Resumo: Ainda é discutível no seio da doutrina e jurisprudência o cabimento ou não da suspensão condicional do processo e da transação penal em ações penais exclusivamente privadas. Sem adentrar propriamente nesse mérito, analisamos de quem seria a legitimidade para propô-las, partindo do pressuposto de sua admissibilidade.
Palavras-chaves: Direito Penal. Ação penal exclusivamente privada. Sursis e transação penal. Legitimidade da propositura.
Sumário: Introdução. 1. Da transação penal e da suspensão condicional do processo. Medidas despenalizadoras previstas na Lei 9.099/95. 2. A tutela do direito de ação da vítima nas ações penais exclusivamente privadas e a limitação da atuação do ministério público como custos legis. 3. Conclusão. 4. Referências.
INTRODUÇÃO
Como comezinho, a ação penal, que é “o direito do Estado-acusação ou da vítima de ingressar em juízo, solicitando a prestação jurisdicional, representada pela aplicação das normas de direito penal ao caso concreto”[1], classifica-se, quanto à titularidade da ação, em: a) pública (iniciativa exclusiva do Ministério Público); b) exclusivamente privada (iniciativa exclusiva do particular ofendido ou de seu representante legal); c) pública condicionada (iniciativa exclusiva do Ministério Público, mas somente após representação); e d) privada subsidiária (iniciada pelo ofendido ou representante legal, nos casos de ação pública, quando o Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal).
No caso da ação penal exclusivamente privada, vigem, dentre outros, os princípios da oportunidade e disponibilidade; esses em sentido diametralmente oposto aos princípios da obrigatoriedade e indisponibilidade que norteiam a ação penal pública.
Significa dizer que, na ação penal exclusivamente privada, sendo o titular da ação o ofendido, a ele cabe propor ou não a ação, conforme sua conveniência (princípio da oportunidade), bem como decidir dar ou não prosseguimento à ação (princípio da disponibilidade), podendo, v.g.: renunciar ao direito de queixa; dar causa à perempção[2]; perdoar o ofensor.
A Lei 9.099/95 introduziu no sistema penal brasileiro medidas despenalizadoras, visando a composição dos litígios de forma célere e sem sentença condenatória, a saber: a composição civil, a transação penal e a suspensão condicional do processo (sursis).
Ainda se discute na doutrina e jurisprudência acerca da possibilidade ou não de aplicação da transação penal e do sursis nas ações penais exclusivamente privadas, eis que, conforme se constatará adiante, a redação do texto legal remete a aplicação dessas medidas apenas nos casos em que o Ministério Público é o titular da ação, ou seja, nas ações penais públicas (incondicionadas ou condicionadas à representação, ou ainda nas ações penais privadas subsidiárias).
Mas, sem adentrar nessa discussão, e partindo da premissa de que é possível a aplicação dessas medidas despenalizadoras nas ações penais exclusivamente privadas, iremos analisar de quem é a titularidade para oferecimento desses benefícios ao ofensor, se exclusivamente do titular da ação (vítima) ou também do Ministério Público que apenas atua no processo como custos legis.
1. DA TRANSAÇÃO PENAL E DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. MEDIDAS DESPENALIZADORAS PREVISTAS NA LEI 9.099/95
Por imposição constitucional (CF/88. Art. 98, I) foi editada a Lei 9.099/95, instituindo os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, estes com a competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo (art. 60 da Lei nº 9.099/95). Em sua redação original, o art. 61 da Lei 9.099/95 conceituava como infrações penais de menor potencial ofensivo, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial. Com o advento da Lei nº 10.259/2001, que instituiu o Juizado Especial Federal, houve ampliação do prazo máximo da pena para efeito de conceituação do crime de menor potencial ofensivo, haja vista que na redação original, o parágrafo único do art. 2º desta lei considerava como infrações de menor potencial ofensivo os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa. Após discussão acerca do alcance deste dispositivo aos crimes que não se inseriam na competência do Juizado Federal, passou-se a admitir sua aplicação para qualquer espécie de crime, excetuados os casos em que a lei previa como de procedimento especial. Ocorre que outra polêmica subsistia, em razão da locução “ou multa”, inserida na redação original do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 10.259/2001, passando-se a questionar a conceituação de crime de menor potencial quando a pena para o tipo envolvesse alternativamente ou cumulativamente privação da liberdade e multa, restando esclarecido com a edição da Lei nº 11.313/2006, que crimes de menor potencial ofensivo são assim considerados as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.
Nessa Lei houve a previsão da “transação penal”, que se trata de uma medida despenalizadora que permite a satisfação do conflito processual através de um acordo realizado entre o Ministério Público e o autor do fato (acusado), através de aplicação imediata de uma pena restritiva de direitos ou multa, evitando-se, com essa medida, de um lado, que o acusado eventualmente sofra com os efeitos da condenação, e de outro, que o Estado movimente a máquina judicial para, no fim, coibir um crime considerado de “menor potencial ofensivo”.
Pela redação do caput do art. 76, fica claro que a transação penal só é cabível nos crimes de ação penal pública (condicionada à representação ou incondicionada), conforme se depreende da simples leitura do texto legal:
Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
Como se denota, parece-nos cristalino que não há previsão de cabimento da transação penal nas ações exclusivamente privadas. Mas, sem adentrar nesse mérito, cabe-nos registrar que parte da doutrina e jurisprudência, ao fundamento de aplicação do princípio da isonomia, admite essa possibilidade.
Já o “sursis” é outra medida despenalizadora prevista na Lei 9.099/95. De se destacar incialmente que, enquanto a transação penal se aplica aos crimes de menor potencial ofensivo cuja pena máxima não seja superior a 2 (dois) anos; no sursis o balizamento é de acordo com a pena mínima prevista, que deve ser igual ou inferior a um ano. Disso resulta que o sursis deve ser aplicado aos crimes que se enquadrem nesse requisito, independentemente de serem ou não da competência do Juizado Especial.
A suspensão do processo, que pode ou não ser aceita pelo acusado, deve ser proposta pelo Ministério Público, eis que prevalece o entendimento de ser esse instituto um direito subjetivo do autor do fato. Em havendo a aceitação, há a suspensão do processo por 2(dois) a 4(quatro) anos, período esse denominado “período de prova”, mediante a imposição de várias condições, que se não forem cumpridas importarão na revogação da medida e consequente retomada da ação. Findo o prazo da suspensão condicional do processo, sem que haja sua revogação (por descumprimento das medidas impostas ou por ser o acusado processado por outro crime) o juiz declarará extinta a punibilidade.
Vejamos a redação do Art. 89 da Lei 9.099/95:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
Como se denota, a lei prevê a aplicação do sursis nos casos em que há o oferecimento de “denúncia”, que é a peça inicial acusatória apresentada pelo Ministério Público nos casos em que ele é o titular da ação. Consequência lógica, é que o sursis não se aplica às ações penais exclusivamente privadas, onde o titular da ação é a vítima, e ela se processa mediante queixa.
Mas, assim como ocorre com a transação penal, cabe-nos registrar que parte da doutrina e jurisprudência admite a aplicação do sursis nas ações penais exclusivamente privadas.
2. A TUTELA DO DIREITO DE AÇÃO DA VÍTIMA NAS AÇÕES PENAIS EXCLUSIVAMENTE PRIVADAS, E A LIMITAÇÃO DA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO CUSTOS LEGIS.
Como visto anteriormente, o titular da ação penal exclusivamente privada é a vítima; e essa espécie de ação é norteada, dentre outros, pelos princípios da oportunidade e disponibilidade, cabendo à vítima a tutela de seu direito de ação e a proteção do seu bem jurídico, de acordo com o tipo imputado ao acusado.
Ainda que se admita a possibilidade de transação penal e sursis nessas espécies de ação, temos que essas medidas não podem ser implementadas se o ofendido, que é o titular do direito de ação, com ela não concordar, eis que, do contrário, estaria ele sendo vilipendiado em seu direito de tutelar seu bem jurídico agredido pelo ofensor.
Ressalte-se que o Ministério Público, nessas espécies de ação, funciona tão-somente como “fiscal da lei”, não sendo o titular da ação (Art. 257 – CP[3]).
Ora, não sendo o Ministério Público o titular nessas espécies de ação, cabe a ele se limitar à salvaguarda da aplicação correta da lei, não o sendo permitido dispor daquilo que não lhe incumbe, no caso, o direito subjetivo de ação da vítima, guiado pelo princípio da disponibilidade. Isso equivale a dizer que apenas a vítima, na qualidade de titular da ação e do bem jurídico protegido, é que pode dispor do direito de prosseguimento da ação.
Portanto, ainda que se admita que o Ministério Público possa “opinar” pela aplicação da transação penal e do sursis nesses casos, a aquiescência do ofendido é ato imprescindível para que isso se torne possível. Dito de outra forma, não pode o Ministério Público, nas ações penais exclusivamente privadas, a seu bel prazer e sem consultar a vítima, propor essas medidas despenalizadoras, eis que a legitimidade para tanto é da vítima.
Em arremate, temos que Jurisprudência é muito vasta nesse sentido, mas nos limitamos a trazer à baila apenas um excerto de cada uma de nossas Cortes Superiores:
HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A HONRA. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELO CABIMENTO DA SUSPENSÃO PROCESSUAL. IMPETRAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE LEGITIMAÇÃO CONCORRENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 714/STF. AÇÃO PRIVADA. NESTES CRIMES, A LEGITIMIDADE PARA PROPOR O SURSIS PROCESSUAL É DO QUERELANTE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. É de entendimento uníssono dos Tribunais Superiores que o Ministério Público pode impetrar o remédio heroico (art. 654, caput, CPP), desde que seja para atender ao interesse do paciente. 2. Cabe a propositura da queixa-crime ao ofendido que optou em promover a ação penal privada, não se podendo aceitar que o Ministério Público ingresse no pólo ativo da demanda, exceto no caso de representação ou flagrante negligência do titular no seu curso. A referida orientação está cristalizada na edição da Súmula n.º 714/STF: "É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções." 3. O Superior Tribunal de Justiça, em remansosos julgados considera crível o sursis processual (art. 89 da Lei nº 9.099/95) nas ações penais privadas, cabendo sua propositura ao titular da queixa-crime. 4. A legitimidade para eventual proposta de sursis processual é faculdade do querelante. Ele decidirá acerca da aplicação do benefício da suspensão condicional do processo nas ações penais de iniciativa, exclusivamente, privada. 5. Ordem denegada. (STJ, Relator: Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), Data de Julgamento: 01/03/2011, T5 - QUINTA TURMA).
I. Suspensão condicional do processo e recebimento de denúncia. Cabível, em tese, a suspensão condicional do processo, é válido o acórdão que - não a tendo proposto o autor da ação - recebe a denúncia ou queixa e determina que se abra vista ao MP ou ao querelante para que proponha ou não a suspensão: não faria sentido provocar a respeito o autor da ação penal antes de verificada a viabilidade da instauração do processo. II. Suspensão condicional do processo instaurado mediante ação penal privada: acertada, no caso, a admissibilidade, em tese, da suspensão, a legitimação para propô-la ou nela assentir é do querelante, não, do Ministério Público. (STF - HC: 81720 SP, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 26/03/2002, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 19-04-2002 PP-00049 EMENT VOL-02065-03 PP-00667).
3. CONCLUSÃO
A ação penal exclusivamente privada é norteada, dentre outros, pelos princípios da oportunidade e disponibilidade; ao passo que, em sentido diametralmente oposto, a ação penal pública é guiada pelos princípios da obrigatoriedade e indisponibilidade.
Na ação penal exclusivamente privada, a qual se processa mediante queixa do ofendido, o titular é esse, funcionando o Ministério Público apenas como custos legis, não detendo, portanto, disponibilidade sobre o direito subjetivo do ofendido.
Por essa exata razão, ainda que se admita a aplicação da transação penal e do sursis nessas espécies de ação, certo é que a legitimação para propor essas medidas despenalizadoras é exclusivamente da vítima, não podendo o fiscal da lei se sobrepor.
4. REFERÊNCIAS
BITENCOURT, Cezar. Roberto. Juizados especiais criminais e alternativas à pena de prisão. 3. ed. ver. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentários à lei dos juizados especiais criminais. 4. ed. ver. E atual. De acordo com as Leis. N. 11.313, de 28-06-2006, e 11.340, de 7-8-2006. São Paulo: Saraiva, 2007.
NOTAS
[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122.
[2] CPP. Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
[3] Art. 257. Ao Ministério Público cabe:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código; e
II - fiscalizar a execução da lei.
