Sumário: Introdução; 1. Transformações no Estado brasileiro; 2. Modelo regulacional norte-americano; 3. Características do modelo regulacional brasileiro; 4. Estrutura do sistema financeiro nacional; 5. Subsistema da intermediação financeira; 6. Subsistema normativo; 7. Características dos órgãos normativos do sistema financeiro nacional; 8. Reforma regulatória e sistema financeiro nacional; Conclusão; Referências Bibliográficas; Notas.
Introdução
Com a materialização do chamado Programa Nacional de Desestatização (PND), criado pela Lei n. 8.031/90, objetivando a promoção e a reorganização estratégica do Estado, a redução do déficit público, o aumento dos investimentos na economia, a modernização da indústria, e o fortalecimento do mercado de capitais, o Estado brasileiro passa a mudar sua forma de atuação como agente produtor de bens e serviços em determinados setores da economia redimensionando sua atuação como agente normativo e regulador da atividade econômica, no sentido dado pelo art. 174 da Constituição Federal de 1988 (CF/88). [1]
A fundamentação teórica e prática para tal mudança encontra-se em dois fenômenos contemporâneos: os processos de privatização que tomaram conta da Europa, e a política de desregulação da economia que passou a ser adotada nos Estados Unidos da América.
Conforme a lição de GILBERTO DUPAS, cada uma dessas experiências de redução do grau e alterações na forma de intervenção estatal na economia corresponde a respostas, tanto à crise do Estado, que se deu a partir do final da década de ’70 e ao longo da de ’80, quanto à globalização econômica, durante a de ’90. [2]
"As conclusões são claras: no mundo da globalização, a intervenção do mercado tem de ser combinada com a intervenção do Estado. A questão é determinar o papel e a efetividade do Estado. O desenvolvimento requer um Estado atuante e catalisador, facilitando, encorajando e regulando os negócios privados". (DUPAS: 1999, p. 114)
Assim, as experiências européia e norte-americana, foram tomadas como modelos de reforma no Brasil, também atingido em cheio pela crise do Estado e pelas conseqüências da globalização econômica.
Setores até então considerados estratégicos da infra-estrutura e da prestação de serviços, como as áreas de energia elétrica, telecomunicações, águas, petróleo e gás natural, foram drasticamente reestruturados, culminando com a criação de agências administrativas, órgãos autônomos, caracterizados pela autonomia funcional e inexistência de vínculo hierárquico, com o intuito de regular e fiscalizar a atividade nesses sistemas.
Há alguns meses, a possibilidade de se adequar um setor em especial dentro desse molde foi alvo de acalorados bate-bocas públicos entre representantes do governo e da oposição.
Essas discussões surgiram no momento em que foram propostas mudanças que atingissem os órgãos normativos do Sistema Financeiro Nacional (SFN) composto por três atores, a saber: Conselho Monetário Nacional (CMN), Banco Central do Brasil (BACEN), criados pela Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, e Comissão de Valores Mobiliários (CVM), instituída pela Lei n. 6.385 de 07 de dezembro de 1976.
O BACEN e o CVM são autarquias vinculadas ao CMN, órgão do poder executivo central ligado ao Ministério da Fazenda.
Apesar dessas instituições já possuírem poder normativo, regulando e fiscalizando a política monetária nacional, antes mesmo das reformas recém-implantadas em outros setores, os situacionistas defendem a adequação de suas estruturas, tornando-as entes especiais com independência funcional e administrativa à la Fed (Federal Reserved), agência que responde pela política monetária dos EUA, país onde primeiro se desenvolveram esses entes, inspirando, posteriormente, o legislador brasileiro.
Argumentação rebatida pelos oposicionistas, que apontam o intuito, do atual presidente, em continuar governando mesmo depois do final de seu mandato.
Desavenças políticas à parte, o que motivou esse trabalho foi, em especial, a existência de divergências na doutrina, não apenas quanto à reestruturação do Sistema Financeiro Nacional dentro do esquema aplicado a outros setores de infra-estrutura e prestação de serviços, mas também, em relação às mudanças ocorridas no aparato estatal brasileiro como um todo.
Daí esse estudo partir de uma análise ampla da reforma estatal brasileira, apresentando as agências reguladoras como a principal inovação inserida nesse contexto de mudanças, abordando, posteriormente, a estrutura funcional do SFN e a possibilidade ou conveniência desse setor se adequar às inovações legislativas que estão surgindo no ordenamento jurídico brasileiro.
1. Transformações no Estado brasileiro
A transformação no aparato administrativo brasileiro, iniciada nos anos ’90 teve, como principais diretrizes estabelecidas no Plano Diretor da Reforma do Estado (PDRE): fortalecer o núcleo estratégico, encarregado da formulação de políticas públicas, integrado pela administração direta, que seria reduzida pela alocação de funções nos outros segmentos, além dos Poderes Legislativo e Judiciário; instituir agências reguladoras com novos instrumentos de controle para as atividades exclusivas, voltadas para a fiscalização, regulação, arrecadação e polícia; fomentar o surgimento de organizações sociais autônomas para o setor de atividades não exclusivas, como a educação, a saúde, a cultura, a pesquisa, o meio ambiente, atividades que devem ser incentivadas pelo Estado, porém, dispensável que ele as administre diretamente; e privatizar setores de atividades que podem ser desenvolvidas pelo mercado, ligadas à produção de bens e serviços. [3]
Segundo o ex-ministro da fazenda LUIZ CARLOS BRESSER PEREIRA, a adoção de tais medidas correspondem à reação do Estado brasileiro frente à crise institucional e à globalização da economia. [4]
"A crise do Estado impôs a necessidade de reconstruí-lo; a globalização, o imperativo de redefinir suas funções. Antes da integração mundial dos mercados, e dos sistemas produtivos, os Estados podiam ter como um de seus objetivos fundamentais proteger as respectivas economias da competição internacional. Depois da globalização, as possibilidades - e a desejabilidade - de o Estado continuar a exercer esse papel diminuíram muito. Seu novo papel é garantir a universalidade dos serviços de educação básica e de saúde, financiando a formação de capital humano, e promover a competitividade internacional das empresas. A regulação e a intervenção continuam necessárias, na educação, na saúde, na cultura, no desenvolvimento tecnológico, nos serviços públicos monopolistas, nos investimentos em infra-estrutura - uma intervenção que não apenas compense os desequilíbrios distributivos provocados pelo mercado globalizado, mas principalmente que capacite os agentes econômicos a competir mundialmente". (BRESSER PEREIRA: 1998, p. 34)
A reestruturação estatal pode ser sintetizada a partir da Recomendação de 31 de maio de 1996, do Conselho de Reforma do Estado (CRE), criado pelo Dec. n. 1.738/96, órgão vinculado ao até então existente Ministério da Administração e Reforma do Estado:
"O Projeto de Reforma do Estado visa substituir o antigo estatismo pelo moderno Estado regulador. O aparato regulatório existente é enorme, obsoleto, burocratizante e, em essência intervencionista, sendo necessário primeiro desregular para, a seguir, regular por novos critérios e formatos mais democráticos, menos intervencionistas e burocratizados".
Assim, percebe-se que não se trata, tão somente, de uma reorganização do Estado, mas, da substituição do modelo de gestão burocratizada por um dinâmico voltado para os resultados, procurando aumentar a capacidade de intervenção de forma efetiva, agindo de forma direta, tanto na sociedade, quanto no mercado. [5]
Essa tendência reformadora pode ser verificada desde a aprovação da Lei n. 8.031/90, instituidora do PND [6], seguida pela aprovação de uma série de emendas constitucionais (EC) [7], e a promulgação de leis ordinárias (LO) [8], destinadas a reformular o aparato jurídico-institucional brasileiro.
Assim, a mudança na forma de atuação estatal como agente regulador e fiscalizador da atividade econômica, constitui o elemento fundamental de transformação introduzido pelo projeto reformista brasileiro.
2. Modelo regulacional norte-americano
A concretização da principal transformação introduzida pela Reforma no Brasil deu-se pela criação de agências responsáveis pela regulação e fiscalização de setores, como os de infra-estrutura e de serviços públicos.
Nos EUA, país onde se pratica, tradicionalmente, o mínimo de intervenção pública nesses setores, sentiu-se, a necessidade de disciplinar as atividades econômicas exercidas por particulares, tencionando, a proteção dos usuários e evitar abusos do poder econômico. [9]
Assim, segundo FRANCISCO DE QUEIRÓS BEZERRA CAVALCANTI:
"Dessa natural necessidade surgiram as agências reguladoras que são, efetivamente, um dos pilares da administração pública dos EUA e é, com a criação delas, que o Estado procura responder aos anseios democráticos de participação do setor público na disciplina da vida em sociedade". (2000, p. 258)
O autor lembra que a Federal Administrative Procedure Act (APA), legislação editada em 1946, conceituou o instituto de forma ampla, compreendendo qualquer ente da administração federal que seja distinto dos poderes previstos na Constituição norte-americana:
"Agência é qualquer autoridade do Governo dos Estados Unidos, que esteja ou não sujeita ao controle de outra agência, excluindo-se: (A) Congresso, (B) Tribunais, (C) Governos Regionais e (D) Governo do distrito de Columbia". (tradução nossa) [10]
Ainda conclui que:
"Pela definição, entende-se que elas correspondem a diferentes unidades que compõem a Administração Federal dos Estados Unidos, excluídos os órgãos diretamente integrantes do Executive Office of the President como, por exemplo, o Department of State, o Department of Justice, dentre outros, e as Government Corporations". (CAVALCANTI: 2000, p. 159)
O Fed (Federal Reserved), expoente máximo do Sistema Financeiro Nacional dos EUA, é uma agência reguladora, com os poderes normativos de regulação e fiscalização, além de seu diretor, personificado atualmente na figura de ALLAN GREENSPAN, possuir mandato fixo e estabilidade no cargo, podendo ser afastado somente pelo Congresso Nacional, decisão que deve ser fundamentada e amparada nos motivos específicos previstos em lei.
O desenvolvimento da regulação nesse país pode ser dividido em dois momentos: o New Deal (1933-1940) e a New Social Regulation (1965-1980), predominando, inicialmente, a preocupação de controle da concorrência e, posteriormente, buscou-se, a defesa dos consumidores, a segurança dos produtos, a proteção ao meio ambiente, dentre outros.
Esse quadro aponta que, no contexto da administração norte-americana, as agências comportam classificação em duas espécies: regulatory agency e non-regulatory agency. Como a própria denominação já denota, as agências reguladoras são aquelas com poderes, normativo e decisório, enquanto que, as agências não reguladoras correspondem àquelas que prestam serviços públicos e sociais, com poderes limitados.
Delimitada a noção de agência no sistema norte-americano, cabe ressaltar que, o modelo que serviu de fonte inspiradora para a criação de órgãos reguladores, não apenas no Brasil, com em outros países Latino-Americanos, e na Europa Ocidental, é o de agência reguladora. [11]
3. Características do modelo regulacional brasileiro
A criação de agências administrativas setoriais como novo modelo de regulação da economia por parte do Estado, bem como suas principais características, é esclarecida pelo Presidente FERNANDO HENRIQUE CARDOSO, que aponta a intenção do legislador de instalar uma administração ágil e flexível, destinada a corresponder às necessidades pelas quais passa o país, bem como seus cidadãos. [12]
"No caso das ações do governo relativas à infra-estrutura e aos serviços públicos, estão sendo constituídas agências reguladoras que substituem as burocracias ministeriais - e os antigos lobbies nelas incrustados - por um grupo de pessoas indicadas pelo Executivo em bases de conhecimento técnico e competência administrativa, e aprovadas pelo Senado. Esses reguladores têm mandato (para proteger-se de pressões políticas indevidas) e devem, em nome do interesse público e dos consumidores (os quais estão também presentes nos conselhos consultivos), controlar a seriedade, a eficiência e a universalização dos serviços - para atender a todos os setores da sociedade e não apenas os mais bem aquinhoados. Assim, ao privatizar e ao dar concessões de serviços públicos, o Estado, já não sob a forma burocrática, mas com novos personagens, continua presente em sua função social e reguladora". (CARDOSO: 1998, p. 10)
Assim, tem-se que o modelo de agência de regulação introduzido no Brasil possui quatro características: a independência decisória; o poder regulamentar; a realização do interesse público; e o controle social da prestação de serviços públicos.
A independência decisória, característica própria do modelo de regulação do direito administrativo norte-americano, advém da própria estrutura funcional das agências, composta por presidentes e conselhos com mandato fixo, orçamentos próprios, o que subentende autonomia financeira, além da impossibilidade de recurso administrativo hierárquico das decisões tomadas por esses órgãos.
Apesar da autonomia institucional, o vínculo mantido entre as agências administrativas e os Ministérios, permanece existindo no plano político, uma vez que compete ao Presidente da República escolher os Conselheiros, bem como definir, em conjunto com os Ministros, a política econômica para cada setor.
Cabe não olvidar, ainda, que o poder jurisdicional, conferido aos entes reguladores, no plano do direito administrativo, continua subordinado ao controle do Judiciário, diferentemente dos EUA, onde o controle desse Poder sobre os atos da administração pública, em geral, e das agências reguladoras, em especial, não tem a amplitude do prevista na CF brasileira. [13]
No que diz respeito ao poder regulamentar das agências, a reforma, seguindo também o modelo norte-americano, procura ampliar a capacidade normativa desses órgãos, ao prever competências amplas e genéricas em lei, procurando-se desviar, do Poder Legislativo, a produção normativa e, do Executivo, o poder regulamentar privativo.
Parte da doutrina questiona a constitucionalidade do poder regulamentar conferido às agências, embasando sua argumentação no art. 84 da CF, que prevê a competência privativa do Presidente da República para regulamentar matéria prevista em lei, porém, o princípio da legalidade, que consta tanto do sistema jurídico brasileiro como do norte-americano, deixa claro que as agências não podem legislar fora dos limites previstos em lei em ambos os sistemas. [14]
Assim, a competência da agência não só é passível de fiscalização, quando da edição da norma que a criar, como também no momento em que expedir um regulamento autônomo.
A realização do interesse público, terceira característica do modelo regulacional brasileiro, a partir da defesa do consumidor, da livre concorrência, e da eficiência na administração pública, deve ser compreendida no contexto de um modelo jurídico-econômico, onde a integração da sociedade se dá pelo mercado, identificando-se o cidadão como consumidor.
Claro está que, diferentemente da fonte de inspiração norte-americana, essa identificação não pode ser feita ainda na sociedade brasileira, onde uma parcela substancial da população não foi sequer integrada pelo direito, o que dizer pelo mercado.
Por fim, a quarta característica, a pretensão de criar mecanismos de controle social da prestação de serviços públicos, coloca em questão a consciência de participação e efetivo controle da sociedade civil nos espaços democráticos, respectivamente, nas audiências públicas e através de associações de usuários. [15]
4. Estrutura do sistema financeiro nacional
Grande parte do desenho institucional do Sistema Financeiro Nacional (SFN), alterou-se em uma ampla reforma estrutural do setor a partir de 1964 quando, até então, era composto por bancos de desenvolvimento, nacionais ou estaduais, como o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), o Banco do Nordeste (BN) ou, ainda, o Banco da Amazônia (BA), Caixas Econômicas, Federal (CEF) e Estaduais (CEE), além de bancos comerciais, cooperativas de crédito financiadoras e de capitalização, distribuidoras e bolsas de valores. [16]
A função de Banco Central era exercida pela Superintendência da Moeda e do Crédito (SUMOC), instituição que funcionava junto ao Banco do Brasil (BB), acumulando, assim, as funções de banco comercial e banco do governo.
Nessa reestruturação, foram criados, o Banco Central do Brasil (BACEN), o Conselho Monetário Nacional (CMN), o Banco Nacional de Habitação (BNH), a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), além de bancos de investimento e empresas corretoras de valores.
Até 1986, o Banco do Brasil (BB) era, ao lado do BACEN, CMN e CVM, uma das autoridades monetárias, perdendo essa condição após o Plano Cruzado que, dentre outras medidas, retirou sua conta movimento, que lhe dava a prerrogativa de sacar dinheiro contra o Tesouro Nacional (TN) sem custo algum, atendendo às demandas de crédito do setor estatal. Também nesse ano, o Banco Nacional de Habitação (BNH), foi extinto, alterando-se sensivelmente a configuração do sistema habitacional. [17]
Depois dessas transformações, a configuração atual do SFN pode ser dividida em dois subsistemas: o subsistema da intermediação financeira, enquadrando-se, nesse tipo, instituições bancárias, como o Banco do Brasil e os bancos comerciais, e não bancárias como o Sistema Financeiro da Habitação, os bancos de desenvolvimento e de investimento, e o subsistema normativo, onde estão todas as autoridades monetárias, ou seja, o Conselho Monetário Nacional, o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários. [18]
5. Subsistema da intermediação financeira
No subsistema da intermediação financeira, como já exposto anteriormente, enquadram-se instituições bancárias, como Banco do Brasil, bancos comerciais, e não bancárias como o Sistema Financeiro da Habitação, bancos de desenvolvimento e de investimento.
Segundo MARCO ANTONIO VANCONCELOS E MANUEL GARCIA:
"A atividade bancária compreende as funções de recepção de depósitos e efetuação de empréstimos. São obrigados, por lei, a manter reservas obrigatórias iguais a um certo percentual dos depósitos a vista, fixado pelo BACEN, fazendo parte dos investimentos que essa instituição dispõe para controlar os meios de pagamento, além disso, esses órgãos mantêm um certo volume de títulos federais, estaduais e, municipais, com o intuito de atender a desequilíbrios momentâneos de caixa, em geral, provocados pelo serviço de compensação de cheques". (2000, p. 157)
Com a extinção do BNH, que tinha a função de propiciar o financiamento para habitação, ficou, como órgão máximo no cumprimento da política habitacional, a Caixa Econômica Federal (CEF), atrelada às decisões do CMN. No Sistema Financeiro da Habitação encontram-se também as Caixas Econômicas Estaduais equiparadas, pelo art. 24 da Lei n. 4380 de 21 de agosto de 1964 a CEF, além das sociedades de crédito imobiliário.
Os bancos de desenvolvimento têm no Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) a principal instituição financeira do Governo Federal, nos termos da Lei n. 1.628 de 20 de junho de 1952 e Lei n. 2.973, de 26 de novembro de 1956, criado juntamente com o Banco do Nordeste do Brasil (BNB) e do Banco da Amazônia (BA) e Banco de Desenvolvimento do Extremo-Sul (BDES). Posteriormente, surgiram os bancos estaduais de desenvolvimento. [19]
Finalmente, os bancos de investimento, tiveram sua base legal estabelecida no art. 29 da Lei n. 4278/65.
"Estabeleceu a lei competência ao BACEN para autorizar a construção de bancos de investimento de natureza privada, cujas operações e condições de funcionamento são reguladas pelo CMN. Essas instituições foram criadas para canalizar recursos de médio e longo prazo para suprimento de capital fixo e de giro das empresas, operando, assim, em um sistema específico da intermediação financeira". (VASCONCELOS; GARCIA: 2000, p. 157)
