o juiz pode decidir pelo fim do mesmo[43].
Importante esclarecer que em França, o acordo resultado da mediação terá força executiva, nos termos do artigo 1.441-4 do “Nouveau Code de Procédure Civile”, e que nas demais situações o acordo terá força de um contrato firmado entre as partes.[44]
Quanto à prática específica da mediação familiar, o sistema jurídico francês, por meio da LOI n.2002-305 de 4 de março de 2002 a reconheceu no âmbito do exercício da autoridade dos pais. Essa lei ampliou o objeto da mediação familiar, no momento em que possibilita a negociação de direitos no âmbito do divórcio, tanto pessoais quanto patrimoniais.[45] Havendo desacordo entre os pais, o juiz deve tentar conciliá-los, indicando o serviço da mediação, de forma a facilitar a busca por uma conclusão satisfatória para o litígio.
Além disso, o artigo 255 do Código Civil Francês, modificado pela Lei de 26 de maio de 2004, elenca a mediação entre as medidas prioritárias a serem tomadas pelo Juiz para conciliar as partes envolvidas em conflitos familiares. Ou seja, assim como na legislação belga, há a previsão expressa na legislação francessa permitindo a prática da mediação quanto aos direitos relativos às relações familiares, revelando exceção ao caráter indisponível dos mesmos.
