1. INTRODUÇÃO
O sistema de franquias, devido ao grande número de redes hoje espalhadas pelo Brasil e pelo mundo, é familiar a todos nós. Mesmo sem estudar profundamente o assunto, sabemos que uma empresa, por ser franquia, terá o direito de utilizar a marca de outra, comercializará seus produtos e serviços e gerará no consumidor a expectativa de ver o mesmo modelo de negócio nos diversos locais onde ele se deparar com aquela marca.
De forma simplificada, pode-se dizer que a franquia nada mais é do que um acordo pelo qual um dos contratantes (franqueador) concede ao outro (franqueado) o “direito de usar a marca de produto ou insígnia, com fornecimento de mercadorias e prestação de serviços, mediante remuneração”. Nessas definições, ficam evidenciados os componentes cessão de marca, fornecimento de mercadorias e prestação de serviços.
O modelo de franquia - como conhecemos hoje - fora implementado e desenvolvido nos Estados Unidos da América durante o pós 2ª Guerra Mundial e, de lá para cá, expandiu-se de forma vertiginosa em todo o mundo, sobretudo em países que possuem um grande mercado consumidor interno, como o Brasil.
Ao longo dos últimos anos, o sistema de franquias alcançou um lugar de destaque na vida econômica do Brasil. De acordo com números divulgados pela ABF – Associação Brasileira de Franshising, a atividade denominada como franchising, em 2013, foi responsável por 2,4% do Produto Interno Bruto brasileiro, com um faturamento anual de 115,58 bilhões de reais.
E, devida sua importância, o sistema de franquias no Brasil é regulado por lei própria (Lei n. 8.955/94). De acordo com o referido diploma legal (art. 20), a “franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício”.
Registra-se que o legislador, através da supramencionada lei, tratou de dar atenção e enfoque às questões consideradas pré-contratuais, sobretudo no que tange à transparência e idoneidade do negócio que se pretende franquear. Isto porque a Lei n. 8.955/94 previu a chamada Circular de Oferta de Franquia - COF, instrumento obrigatório e capaz de dar àquele pretenso franqueado, de forma antecipada, todas as informações e elementos necessários à abertura e operação de uma unidade franqueada, bem como os moldes e padrões que regerão o seu funcionamento.
Denota-se que o referido legislador, no entanto, quedou-se inerte quanto às obrigações (direitos e deveres) de ambas as partes (franqueador e franqueado) durante a execução do contrato de franquia, tão importante para a nossa economia. Ou seja, apesar de possuir um diploma legal próprio, trata-se o contrato de franquia de um instrumento atípico, não regulado de forma especial e que deve obedecer às disposições contidas no Código Civil.
Ocorre que a relação contratual entre franqueador e franqueado, cada vez mais, sobretudo em tempos de crise financeira, busca soluções não existentes (ou, se existentes, bastante frágeis) nas normais gerais de Direito Civil, cabendo a seguinte reflexão: não seria a hora de uma grande e completa reforma da Lei n. 8.955/94, a fim de introduzir e regular obrigações existentes entre franqueador e franqueado não só no período pré-contratual, mas também durante a execução do contrato de franquia?
2. O SISTEMA DE FRANCHISING
2.1. Origem Histórica
A origem da palavra franquia surgiu na França, ainda na Idade Média, e sua derivação, franchisage, vem de franc, cujo significado seria a outorgação de um privilégio ou uma autorização. Há ainda quem atribua as origens mais remotas do franchising às expedições ou aventuras marítimas dos diversos reinos existentes à época, em que os navegadores se lançavam ao mar em busca de novas terras e riquezas. Segundo alguns, naquele tempo, reis (franqueadores) ‘franqueavam’ navios (estabelecimento) e os aprestavam para que, em nome do reino, sob suas armas (suas marcas), os navegadores (comandantes – master franqueados ou subfranqueadores) buscassem novas terras (hoje novas unidades franqueadas para incorporação à rede – isto é, ao reino), novos produtos (especiarias) e, por fim, mais riquezas (a lucratividade sempre tão almejada por qualquer empreendimento).
Já a prática comercial através da franquia teve início séculos depois, ainda que de forma rudimentar, nos Estados Unidos da América, logo após a Guerra da Secessão, em 1860. Os industriais do norte, região mais desenvolvida, a fim de expandir seus negócios, celebravam contratos com os comerciantes das regiões sul e oeste, para que passassem a distribuir, através da venda, produtos e marcas que possuíam.
Não obstante, o sistema de franchising como conhecemos hoje só fora de fato implementado e expandido em decorrência das consequências do pós-Segunda Guerra Mundial. Isto porque um grande número de combatentes retornava aos Estados Unidos, que passavam dificuldades socioeconômicas, e, como forma de ultrapassar a crise, uma das medidas adotadas seria a colocação desses soldados no mercado de trabalho.
Para esses homens, geralmente com pouca ou nenhuma experiência empresarial anterior, o franchising se tornou a saída mais adequada para a realização do sonho de se tornarem seus próprios patrões, inclusive com a facilidade de obtenção de financiamentos especiais junto à Small Business Administration, órgão americano que tinha como função estimular a viabilidade, a implantação e a sobrevivência de pequenos negócios.
Já naquela época havia a ideia de que a aquisição de uma franquia representava, na maioria dos casos, a alternativa financeira, e até socialmente menos onerosa, para aqueles que desejavam se estabelecer por conta própria, mas não dispunham dos conhecimentos, da experiência ou da estrutura necessária.
No Brasil, pode-se dizer que o sistema de franquias - da forma hoje praticada - surgiu apenas na segunda metade da década de 70, ocasião em que se avolumaram as redes de franquias ditas de primeira geração (ex.: Master Pizza, Boticário, Água de Cheiro, CCAA).
2.2. A Importância do Sistema de Franchising no Mercado Brasileiro
A franquia é encarada pelas empresas como estratégia de expansão de seus negócios, ampliando o seu acesso ao mercado e consumidores, e tornando esse canal de vendas efetivo para todos os envolvidos no sistema de distribuição de seus produtos e serviços.
A rapidez do sistema de franquias é um dos principais diferenciais desse formato de negócios, tendo em vista que o investimento maior será feito pelos franqueados individualmente, portanto, a necessidade de capital da empresa é bem menor. Dessa forma, espaços podem ser ocupados mais rapidamente.
Dados da Associação Brasileira de Franchising indicam um crescimento constante no número de redes e unidades franqueadas desde o ano de 2001. Em 2013, o número de marcas de franquias em operação no Brasil chegou a 2.703, responsáveis por 114.409 unidades próprias e franqueadas.
Com um crescimento de 11,4% em relação ao ano de 2012, o Brasil manteve a terceira posição no ranking mundial de franchising, atrás apenas da China e da Coreia do Sul. A geração de empregos no setor aumentou 9,4% em relação ao ano de 2012, com 1,030 milhão de postos de trabalho diretos e formais. Em 2014, as contratações devem crescer cerca de 9%. Ainda no ano de 2013, o setor criou no Brasil mais de 88 mil vagas diretas.
Diante desses números, constata-se que o setor de franquias possui um crescimento muito acima do PIB (Produto Interno Bruto), o que deverá se manter nos próximos anos. Como decorrência do vertiginoso crescimento, podem-se enumerar diversos fatores, como, por exemplo, a maior participação das classes C e D na economia, não somente como consumidores, mas também como exponenciais franqueados.
Há, ainda, uma forte tendência ao crescimento das micro-franquias (investimento de até R$ 80 mil), porquanto, devido ao seu baixo custo e facilidade de operação, atraem a participação de pessoas com pouca experiência ou com baixo capital para investimento.
Para além, há um grande movimento de interiorização das franquias, que buscarão novos mercados em cidades de médio porte. Pela mesma razão, a participação das Regiões Norte e Nordeste no segmento de franquias tende a aumentar, quer quanto ao número de unidades franqueadas, quer pelo surgimento de novas redes de franquias nessas regiões. Para atuarem nestes mercados, uma das adequações esperadas pelo setor é a parceria entre duas ou mais marcas, operando em formato co-branding (de forma associada).
E mais: as tendências de internacionalização das franquias brasileiras, do aumento da participação das franquias estrangeiras no Brasil e do aumento da participação de capital privado em franquias brasileiras, inclusive com a abertura de capital, atraindo a participação de grandes investidores, como bancos e fundos, também serão fatores importantes para o crescimento do mercado de franchising nos próximos anos.
Desta feita, resta evidente a importância do mercado em comento para a economia brasileira, que, pelos dados de setores especializados, deve crescer ainda mais nos próximos, no entanto, tal crescimento deve ocorrer de forma sustentável, o que, dentre outras coisas, passa necessariamente pela reforma e adequação da legislação que hoje regulamenta o setor.
2.3. A Regulação do Sistema de Franchising - Lei Federal n. 8.955/94
No início da década de 90, o sistema de franchising no Brasil crescia anualmente em índices superiores ao da economia nacional, sendo necessária, então, uma legislação específica que regulamentasse o setor, o que levou à criação da Lei n. 8.955/94. Antes dela não havia no país qualquer legislação que regesse o sistema de franquia e as relações entre franqueador e franqueado, sendo muito comuns problemas relacionados à falta de informação acerca do negócio, franqueados desistindo da operação e várias demandas judiciais acerca dos contratos celebrados.
Neste diapasão, a Lei de Franquias foi elaborada nos moldes da legislação americana, sendo que seu alicerce consiste na apresentação de informações relevantes para o novo franqueado avaliar o negócio ofertado, através da Circular de Oferta de Franquia - COF.
A COF é um dos instrumentos mais importantes no sistema de franchising, devendo ser um documento redigido de forma clara e objetiva sobre o negócio franqueado, que servirá para que o candidato avalie-o em sua plenitude antes de adquiri-lo. A Lei de Franquias estabelece todas as informações que devem estar obrigatoriamente presentes neste importante instrumento, tais como balanços financeiros, valores de taxas, investimento inicial, layout, suporte oferecido pela franqueadora, entre outros, sendo certo que a sua inobservância pode gerar a anulabilidade do contrato de franquia, podendo o franqueado exigir a reparação e a restituição de todas as quantias despendidas até então.
Não obstante a importante proteção dada pelo legislador ao franqueado (e também ao franqueador) quanto à escolha e opção pelo negócio de franchising, a Lei n. 8.955/94 é omissa em relação ao contrato de franquia, dispondo apenas que o mesmo deve ser balizado naquele diploma legal.
A presente lei dispõe de forma sucinta acerca dos termos gerais do Instituto da Franquia, todavia, ainda que em vigor até a presente data, não se mostra suficiente para sanar todos os anseios e conflitos existentes na relação franqueador x franqueado durante a execução do contrato.
Tramita no Congresso, desde o ano de 2008, o Projeto de Lei n. 4.319/08, que visa acrescentar, tão somente, um parágrafo único ao artigo 2º da Lei n. 8.955/94, de forma a prever a obrigatoriedade de a empresa ter, no mínimo, 12 meses de existência e efetiva operação antes de iniciar um sistema de franquia. Este seria o tempo de maturação considerado razoável pelo legislador, já que hoje qualquer empresa, ao iniciar suas atividades, pode franquear o seu negócio.
No entanto, ainda que bem intencionado, aludido Projeto de Lei, nem de longe, atende às exigências e necessidades que hoje clamam o sistema de franchising e a relação entre franqueador e franqueado, devendo haver uma completa reforma da legislação atualmente vigente.
2.4. Os Problemas Constatados e a Necessária Reforma da Lei n. 8.955/94
Como dito, o sistema de franchising possui no Brasil uma legislação (Lei n. 8.955/94) que se preocupa tão somente com aspectos pré-contratuais relacionados à transparência do negócio e à idoneidade do franqueador. Deixa a cargo do Código Civil, porém, a difícil tarefa de regular as relações existentes após assinatura do contrato de franquia, ou seja, durante a execução do aludido instrumento.
Em verdade, a legislação brasileira sobre o tema, pelo fato do sitema de franchising ser originariamente americano, buscou inspiração no modelo de regras previsto nos Estados Unidos da América. Assim, temos hoje que o fundamento de ambas as legislações consiste basicamente na apresentação de informações relevantes para o novo franqueado avaliar o negócio ofertado, o que é feito através de um instrumento antecipatório ao contrato de franquia chamado Circular de Oferta de Franquia – COF (nos EUA, a Uniform Franchising Ofering Circular).
Inexiste no Brasil qualquer regulação específica da relação entre franqueador e franqueado após a assinatura do contrato de franquia, sendo que, para o nosso legislador, o instrumento de franquia nada mais é do que um contrato comum sem maiores especificidades, portanto, regido pelo Código Civil, salvo alguns entendimentos minoritários e ultrapassados sobre a aplicação do código consumerista à relação.
No entanto, o grande erro do legislador brasileiro ao tentar “copiar” a legislação americana no que diz respeito ao sistema de franchising, infinitamente mais maturado naquele país, foi desconsiderar que nos Estados Unidos da América, para além de uma legislação federal geral, existe uma regulação especial dos diversos estados federados.
Assim, lá, diferentemente do que ocorre no Brasil, além da lei federal geral acerca do tema, conhecida como FTC Franchise Rule (o que se equivaleria à nossa Lei n. 8.955/94), há outros normativos específicos dispondo acerca do sistema de franchising, com graus de detalhamento diversos, a depender da lei de cada ente federado (por exemplo, o California Franchise Relationship Act, o Washington's Franchising Investment Protection Act, etc).
Isto porque, atento aos problemas que a relação entre franqueador e franqueado – considerada única no Direito - pode gerar, sobretudo no que concerne ao fiel cumprimento do contrato e às possibilidades de rescisão da avença, o legislador de boa parte dos estados norte-americanos resolveu regulamentá-la, evitando-se, assim, cláusulas contratuais abusivas que invariavelmente colocassem o franqueado em situação de desvantagem, o que, definitivamente, não ocorre no Brasil.
No nosso pais, os problemas que emergem da relação em comento buscam respostas no Código Civil, diploma que é silente quanto às obrigações específicas de ambas as partes nesta relação contratual única, sendo certo que todos os conflitos deverão ser solucionados, basicamente, à luz dos princípios da boa-fé e da função social do contrato, que, por vezes, mostram-se insuficientes e insatisfatórios.
Sabe-se que o contrato de franquia é, em regra, um instrumento de adesão extenso, prolixo e de difícil leitura. Em se tratando de uma franquia internacional a situação piora: geralmente o contrato será a tradução literal do seu respectivo instrumento originário, muitas vezes mal (ou nada) adaptada à legislação brasileira.
A nossa Lei de Franquias não faz, por exemplo, qualquer exigência no que tange a uma linguagem mais simples e de fácil entendimento ao pretenso franqueado, parte evidentemente hipossuficiente na relação estabelecida.
Cláusulas de compromisso arbitral, com obrigação de sigilo, o que faz com que possíveis conflitos na rede não sejam relatados na COF, já que o dispositivo legal prevê apenas a relação de processos judiciais (nada dizendo acerca de processos arbitrais), são comumente encontradas nas avenças e de desconhecimento do franqueado. Isto sem contar os dispositivos contratuais prevendo pesadas multas por rescisão antecipada do contrato, escravizando o - em muitas situações - já falido franqueado.
As cláusulas de retomada do estabelecimento - em caso de dificuldade financeira do franqueado e fechamento da unidade - por valores ínfimos (que podem chegar a 20% do valor total investido) são muito comuns e extremamente vantajosas ao franqueador, que poderá contar com uma unidade do seu negócio por um valor correspondente a 1/5 do investimento necessário.
Registra-se também que, em algumas situações, o franqueado é induzido a erro na ocasião da aquisição e abertura da franquia, constatando, somente após o início da sua operação (portanto, durante a vigência do contrato), a discrepância entre os números apresentados inicialmente e aqueles de fato atingidos (por exemplo, investimento inicial, faturamento médio, capital de giro, custo de mercadoria vendida - CMV, etc).
Não faltam ainda casos em que, após a assinatura e venda do negócio de franquia, o franqueador (ou mesmo o franqueado) adotam uma postura descompromissada e negligente no que tange às obrigações contratuais assumidas. Ademais, a ausência de suporte e de assistência do franqueador após a assinatura do contrato ou mesmo a não utilização do fundo de propaganda recolhido pelo franqueado são práticas bastante comuns no meio.
Qualquer pessoa que resolve investir no ramo de franchising pressupõe que o franqueador possui amplo domínio e know how suficiente sobre o seu próprio negócio, vez que, pela natureza de um contrato de franquia (que nada mais é do que um contrato de adesão), não há qualquer espaço para questionamentos acerca das determinações emanadas do proprietário da marca. No entanto, muitas vezes o investidor/franqueado, por diversas causas, tem suas expectativas frustradas.
Sem querer demonstrar inclinações para um ou outro lado (franqueado ou franqueador), o autor do presente artigo salienta que vários conflitos e casos de insucesso do negócio de franquia se relacionam exclusivamente com condutas adotadas pelos franqueados, como a desídia e a incorreta administração do negócio, o que também mereceria uma regulação específica.
Desta feita, tem-se que, diante da importância do sistema de franchising na economia brasileira e do seu exponencial crescimento previsto para os próximos anos, a legislação específica do setor carece de mais atenção, devendo o legislador trazer novas previsões acerca do tema, sobretudo no que tange à tipificação do contrato de franquia e à sua respectiva execução.
A relação oriunda do contrato de franchising, pela sua própria natureza e importância, é única no nosso ordenamento e merece uma previsão legal própria, devendo haver a criação de uma nova lei específica, mais detalhada e que proteja de fato as partes envolvidas, franqueador e franqueado, estabelecendo direitos e deveres de ambas as partes, sanções pelo descumprimento das obrigações previstas e hipóteses práticas de resilição da avença.
3. CONCLUSÃO
Como já evidenciado no item antecedente, denota-se que a atual lei que regulamenta o sistema de franchising, tão importante para o nosso país, já não mais atende às exigências do setor, deixando às margens da legislação comum temas básicos relacionados ao contrato de franquia, à sua execução e à relação entre franqueador e franqueado.
Torna-se imperiosa a criação de uma nova lei que disponha de forma específica sobre as obrigações – direitos e deveres – de ambas as partes na relação oriunda do contrato de franquia. Isto porque, como se sabe, em alguns anos, este setor representará uma considerável parcela da circulação de riquezas no Brasil, não devendo ser tratado, portanto, como uma simples relação civil genérica, como tem sido feito nos últimos anos.
O Projeto de Lei que hoje tramita no Congresso Nacional é superficial, insuficiente e aquém das necessárias mudanças que o sistema e a realidade exigem. Espera-se que a boa vontade do legislador e que as pressões do setor convirjam em uma profunda reformulação da Lei de Franquias, de modo a trazer a efetiva segurança jurídica esperada por todos os envolvidos no sistema de franchising.
REFERÊNCIAS
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