1. Introdução

Na última década, na condição concomitante de agentes e observadores da nova realidade trazida pela inclusão da internet em nosso modo de vida, percebemos cada vez mais e, na prática, a importância da livre disseminação do conhecimento, da conexão entre as pessoas (que, graças às novas possibilidades tecnológicas, independe da localização geográfica dos indivíduos), e o valor do virtual a alternativa otimizadora de tempo e espaço.

Ao traçarmos um breve panorama Histórico sobre o surgimento, desenvolvimento e popularização das tecnologias, notamos que desde o início da era industrial, século XVII a meados do século XVIII, momento que se caracterizou de maneira expressiva o fenômeno das primeiras aglomerações humanas em grandes centros urbanos, surgiu a necessidade de se desenvolver uma cultura capaz de viabilizar não só o modo de produção coletivo, mas também a coexistência pacífica das pessoas (e, em certa medida, construtiva para as suas vidas).

Com a crescente redistribuição da população, agora concentradas nas zonas urbanas pelo estímulo da era industrial, surgiram novas formas de trabalho e novos modelos de vida, resultados da mistura de hábitos de pessoas vindas de zonas rurais recém chegadas nas grandes cidades e com os hábitos urbanos de antigos moradores dessas cidades. Por outro lado, em meio aos constantes e inevitáveis conflitos gerados pelo inchaço populacional mencionado dos centros urbanos, pela exploração da mão de obra barata da população e pela disputa dos meios de produção entre donos do capital e trabalhadores, os freios tradicionais de pacificação das sociedades (família e igreja) não foram capazes de conter a revolta dos cidadãos das primeiras cidades modernas. Dessa forma, em resposta a uma necessidade urgente de reestruturação dos modelos cívicos obsoletos e de mudanças sociais dramáticas, surgiram à época diversas instituições (muitas existentes até hoje) e grupos de ajuda mútua que de certa forma gerenciavam e compartilhavam os riscos envolvidos na batalha dessa população em busca da efetivação de seus novos ideais, com as lutas da classe trabalhadora por justiça social e por jornadas de trabalho menos insalubres - o que, invariavelmente, acabava por afrontar certos interesses de empregadores e, sem dúvida, grande parte dos interesses do Estado.^[1]

A conquista gradativa de direitos trabalhistas e sociais, como a redução da jornada de trabalho, a melhoria das condições de trabalho (e, conseqüentemente, da produtividade), o aumento das remunerações e o nível crescente de educação, garantindo uma subsistência digna aos trabalhadores, foram os fatores decisivos para que houvesse a transição da sociedade industrial para a nossa, pós-industrial, como a conhecemos hoje. Deve-se destacar que durante esse processo ocorreu um investimento maciço em capacitação de pessoas, que passaram a ser melhor remuneradas para pensar e/ou falar do que para produzir e/ou transportar objetos, o que resultou na otimização dos próprios meios de produção e promoveu a redução de jornada tão pleiteada pelos trabalhadores, aumentando o tempo livre destes, sem deixar de contribuir (e até aumentando) os lucros dos empregadores. Orlando Gomes (apud Sussekind, 2000, p. 119), ao refletir sobre a evolução da classe trabalhadora dessa época diz:

(…) o trabalhador emancipa-se da vil condição da res. Eleva-se, da posição indigna de meio de produção, para a de agente de produção. Deixa de ser coisa, para ser pessoa. É um homem livre para utilizar instrumentos de trabalho pertencentes a seu semelhante, mas ele próprio, já é propriedade viva do dono desses instrumentos. 

Desde a superação da crise pós Segunda Guerra Mundial, os aumentos do PIB, do nível educacional e da expectativa de vida forçaram o mundo industrializado a lidar com algo que antes não era calculado: o tempo livre. O aumento da disponibilidade do tempo que não estava comprometido com o trabalho e outros afazeres antes obrigatórios cumulados a população mais instruída trouxe uma nova realidade para a sociedade, que, em comparação com o passado, passou a trabalhar menos e viver mais.

Houve, portanto, uma reorganização das relações humanas em torno da maior disponibilidade do “tempo livre”, chamado de “excedente cognitivo[2]” por Clay Shirky, e das inovações tecnológicas, sendo o exemplo máximo da utilização desse “excedente cognitivo” o consumo (pela maior parte da população) do entretenimento oferecido por programas de televisão. No entanto, a despeito da popularização do hábito de assistir televisão, muitos estudos e, entre eles, o artigo “Watching Alone” de Luigino Bruni e Luca Stanca, publicado no Journal of Economic Behaviour and Organization[3], apontam que assistir televisão exerce um papel decisivo na vida das pessoas em geral, que acabam por trocar atividades sociais pelas programações pré-selecionadas oferecidas por canais de televisão, configurando uma típica relação passiva de consumo. Há um outro artigo, de Marco Gui e Luca Stanca, publicado em 2009 cujo título é “Television Viewing, Satisfaction and Happiness”[4], que comenta o mesmo fenômeno e afirma que a televisão exerce um papel significativo no aumento das aspirações materiais das pessoas, promovendo que os indivíduos subestimem a importância de relações interpessoais e invistam seu tempo em atividades geradoras de renda ou relacionadas a essa finalidade.

Entretanto, nas últimas décadas, verifica-se que uma parcela significativa da população jovem tem assistido televisão por uma quantidade de tempo muito menor do que a maior parte das pessoas de gerações anteriores. Estudos populacionais realizados com alunos do Ensino Médio e da graduação feitos comparativamente com jovens brasileiros entre 16 e 24 anos e jovens da mesma faixa etária dos Estados Unidos e da Inglaterra  revelam que esse perfil dominante de usuários da Internet se afastou da mídia tradicional^[5], caracterizada pela relação de consumo passivo na qual o indivíduo apenas recebe o conteúdo de maneira unilateral. Além disso, verifica-se que mesmo enquanto assistem algum vídeo on-line, o que poderia ser uma simples extensão da televisão, eles têm a possibilidade de comentar (e em geral optam por fazê-lo) o material que estão consumindo, compartilhá-los com os amigos, rotulá-lo ou classificá-lo e até mesmo discuti-lo com outros espectadores por todo o mundo. Presencia-se, portanto, ainda que neste exemplo, um esboço de um comportamento baseado na participação coletiva, que fomenta a construção comum de conteúdos, por meio do esforço cumulativo de toda uma população de internautas que opera de maneira colaborativa durante seu tempo livre para a construção de bens comuns. Como exemplo clássico desse fenômeno de construção de bens imateriais pela coletividade e para a coletividade, podemos citar a Wikipédia, que surgiu do resultado de um projeto de enciclopédia multilingüe de licença livre, baseado na web, escrito de maneira colaborativa e que encontra-se atualmente sob administração da Fundação Wikimedia, uma organização sem fins lucrativos cuja missão é "empoderar e engajar pessoas pelo mundo para coletar e desenvolver conteúdo educacional sob uma licebça livre ou no domínio público, e para disseminá-lo efetivamente e globalmente.^[6]  

Símbolo máximo do conhecimento livre e da inovação, a Internet como a conhecemos hoje surgiu na década de 1970, como produto do esforço e engajamento de jovens da contracultura que tiveram acesso a materiais de pesquisas de universidades (até então subsidiadas pelo governo dos EUA com fins estratégicos de vencer a competição tecnológica promovida pela Guerra Fria) relacionadas a diversas áreas que não só a área de defesa estratégica do país. Com isso, com o compartilhamento de estudos e publicações diversas, a administração do sistema ARPANET começou a dar sinais de comprometimento, exigindo-se uma reestruturação do sistema, que passou a ser administrado em dois grupos: a MILNET, de cunho militar, e a nova ARPANET, que possuía conteúdos não militares. Dessa forma, num ambiente plural e com mais liberdade, pesquisadores, alunos e amigos dos alunos, puderam somar esforços para aperfeiçoar o conhecimento compartilhado na rede^[7].

Atualmente, pesquisas sugerem que a Internet ocupa cerca de 43 horas por mês dos usuários brasileiros, 39 horas dos usuários franceses e 37 horas dos usuários alemães^[8]. Um dos aspectos principais do impacto que o fenômeno da Internet trouxe à vida das pessoas é o fato de que ela viabilizou o surgimento de uma rede de informações descentralizada, nunca antes experimentada pela sociedade. De acordo com documento do Comitê Gestor para a Internet no Brasil, a inclusão digital significa:

Inclusão Digital ou infoinclusão é a democratização do acesso às tecnologias da Informação, de forma a permitir a inserção de todos na sociedade da informação. Entre as estratégias inclusivas estão os projetos e ações que facilitam o acesso de pessoas de baixa renda às Tecnologias da Informação e Comunicação (TIC). A inclusão digital volta-se também para o desenvolvimento de tecnologias que ampliem a acessibilidade para usuários com deficiências.^[9]  

Outro aspecto importante sobre a Internet é que, com base na utilização de tecnologias simples, como, por exemplo, a digitalização de bens que se deseje compartilhar, é possível aproveitar-se da estrutura da rede para se distribuir amplamente bits de informações, contando com a facilidade e baixo custo característicos da rede, promovendo assim a horizontalização da informação, do conhecimento e da cultura de modo geral. Entretanto, apesar de tais práticas serem corriqueiras no dia a dia da maior parte da população e até formarem uma cultura característica do nosso momento histórico (a “cibercultura”), é ainda desconsiderada por um aparato de leis antiquadas de proteção a direitos autorais como criminosa, tendo em vista a valoração dada pela cibercultura ao acesso, à livre circulação de informações e a resistência a proteção de interesses autorais, que visam apenas uma lógica mercadológica e arcaica de distribuição de conteúdos e bens. Não obstante, a Internet traz pela primeira vez na História movimentos sociais pautados na construção comum de licenças autorais efetivas, ainda que contrariando a obediência civil – até porque é relativamente recente a consciência do poder de difusão que a internet tem e isso justifica as constantes disputas pelo seu domínio, cada vez mais acirradas.

Pesquisas recentes apontam que aproximadamente 30% (trinta por cento) do tráfego de informações ocorrido na Internet se dê na modalidade “troca de arquivos entre usuários”, o que evidencia o interesse da população de usuários da Internet em promover o acesso livre a bens culturais e intelectuais, dispensando a necessidade de pagamento pela oportunidade de consumo destes, o que acaba por trazer resultados negativos para determinadas indústrias, como por exemplo a cinematográfica e a fonográfica, que ainda possuem estruturas de lucro baseadas no controle da reprodução e distribuição de produtos (não necessariamente produzidos por elas). Dado que, inclusive, já vem sendo contestado, como, por exemplo, o estudo recente realizado na Inglaterra sobre a estabilidade financeiras das referidas indústrias e a promoção que a chamada “pirataria” tem realizado dos produtos comercializados por elas.^[10] A relativa facilidade de acesso que os usuários comuns de computadores tem à tecnologia necessária para cópia e retransmissão de arquivos eletrônicos uns aos outros, o atual modelo econômico dessas indústrias pede por uma reorganização, tendo em vista a evidente mudança na forma de consumo de mídia pelos usuários – o que, sem sombra de dúvida, abre oportunidade para debates jurídicos acerca da caracterização de direitos autorais e formas de sua exploração, estas que, há anos, já dão claros sinais de obsolescência.

Utilizando fragmentos modestos de pensadores do direito eletrônico e civil, entre outras fontes bibliográficas, buscou-se para a elaboração do presente trabalho, a base para expor uma reflexão acerca do que hoje é considerado e veiculado como “Pirataria Virtual”, bem como o tratamento ainda dado por parte da norma a respeito do assunto. Antes, no entanto, cumpre sinalizar que no campo dos fatos sociais, ou seja, antes da positivação da norma, o que se considera como “pirataria virtual” nada mais é do que o marco do surgimento de um novo movimento social pautado na liberdade da informação, o que, num breve paralelo histórico com as Sociedades Industriais, nos leva a refletir sobre as disputas pelos meios de produção.

Por fim, tendo em vista o caráter global da referida mudança de comportamento da sociedade, da forma de consumo e de impactos positivos e negativos na economia, verifica-se que a compreensão dos anseios da chamada “Sociedade da Informação”^[11] está longe de ser um modismo ou algo que se deva tratar de maneira superficial ou sem urgência, por ser mero acontecimento transitório. Trata-se de uma necessidade. Vivemos a melhor oportunidade já construída pela sociedade de produção, amplificação e disseminação de conhecimento e informação – até porque, no atual contexto de desenvolvimento civilizatório, as atividades sociais e econômicas dependem da dinâmica e infra-estrutura da rede para acontecerem. Dessa forma, é imprescindível a concepção (ou quem sabe a revisão) de um sistema normativo capaz de garantir e promover em ambiente virtual o que já deveria ter sido garantido e promovido no ambiente físico: liberdade e igualdade a todos os cidadãos para construção e disseminação de conhecimento, entretenimento, comunicação, atividades econômicas e demais atividades que se façam necessárias.

2. Considerações iniciais sobre o Direito Autoral e as tecnologias de reprodução

De acordo com a divisão tripartite de princípios clássicos do Direito, relativa às relações jurídico-sociais, pode-se classificar as relações humanas em três esferas: (i) a do direito moral; (ii) a do direito pessoal; (iii) a do direito real, que diz respeito à relação da pessoa com a coletividade; e (iv) a direito das obrigações, que regula relações entre particulares, de pessoa com outras pessoas.

Com o passar do tempo, alguns conceitos jurídicos foram sendo ampliados, a fim de que se pudesse abarcar determinadas complexidades sociais, de maneira que posteriormente se acrescentou à antiga classificação tripartite duas novas categorias, quais sejam, a do direito de personalidade e a do direito intelectual.

No que tange a comunicação dessas concepções relativamente recentes do direito com a dinâmica da sociedade, pode-se destacar o fato de que a importância do direito de personalidade, que diz respeito à relação da pessoa com sua integridade, honra, imagem etc tem se relacionado, de forma gradativa, às questões de direito intelectual, como, por exemplo, os direitos morais do autor.

Os direitos intelectuais são aqueles envolvidos nas relações entre pessoas e bens imateriais criados por elas, melhor dizendo, são os frutos de seu intelecto, essencialmente humanos, que podem dar ensejo a obras de arte, de cunho estritamente intelectual ou estético, ou relacionadas à satisfação material do indivíduo. Para que se pudesse estabelecer e organizar regras que tratassem de obras intelectuais (ou ainda estéticas) e de obras que dão origem a bens que materiais que movimentam a economia, o Direito disciplinou as matérias do Direito Autoral e do Direito de Propriedade Industrial.

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Nesse sentido, o Direito do Autor foi destinado às relações jurídicas de criação e/ou utilização de obras intelectuais, sejam elas pertencentes às artes plásticas, literatura, música, ciências e, atualmente, à criação de softwares. Quanto à temática para o desenvolvimento das regras, foi destinada à matéria de Propriedade Industrial as obras utilitárias, que nada mais são do que os materiais de cunho empresarial, desenvolvendo-se as patentes para monopolização dos processos de criação. Segundo o ensinamento do jurista Carlos Alberto Bittar, o Direito Autoral é destinado a proteger o homem, como criador intelectual, realizando uma fusão entre vínculos patrimoniais e morais do autor.^[12]

A Propriedade Intelectual pode ainda ser diferenciada quanto a seus aspectos subjetivos e objetivos. As obras tratadas pelo Direito Autoral, por exemplo, tem como característica fundamental a subjetividade de suas originalidades, ao passo que, no tocante à Propriedade Industrial, o que define se uma obra é ou não tratada por esta legislação é a objetividade de sua originalidade, configurada por critérios específicos estabelecidos em lei. Portanto, uma novidade subjetiva pode ser traduzida como um conhecimento novo para uma pessoa, enquanto que uma novidade objetiva só pode ser um conhecimento novo para a coletividade.^[13] 

De acordo com o art. 7º da Lei 9610, de 19 de fevereiro de 1998, a lei vigente de Direitos Autorais, verificamos que o Direito Autoral trata-se de matéria pertencente ao ramo do direito privado, que regulamenta relações jurídicas oriundas da criação e/ou utilização de obras intelectuais (artísticas, literárias etc), definidas também como obras da “criações do espírito”.

Historicamente, a invenção da imprensa escrita foi o fator inicial e decisivo para transformação da literatura e das formas de transmissão do saber (obras, portanto, protegidas pelo Direito Autoral), tendo como marco o desenvolvimento da primeira tecnologia de reprodução de obras literárias em grande tiragem, influenciando outros setores envolvidos na proteção dos trabalhos intelectuais, como os de autoria e de criação de mercado, no caso o literário. A disseminação da tecnologia de imprensa, que teve seu início na Europa, ocorreu de forma bastante rápida. Por volta do ano de 1500, a Europa contava com a instalação de máquinas de impressão em aproximadamente 250 lugares na Europa, entre os quais França, Alemanha e Itália.

Com o passar do tempo e o aprimoramento da ciência, novas tecnologias foram desenvolvidas e popularizadas, viabilizando a distribuição de informação e cultura, com base nas redes colaborativas. Do ponto de vista jurídico, é possível observar com nitidez a ausência de acordo entre interesses individuais reivindicados pelos autores (ou ainda, por terceiros envolvidos a ele na distribuição mercadológica de suas criações intelectuais) e o interesse social, que promove o consumo e a disseminação da informação/conhecimento produzido, configurando uma maneira importante de compartilhamento e desenvolvimento de cultura.

Como conseqüência do referido avanço tecnológico, verifica-se cada vez mais uma nova relação entre o autor de uma determinada obra e a forma de promoção desta à sociedade. Tendo o domínio das novas ferramentas disponibilizadas à população de modo geral, o autor mostra-se capaz de estreitar sua relação com o público consumidor, dando mais pessoalidade ao seu trabalho e, por outro lado, também ganhando novas formas de interagir com obras alheias, conhecendo assim outros processos de produção e promoção artística ou científica.

No entanto, como observa bem Ronaldo Lemos, o direito brasileiro de Propriedade Intelectual é um excelente exemplo do descompasso que muitas vezes ocorre entre a manutenção da dogmática jurídica e a transformação de uma realidade. Assim, mesmo com todo o desenvolvimento tecnológico surgido nos últimos anos, “as principais instituições do direito que regulam a propriedade intelectual, forjadas no século XIX com base em uma realidade social completamente distinta da que hoje presenciamos, permanecem praticamente inalteradas.”^[14]

Dessa forma, mostra-se fundamental a reflexão dos conflitos jurídicos envolvendo o progresso tecnológico e o uso das formas colaborativas advindas da Internet e seus efeitos, para que assim seja possível promover um equilíbrio normativo entre Direito Autoral e as novas tecnologias, sem limitar o potencial de gerar e difundir conhecimento e cultura possibilitado hoje pelas ferramentas tecnológicas. Verifica-se, portanto, que a democratização da informação é uma das principais tarefas da sociedade do nosso século.

2.1. A origem do Direito Autoral e seu tratamento legislativo

Pode-se afirmar que desde o início de sua concepção, o direito do autor já surgiu com pelo menos dois posicionamentos diferentes: o do sistema francês, adotado posteriormente por toda a Europa, e o sistema de copyright anglo-saxão. Enquanto o sistema francês estipula o direito autoral como de propriedade inerente do autor, o copyright anglo-saxão o vê como uma concessão do Estado para fomentar a criação. Com base na abstração do direito francês, legitimou-se a dualidade do direito autoral entre direitos morais e patrimoniais. O sistema anglo-saxão, por característica, tinha o copyright como um estatuto governamental de incentivo à cultura, já o sistema francês, encarava o direito autoral como pertencente ao autor, fruto de sua relação com a obra e, portanto, relacionado à paternidade e/ou autoria da obra.

Dessa forma, com base na legislação francesa, o Brasil inaugurou a discussão nacionalmente pelas leis de 19 de janeiro de 1791 e de 19 de julho de 1793, reconhecendo a obra como propriedade autoral. A partir da questão trabalhada pela França, o Brasil estabeleceu a obrigatoriedade de se ter a autorização do autor para que seja possível fazer menção às suas criações. Assim, a autorização do autor para atividades de comercialização envolvendo suas obras é dita, ainda hoje, como única forma eficiente de se garantir a efetividade dos direitos autorais.

Hoje, no Brasil, a lei que disciplina as questões de Direito Autoral é a Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 e tem como inspiração um repertório mais amplo de leis, dentre as quais se pode ressaltar a Convenção da União de Berna, ocorrida inicialmente na década de 1880 na Suíça, mas revista diversos países europeus (entre eles Alemanha, França e Bélgica) e em 1974 incorporada pela ONU (Organização das Nações Unidas), sendo que atualmente 167 países pertencentes a OMC (Organização Mundial do Comércio) são signatários da referida Convenção.^[15]

Tendo em vista a antiguidade dos conceitos trabalhados pela nossa lei vigente de Direitos Autorais (mesmo porque foi inspirada em um aparato normativo antigo, proposto para resolver questões antigas de uma outra época que não as relacionadas a nossa realidade atual), percebe-se que a imutabilidade da lei, ou melhor, do instituto jurídico individualizado dos Direitos Autorais no país já vem há tempos causando prejuízos à sociedade. Explica-se. Em 1973, época em que foi criado o ECAD (Escritório Central de Arrecadação e Distribuição), instituição destinada a centralizar a arrecadação e distribuição dos Direitos Autorais vindos da execução de músicas nacionais e estrangeiras no país (nos termos do artigo 99, da Lei de Direitos Autorais), o país ainda estava sob a égide do regime militar, sendo que, além da pressão internacional feita por grandes gravadoras para que país garantisse alguma estabilidade em relação a competição com sociedades paralelas que disputavam o mercado naquele tempo, autores e artistas também pressionavam o Ministro da Cultura e da Educação na época, o Coronel Ney Braga, para que fosse unificada a cobrança e distribuição de direitos autorais, de forma que se pudesse evitar que autores e artistas deixassem de receber por suas respectivas criações.^[16]

 Atendidas, a princípio, as reivindicações da época, o ECAD, em seu próprio Estatuto, dispõe sobre sua competência:

Art. 3º. O ECAD praticará em nome próprio todos os atos necessários à administração e defesa dos direitos de sua competência, agindo como substituto processual, na forma prevista no § 2º do art. 99 da Lei n.º 9.610/98, podendo autorizar ou proibir a execução pública de obras musicais, lítero-musicais e de fonogramas, inclusive por meio da radiodifusão e transmissão por qualquer modalidade, e da exibição de obras audiovisuais, podendo, ainda, fixar preços e efetuar a respectiva arrecadação e distribuição em todo o território nacional.^[17]

Vale destacar, no entanto, que o ECAD tem sido grandemente responsabilizado pela sociedade civil no que tange a cobranças indevidas de direito autoral a pequenos sites, blogs e outras páginas pessoais quando estas apresentam algum tipo de referência a trabalhos musicais. Essa conduta por parte do ECAD tem causado insatisfação e até mesmo muitos prejuízos imateriais a muitos usuários comuns da Internet (sem contar os colaboradores de websites), que nada mais são do que os responsáveis pela construção e manutenção do ciberespaço, no contexto atual do fenômeno conhecido como web 2.0.^[18] consiste na dinâmica do compartilhamento e socialização de informação com a participação maciça e interativa dos usuários da rede.

No tocante às limitações de cobrança por direitos autorais estipuladas no artigo 46, 47 e 48 da Lei 9.610/98, nada mais são do que autorizações implícitas, exceções ao dispositivo, para que terceiros possam se utilizar de determinadas obras nos termos das condições previstas. Por se tratar de um rol taxativo de hipóteses, normativamente não há autorização para a extensão das disposições a outras situações, limitando sua aplicabilidade:

Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais^[19]:

I - a reprodução:

a) na imprensa diária ou periódica, de notícia ou de artigo informativo, publicado em diários ou periódicos, com a menção do nome do autor, se assinados, e da publicação de onde foram transcritos;

b) em diários ou periódicos, de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza;

c) de retratos, ou de outra forma de representação da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietário do objeto encomendado, não havendo a oposição da pessoa neles representada ou de seus herdeiros;

d) de obras literárias, artísticas ou científicas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reprodução, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários;

II - a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;

III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra;

IV - o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicação, integral ou parcial, sem autorização prévia e expressa de quem as ministrou;

V - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização;

VI - a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro;

VII - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas para produzir prova judiciária ou administrativa;

VIII - a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.

Art. 47. São livres as paráfrases e paródias que não forem verdadeiras reproduções da obra originária nem lhe implicarem descrédito.

Art. 48. As obras situadas permanentemente em logradouros públicos podem ser representadas livremente, por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais.

Nesse sentido, é possível verificar que, em seu inciso I, alínea “a”, o artigo dispõe que não há ofensa a direitos autorais a mera reprodução em veículo de imprensa (diária ou periódica) de notícia, ou ainda em artigo de viés informativo, divulgado em diários ou periódicos, desde que se mencione o autor da obra (caso assinada) e identifique o local de onde foi retirado. Fica, portanto, autorizada a atividade da imprensa, que é a de reproduzir notícias publicadas em outras fontes, desde que as identifique – situação contrária, a de reprodução integral da fonte, o artigo proíbe de forma clara.

A justificativa alegada para tais limitações tem como discurso o equilíbrio entre os interesses do autor, que nem sempre é titular exclusivo dos direitos sobre sua obra (geralmente vem ao lado de gravadoras, editoras e que tais), e o público, sob o pretexto de que há um benefício coletivo criado pelo produto. Portanto, as hipóteses limitadoras previstas no art. 46 da Lei 9.610/98 são apenas aplicáveis ao uso informativo sobre uma determinada obra, na forma de excerto, propaganda.^[20]

Desta forma, resta evidente a disparidade entre a Lei de Direitos Autorais vigente e as práticas da população. Nas últimas décadas, em razão do desenvolvimento tecnológico, acessibilidade e eficiência vindos da massificação da era digital, comportamentos comuns de compartilhamento que trazem benefícios à coletividade são repelidos pela legislação que, apesar de vigente, encontra-se ultrapassada, tornando-se inaplicável tanto pelo ponto de vista da inviabilidade de sua fiscalização, quanto pela ausência de recursos e estrutura, o que, ainda que ocorresse, caracterizaria um retrocesso insuperável do ponto de vista social.

Alguns doutrinadores, como é o caso de Lawrence Lessig^[21], afirmam que o Estado não pode controlar tudo pela lei, pois limitaria a criatividade, a dinâmica da sociedade, que não funciona apenas em defesa da propriedade (que é o que se pretende a maior parte do tempo pela norma). A tecnologia digital, fruto da liberdade de pesquisas científicas, permite também a instituição de novos modelos de negócio, com a novidade de não se basearem apenas na concepção de uma propriedade sobre um bem.

2.2. A determinação atual da autoria

A noção moderna de autoria teve o início de seu delineamento na Inglaterra, por volta de 1710 e 1774, no contexto da luta pela propriedade literária na qual os autores da época buscavam sua representação nas normas legais, a fim de constarem como proprietários legítimos dos trabalhos que compunham, sob a justificativa de se tratarem de frutos de seus trabalhos, tendo o direito de usufruírem do resultado destes e, por meio dessa idéia, de autor-proprietário, é que se começou a compor a concepção atual de autoria.

Nos Estados Unidos, os direitos autorais também foram discutidos sob a sua particularidade quanto à propriedade natural, visão que foi consolidada no Federal Copyright Actem 1790. De acordo com Imre Simon^[22], o costume americano do copyright diferencia idéia de representação de idéia. Nesse sentido, não é possível proteger a idéia e sua disseminação não é passível de ser regulamentada e a proteção ocorre na expressão de idéias, às palavras usadas num artigo. São esses tipos de cópias que o autor pode restringir.

De acordo com Imre Simon, estamos numa época de grandes modificações graças ao avanço tecnológico, que, no decorrer da nossa experiência vêm trazendo dificuldades os sistemas que dispõe sobre direitos autorais e de propriedade intelectual, já utilizados por três séculos. A janela aberta pela tecnologia, de viabilizar a feitura de cópias ou a conteúdos impede a lei de efetivar as duas disposições. Entretanto, deve-se destacar que existem diversas questões positivas envolvidas no maior acesso à informação e às obras, condição que estimula do progresso das sociedades. Simon ainda propõe que devemos encontrar um equilíbrio entre incentivos à produção intelectual, facilidade de cópia e o desejo da sociedade em ser suprida de informações essenciais - o que implica na atualização constante da legislação, que deve sempre refletir a situação vigente.

A cópia eletrônica é, por essência, parte integrante da Internet, tendo em vista que a tecnologia de sua composição são intercâmbios de pequenos pedaços de informação enviados de um computador a outro. Dessa forma, não se pode sequer imaginar a problemática da propriedade intelectual (da forma como pensada há séculos atrás) nos tempos atuais, com o surgimento da Internet e suas possibilidades de criação e construção cooperativa de bens, interligando milhares de autores simultaneamente por meio da rede. O ponto de vista do qual se deve partir na atualidade é o de que a informação não é algo que se consume e é desgastado, mas sim o pensamento de que quanto mais difundida, mais é ampliada e possuirá maiores chances de atingir o seu propósito.

No entanto, interesses de gigantes estão em jogo. Como já dito anteriormente no item 1.1. deste trabalho, ao se tratar da “Origem do Direito Autoral”, mencionando-se a Convenção de Berna, revisada por países europeus, incorporada pela ONU em 1974 e sendo parte do tratado “Trade Related Intellectual Property – TRIPs” estipulado aos integrantes e parceiros da OMC (Organização Mundial do Comércio), a propriedade intelectual compõe o regime internacional de comércio de produtos e serviços, que estipula que “bens culturais” são mercadorias sujeitas às condições comerciais de outros bens efetivamente comerciais, passando por cima de qualquer argumento diferente a demasiada proteção da propriedade intelectual.

Alternativamente à situação acima exposta, construiu-se o conceito de “copyleft” (alusão ao termo “copyright”) pela percepção do contexto que se vive atualmente quanto à criação intelectual, deixando-se de aplicar qualquer legislação que estabeleça barreiras na sua utilização, difusão e/ou modificação de produtos frutos da criatividade. O Copyleft é o mesmo que domínio público, pois possui alguns direitos reservados. O aspecto fundamental envolvido no copyleft é a garantia de que o uso será livre, sem que ninguém de torne proprietário, viabilizando a reprodução de obras para fins não comerciais e sob a condição de que ninguém terá a licença de copyright.

2.3. Direito Autoral no Brasil

No caso específico dos direitos autorais, a lei brasileira nº.  9.610/1998 – Dos Direitos Autorais é evocada com freqüência quando há suspeitas sobre eventual violação ao que está definido como direito autoral.

No Brasil e ainda na maior parte dos países, verifica-se que existe grande dificuldade no rastreamento de quem praticou suposta infração a direito autoral na Internet. O que costuma ocorrer na prática, no entanto, é a proteção pelo próprio autor através de meios técnicos que dificultam a cópia de seus trabalhos sem que haja sua autorização. No entanto, não se pode evitar que usuários de Internet com mais expertise no assunto eventualmente procedam com as cópias.

Voltando à lei vigente, nº.  9.610/1998, ela dispõe sobre os direitos do autor e os meios de registro, bem como afirma que o direito autoral é a propriedade do autor sobre sua obra, conceituando “autor” como a pessoa física criadora da obra literária, artística ou científica.

Quanto à titularidade, doutrinadores nacionais em geral tem o posicionamento de Eliane Abrão:

“Autor é o criador da obra protegida e titular de direitos. A criação cria um vínculo indissolúvel entre autor e obra, mas a titularidade pode ser adquirida por terceiros em virtude de contrato (inter-vivos) ou em função de sucessão (mortis-causa). Titular originário é apenas a pessoa física, ou, na hipótese singular da obra coletiva, o organizador, seja ele pessoa física ou jurídica. Titular derivado é autor por transmissão, é aquele ou aqueles que adquiriram o exercício de alguns direitos sem participação no processo criativo originário.

A titularidade autoral, condição, pois, que o criador pessoa física detém, originalmente, decorrente da criação “ipso facto”, pode ser transferida a terceiros por vontade dele, ou resultar do fato de sua morte.

Titular, por convenção é quem assume, por delegação do autor, seus direitos patrimoniais na comercialização dela, ou em qualquer outro modo de utilizá-la publicamente. Titular, por sucessão, é quem adquire os direitos do autor, pessoa física, em virtude de seu falecimento, dentro do prazo de proteção dado à obra, e antes que ela caia em domínio público.”

 Dentro dessa concepção, defendem que a evolução tecnológica apenas confunde o autor, que fica sem saber identificar quando ocorre ou não o fato que ensejará a preservação do seu direito de autor na Internet. Há, segundo Eliane, apenas uma mudança de paradigma pela qual os autores que publicam seus trabalhos na Internet vêm passando. Há ainda uma corrente que defende a popularização na rede de sistemas tecnológicos que obriguem o usuário a pagar pelo acesso a determinada obra, pois os autores não têm o devido lucro ou recebimento dos direitos autorais de publicação ao disponibilizar suas obras na Internet.

A proteção da Lei nº. 9.610/1998 se estende às seguintes obras, nos termos do artigo 7º, incisos I a XIII: os textos de obras literárias, artísticas ou científicas; as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza; as obras dramáticas e dramático-musicais;  as obras coreográficas e pantomímica, cuja execução cênica se fixa por escrito ou por outra qualquer forma;  as composições musicais, tenham ou não letra;  as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas;  as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia;  as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética;  as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma natureza; os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência; as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova; os programas de computador;  as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual.

Cumpre destacar que idéias, procedimentos de sistematização legislativa, métodos, conceitos matemáticos, esquemas, planos ou regras para realizar atividades mentais, jogos, instruções de formulários, textos de convenções ou de tratados, leis, regulamentos, decisões judiciais, políticas e outros atos oficiais, nomes e títulos isolados, aproveitamento industrial de idéias contidas em obras não estão protegidos pela referida lei.

O registro de obras protegidas no Brasil não é obrigatório para que se possa usufruir dela, compartilhá-la ou comercializá-la, entretanto, existe a cultura de registro de determinadas obras em determinados lugares, quais sejam: a) obras intelectuais de acordo com sua natureza: na Biblioteca Nacional, Escola de Música entre outras; b) programas de computador: no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI). As obras artísticas recebem proteção pela lei de 70 (setenta) anos, e os programas de computador são protegidos por 50 (cinquenta) anos, a partir do dia 1º (primeiro) de janeiro do ano posterior ao da divulgação.

Adicionalmente, a lei de Direitos Autorais prevê que para a regular utilização de uma obra, é necessário que se obtenha a autorização expressa de seu autor. Quanto às hipóteses que não configuram infração aos direitos autorais no Brasil, são, em rol taxativo, segundo o artigo 46 da Lei nº. 9.610/1998:

“I- A reprodução:

a) na imprensa diária ou periódica, de notícia ou de artigo informativo, publicado em diários ou periódicos, com a menção do nome do autor, se assinados, e da publicação de onde foram transcritos;

b) em diários ou periódicos, de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza;

c) de retratos, ou de outra forma de representação da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietários do objeto encomendado, não havendo a oposição da pessoa nele representada ou de seus herdeiros;

d) de obras literárias, artísticas ou científicas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reprodução, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braile ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários;

e) a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;

f) a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obras, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra;

g) o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aquelas a quem elas se dirigem, vedada sua publicação, integral ou parcial, sem autorização prévia e expressa de quem as ministrou;

h) a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamento que permitam a sua utilização;

i) a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro;

ii) a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas para reproduzir prova judiciária ou administrativa;

iii) a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.”

Outra estipulação feita pela Lei dos Direitos Autorais é a de que, nos casos de citação ou reprodução parcial da obra, deve-se indicação o nome do autor (caso a obra esteja assinada) e da publicação de onde foi extraída. Ademais, para efeitos da lei mencionada, apenas as pessoas físicas são autoras de obras; empresas não são configuradas como autoras, ainda que tenham sejam responsáveis pelos custos da produção de uma obra. Nesses casos, cabem a elas recorrerem a sua titularidade da obra, melhor dizendo, recorrem ao poder de exploração econômica da obra.

A legislação estipula a título de sanção às infrações relacionadas ao direito autoral: (i) a apreensão da obra; (ii) suspensão da divulgação, (iii) indenização moral, (iv) indenização pecuniária, (v) multas, (vi) processo crime, (vii) perda de equipamentos e, em último caso, (viii) prisão. Promulgada em 2003, a nova Lei dos Direitos Autorais, conhecida também como Lei Anti-Pirataria, nº. 10.695, de 1º./7/2003, aumenta o caráter punitivo a for flagrado violando direitos autorais, entretanto, prevê a possibilidade de cópia de obra intelectual ou fonográfica, em único exemplar, para uso pessoal e sem utilização comercial direta ou ainda indireta.