SUMÁRIO: Introdução; 1 Da competência da Justiça do Trabalho. 2 Da terceirização na Administração Pública. 3 Da incompetência da Justiça do Trabalho para julgar a legalidade de terceirização realizada por pessoa jurídica de direito público; Considerações finais; Referências.
RESUMO: O presente trabalho visa demonstrar, à luz das normas de regência, da doutrina e da jurisprudência pátrias, a incompetência da Justiça do Trabalho para julgar causas em que se discuta a legalidade de terceirização realizada por pessoa jurídica de direito público.
PALAVRAS-CHAVE: Competência. Justiça do Trabalho. Terceirização. Pessoas jurídicas de direito público.
INTRODUÇÃO
A terceirização é hoje, sem dúvida, uma das formas mais efetivas de se alcançar a eficiência produtiva necessária para suprir as demandas de uma sociedade cada vez mais complexa.
Trata-se de prática bastante comum na administração pública brasileira, sendo utilizada não só pelo Poder Executivo, como também pelo Legislativo e até mesmo pelo Judiciário.
O instituto da terceirização, no direito brasileiro, sempre suscitou debates acerca dos limites de sua aplicabilidade, ante a existência de uma intricada legislação trabalhista, uma complexa estrutura administrativa pública, juntamente com um sistema de justiça multifacetado, dotado de diversos órgãos jurisdicionais com competências rigidamente repartidas.
De fato, a legislação trabalhista não esclarece quais os limites da terceirização. As normas administrativas, embora um tanto mais precisas, também não o fazem. Quanto às normas de competências dos tribunais pátrios, a Emenda Constitucional n. 45 trouxe diversas inovações que ainda hoje são discutidas judicialmente, sobretudo no que se refere à seara trabalhista.
Tal cenário é extremamente propício para o surgimento de dissensos sobre o assunto que ora se pretende abordar: a (in)competência da justiça trabalhista para julgar causas que versem sobre a legalidade de terceirizações realizadas por pessoas jurídicas de direito público.
Para se chegar a uma conclusão cientificamente válida sobre o tema, analisar-se-ão os principais dispositivos legais aplicáveis, a doutrina e a jurisprudência pertinentes.
1 DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
A Constituição Federal, na redação original de seu art. 114, dispunha:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.
Com a Emenda Constitucional (EC) n. 45, de 2004, a redação desse dispositivo passou a ser a seguinte:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
II as ações que envolvam exercício do direito de greve;
III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;
IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;
V os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o;
VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;
VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;
VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;
IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.
A redação do novel inciso I do art. 114 levou parte da doutrina e dos tribunais a acreditar que mesmo as relações entre servidores públicos estatutários – regidos não pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), mas por estatuto próprio – passaram a ser da alçada da Justiça Trabalhista.
O Supremo Tribunal Federal (STF), no entanto, resolveu a controvérsia na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 3.395, entendendo que, nas causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários, não haveria que se falar em competência da Justiça Laboral, senão vejamos:
INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Competência. Justiça do Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários. Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho. Conceito estrito desta relação. Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inc. I, da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretação. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária. (ADI 3395 MC, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 05/04/2006, DJ 10-11-2006 PP-00049 EMENT VOL-02255-02 PP-00274 RDECTRAB v. 14, n. 150, 2007, p. 114-134 RDECTRAB v. 14, n. 152, 2007, p. 226-245)
Outro julgamento relevante do STF foi o proferido na ADI 2.135 (relator originário: Min. Néri da Silveira, relatora para o acórdão: Min. Ellen Gracie, julgado em 2.8.2006). Nesse feito, foi suspensa a vigência do art. 39, caput, da Constituição Federal, com a redação que lhe havia conferido a EC n. 19, de 1998, tornando a viger a redação anterior, que define e esclarece o seguinte, in verbis: “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas”.
Assim, nas palavras de Leite (2009, p. 204),
[A] partir da publicação do acórdão proferido na ADI 2.135 MC/DF, os entes da administração direta, autárquica e fundacional só poderão adota o regime jurídico único de natureza institucional-administrativa para os seus servidores, com o que a Justiça do Trabalho não terá competência para processar e julgar as demandas correspondentes.
Essas decisões da Corte Suprema, embora tenham contribuído para pacificar substancialmente a questão da competência da Justiça do Trabalho, não a resolveram completamente, pois temas correlatos continuam a perambular pelo Judiciário, como ocorre com a terceirização na administração pública, que será abordado no capítulo seguinte.
2 DA TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A terceirização (ou outsourcing) é uma prática que teve origem na ciência da administração, sendo posteriormente estudada pela economia e, considerando, as vastas implicações jurídicas envolvidas, pelo direito (SEKIDO, 2010).
A melhor definição de terceirização é a de Silva (1997, p. 30), para quem ela seria
[A] transferência de atividades para fornecedores especializados, detentores de tecnologia própria e moderna, que tenham esta atividade terceirizada como atividade-fim, liberando a tomadora para concentrar seus esforços gerenciais em seu negócio principal, preservando e evoluindo em qualidade e produtividade, reduzindo custos e gerando competitividade.
No que se refere à terceirização na Administração Pública brasileira, Neiva (2012) lembra que tal instituto surgiu por meio do Decreto-Lei n. 200/1967 e da Lei n. 5.645/1970. Em seguida, com a promulgação da Lei n. 6.019/1974, surgiu a terceirização temporária. Já 1983, entrou em vigor a Lei n. 7.012/1983, dispondo sobre a terceirização de atividades de segurança privada.
Nota-se, pois, que se trata de legislação anterior à atual ordem constitucional do Brasil, embora estreitamente ligada ao princípio da eficiência, expressamente previsto na Constituição Federal desde a EC n. 19/1998. Não se ignora que a terceirização traz vantagens e desvantagens para o serviço executado dessa forma, porém, entrar nesse mérito extrapolaria a proposta do presente trabalho.
Os principais diplomas normativos acerca da terceirização na Administração Pública continuam sendo o Decreto-Lei n. 200/1967 e o Decreto n. 2.271/1997. O primeiro, recepcionado como lei pela Constituição Federal de 1988 no que lhe é compatível, determina em seu art. 10, § 7º:
Art. 10 [...] § 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.
Já o Decreto n. 2.271/1997, que regulamentou o dispositivo supra transcrito, enuncia logo em seu art. 1º que
Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.
§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.
§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Como se vê, para evitar o inchaço desmedido da máquina administrativa, quaisquer atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares à competência do órgão ou entidade podem ser terceirizada. No que tange especificamente as atividades conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações, devem elas preferencialmente ser executadas por meio de terceirização.
Perceba-se que o Decreto-Lei n. 200/1967 prevê que a Administração deve recorrer sempre que possível à terceirização para realização material de tarefas executivas. No entanto, para adaptar tal imposição ao princípio do concurso público previsto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988, o Decreto n. 2.271/1997 pronuncia a impossibilidade de terceirização quanto a atividades inseridas nas atribuições de cargos públicos existentes na entidade pública tomadora dos serviços terceirizados.
Ora, se Administração precisa executar atividade que está no rol das atribuições de determinado cargo público existente na entidade pública, despicienda será a terceirização. Basta nomear algum cidadão para ocupar esse cargo, respeitada a exigência constitucional de concurso público se for o caso.
Entretanto, sendo impossível essa nomeação por se tratar de cargo que nunca existiu, que não mais existe ou que está em extinção, abre-se a via da terceirização, não havendo que se falar em burla ao princípio constitucional do concurso público.
Ocorre que nem sempre é fácil identificar com precisão as atribuições dos diversos cargos públicos constantes na estrutura administrativa de uma entidade pública. O mesmo se pode dizer quanto aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade. No mais das vezes, tais atribuições e assuntos são dispostos de forma genérica, de modo que não há como definir que atividades podem ou não ser terceirizadas.
Por isso, exsurgem diversas ações judiciais na Justiça do Trabalho aventando a ilegalidade da terceirização realizada por diversos órgãos públicos. No capítulo seguinte, discutir-se-á se sobre a competência desse ramo do Poder Judiciário para processar e julgar essa questão.
3 CAUSAS QUE VERSEM SOBRE LEGALIDADE DE TERCEIRIZAÇÃO REALIZADA POR PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO: INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
Nos capítulos anteriores vimos que tanto o assunto da competência da Justiça do Trabalho quanto o dos limites da terceirização na Administração Pública ainda encerram alguns debates doutrinários e judiciais.
Pois bem. De início, cumpre esclarecer que a terceirização na Administração Pública se dá basicamente por meio de contratos administrativos celebrados entre a entidade pública e determinada empresa. Assim, apreciar a legalidade da terceirização nesses casos é necessariamente ter que analisar contratos administrativos.
Em Reclamação Constitucional ajuizada em face do descumprimento do que ficou decidido na aludida ADI 3.395, o STF, no que tange a tema similar, entendeu que, conquanto seja inquestionável a competência da Justiça do Trabalho para julgar a existência de vínculo trabalhista, se os autor da ação suscita a descaracterização do contrato, antes de se tratar de um problema de direito trabalhista a questão deve ser resolvida no âmbito do direito administrativo, pois para o reconhecimento da relação trabalhista terá o juiz que decidir se teria havido vício na relação administrativa a descaracterizá-la (Rcl 8107 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2009).
Em caso mais específico, objeto da Reclamação Constitucional n. 9176 (Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 12/03/2010, publicado em DJe-052 DIVULG 22/03/2010 PUBLIC 23/03/2010), entendeu-se que houve violação ao que restou decidido na ADI n. 3.395, pois o cerne da questão era não a discussão dos direitos trabalhistas dos obreiros envolvidos, mas a higidez dos contratos de terceirização celebrados entre a Administração Pública e as empresas prestadoras de serviços, matéria tipicamente administrativa, atraindo a competência da Justiça comum.
Não se pode olvidar que, no ordenamento jurídico brasileiro, há uma clara distinção entre o regime jurídico dos agentes públicos que exercem suas funções em pessoas jurídicas de direito público e em pessoas jurídicas governamentais de direito privado. Nas primeiras, os chamados servidores públicos, são submetidos obrigatoriamente, como se viu, a regime jurídico único e específico. Nas segundas, os chamados empregados públicos, são submetidos ao regime trabalhista estabelecido na CLT (JUSTEN FILHO, 2012).
Sendo assim, em se tratando de impugnação a terceirização realizada por pessoas jurídicas de direito privado, não há que se questionar a competência da Justiça do Trabalho. Isso porque a irregularidade dessa terceirização significaria a burla à legislação trabalhista: os trabalhadores não deveriam ser terceirizados, mas empregados do próprio tomador de serviços, garantindo-lhes todos os direitos previstos no regime celetista. Tratando-se, contudo, de pessoa jurídica de direito público eventual irregularidade em suas terceirizações não teria por consequência a violação de leis trabalhistas: o trabalho realizado por terceirizados deveria ser feito por agentes públicos, cujos direitos não são regidos pelo Direito do Trabalho, mas pelo Direito Administrativo, haja vista que são submetidos a regime estatutário, especificamente o previsto na Lei n. 8.112/1990 para a esfera federal.
Observe, pois, que, sendo ilegal a terceirização nos moldes pretendidos por pessoa jurídica de direito público, a consequência natural seria ter de realizar concurso público para substituir os terceirizados por servidores públicos efetivos.
Também aqui a jurisprudência reconhece que a burla ao concurso público para ingresso em cargos (e não empregos) públicos atrai a competência da justiça comum. É o que se depreende do julgado do STF abaixo:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO, JUSTIÇA FEDERAL E JUSTIÇA ESTADUAL. PEDIDO DE TRANSFORMAÇÃO DE VÍNCULO ESTATUTÁRIO EM VÍNCULO CELETISTA. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO DE FUNDAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Segundo a jurisprudência do STF, não compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as causas fundadas em relação de trabalho com a Administração Pública, inclusive as derivadas de contrato temporário fundado no art. 37, IX, da CF e em legislação local, ainda que a contratação seja irregular em face da ausência de prévio concurso público ou da prorrogação indevida do vínculo. 2. Agravo regimental desprovido. (CC 7836 ED-AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 20-02-2014 PUBLIC 21-02-2014, sem destaque no original)
Em outras palavras, a questão de fundo, em casos de terceirização irregular da atividade-fim de pessoas jurídicas de direito público, não diz respeito a um vínculo jurídico trabalhista, mas tão-somente a um suposto desvirtuamento do vínculo jurídico-administrativo pela ausência de realização de concurso público, o que a afasta a competência da justiça laboral.
O Plenário do STF, inclusive, no recentíssimo julgamento do Recurso Extraordinário n. 705.140, com repercussão geral reconhecida, firmou, por unanimidade, a tese de que as contratações sem concurso pela administração pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).
Assim, é possível que o reconhecimento da ilicitude de uma terceirização venha até a prejudicar os trabalhadores terceirizados, que, sem lograrem aprovação no respectivo concurso público, teriam supostamente laborado na atividade-fim da entidade pública, tendo direito apenas a salário e depósito de FGTS em relação ao tempo trabalhado. Também não se pode ignorar que os terceirizados, com a impossibilidade de contratação firmada no processo judicial, podem mesmo perder seus empregos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por tudo que foi exposto acima, conclui-se que, a jurisprudência da Corte Suprema brasileira é no sentido de que a Justiça Trabalhista não é competente para julgar causas que envolvam aspectos civis-administrativos das relações entre o Poder Público e sua força de trabalho.
A terceirização na Administração Pública tem bases legais já antigas no Brasil, que permitem a execução indireta de atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade, excluídas apenas as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade. Considerando, porém, a fórmula genérica adotada pelas normas incidentes na espécie, os limites de aplicação desse instituto são não raras vezes questionados judicialmente.
Em se tratando de pessoas jurídicas de direito público, cuja força de trabalho é constituída de servidores públicos, regidos por estatuto legal específico – e não pela CLT –, não há que se falar em competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar causas que versem sobre a legalidade dessa terceirização, já que tais demandas não pretendem discutir direitos trabalhistas, mas sim os respectivos contratos celebrados pela entidade pública, sob o argumento de que haveria um suposto desvirtuamento do vínculo jurídico-administrativo desses trabalhadores, dada a ausência de realização do necessário concurso público.
É nesse sentido que vem decidindo o STF, inclusive com apoio no que foi decidido na ADI n. 3.395, razão pela qual os demais órgãos do Poder Judiciário devem seguir tal entendimento.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 13 out. 2014.
BRASIL. Presidência da República. Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8112cons.htm. Acesso em: 30 set. 2014.
JUSTEN FILHO, M. Curso de direito administrativo. 8. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
LEITE, C. H. B. Curso de direito processual do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2009.
NEIVA, R. Direito e processo do trabalho aplicados à Administração Pública e Fazenda Pública. São Paulo: Editora Método, 2012.
SEKIDO, A. M. Y. Terceirização na administração pública: a gestão e a fiscalização dos contratos. 61 f. Monografia (Especialização em Auditoria Governamental) – Universidade Gama Filho, Brasília, 2010.
SILVA, C. P. da. A terceirização responsável: modernidade e modismo. São Paulo: LTr, 1997.
