O advento e crescimento da regulação e agências reguladoras no Brasil mostrou uma nova forma de intervenção estatal na economia, que se difere do Estado Máximo e do Estado Mínimo.

Introdução

Não há dúvidas acerca da grande influência que a nova onda liberalizante mundial causou ao Brasil durante a década de 1990. Tal fato tornou o modelo intervencionista do país diferente do dos demais ao incorporar a proposta de afastar o Estado da atividade produtiva direta.

Assim, surgiram diversas interpretações doutrinárias e, entre elas, firmaram-se alguns conceitos básicos acerca da Ordem Econômica Brasileira, fato este que foi essencial para uma compreensão contemporânea do Direito Administrativo da Economia do país.

Portanto, norteando os princípios básicos do Direito Econômico, restaram fixados alguns pontos importantes. Por exemplo, o nascimento de uma norma decorre de um ambiente político, social e econômico vigente no momento de sua edição. Entretanto, esse ambiente muda com o decorrer do tempo, exigindo do intérprete e aplicador da lei um esforço de adaptação, para que possa dar a correta solução aos problemas emergentes.

Some-se a isso uma difícil definição do verdadeiro papel do Estado, sendo necessário constatar e reconhecer a existência de fatores políticos, sociais, econômicos, ambientais, costumeiros, históricos, que corroboram para uma reflexão de qual papel o Estado deve realmente exercer na economia nacional.

Desta forma, face à complexidade que envolve o tema proposto, este estudo pretende dissecar os principais aspectos da intervenção do Estado na economia do país, com o objetivo de concluir sobre a sua efetividade e consequências, verificando e encaixando todas essas questões dentro dos princípios que regem o Direito Econômico.


2. INTERVENÇÃO DIRETA E INDIRETA DO ESTADO

A intervenção do Estado no domínio econômico é uma resposta àquele Estado liberal da Revolução Francesa que estabelecia uma economia autossuficiente que encontraria equilíbrio na sua própria atuação. Para os liberalistas, os mercados se contrapunham para que juntos saciassem as lacunas que o mercantilismo gerava.

Obviamente, ao Estado liberal faltou cumprir o que os filósofos dessa vertente vislumbravam. A concorrência era por si só regulada, e por isso era cruel e desigual. Os agentes econômicos eram desiguais - o que resultou em monopólios, carteis, etc. -, ou seja, faltava um balanço que de maneira “natural” não viria.

Com o passar dos anos e a remodelagem da economia, surgiu a figura da “globalização”. Essa figura pedia interações cada vez mais profundas das economias, o que o mercado predador da época impossibilitava. A resposta a este mercado danoso e uma economia completamente desigual que impedia novos mercados de interatuarem foi a intervenção estatal.

2.1. Intervenção Direta do Estado

O constituinte tomou bastante cuidado com este aspecto, já que exageros nesta matéria poderiam ser catastróficos, já que a economia é uma esfera da iniciativa privada.

A intervenção resta-se atuante como objetivo estrito de impedir que práticas abusivas incidam no domínio econômico, basicamente visa coibir quaisquer atividades que tenham por objetivo a dominação de mercados, a concentração, o monopólio, etc.

Indispensável é observar o que a Constituição Federal traz sobre o tema, no caput no artigo 173:

Art. 173 Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Faz-se notar que a intervenção do estado de maneira direta da economia tem restrições e interpretado em conjunto com o caput do artigo 170 também, conforme o texto de lei sugere:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

Desta maneira, fica fácil entender o objetivo do legislador, a regra aqui é a de que resguardados os casos previstos da Constituição Federal, o Estado não explora atividade econômica, esta é a função da iniciativa privada.

O Estado somente executará tal atividade em casos imperativos de segurança nacional e naqueles casos em que houver relevante interesse social e casos que a Constituição Federal preveja expressamente.

2.2. Intervenção Indireta do Estado

Uma outra forma de intervenção é a indireta. O Estado, nesta modalidade, limita-se a condicionar a atividade econômica a um direcionamento, criando infraestruturas, regras e fomento.

A fiscalização se dá através do poder de policia e da atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), e também com a criação de agencias reguladoras que tem a função de policiar a prestação de serviços concedidos ao setor privado.

Por planejamento, entende-se que é a previsão governamental da aplicao dos recursos públicos ao destino da economia, o que significa planificar os cursos dos mercados.

O fomento resta-se a incentivar a indústria e o comércio, seja através de legislação favorável à exploração da atividade ou, inclusive, por incentivos tributários, por exemplo.


3. LIMITES DA INTERVENÇÃO REGULATÓRIA ESTATAL

Uma vez já delineado o surgimento e a necessidade da existência de um Estado, cabe salientar que a atuação estatal ocorre em caráter excepcional. Cabe aqui, mais uma vez, analisar o artigo 173 da Constituição Federal, o qual estabelece importantes limites para a intervenção estatal na economia. Primeiramente, será o Estado submetido às mesmas regras de direito privado e o outro limite trata das situações excepcionais em que se dará a intervenção, quais sejam imperativo de segurança nacional ou relevante interesse público.

Os limites acima expostos têm sua essência justificada pelo fato de que a própria Constituição Federal estabeleceu o princípio da liberdade de iniciativa como princípio fundamental e, dessa forma, a própria ausência de limites à intervenção estatal acabaria por suprimir tal princípio. Compete ainda frisar que a intervenção estatal aqui tratada sofre limites tanto no ambiente federativo, quanto no ambiente econômico.

No que tange as atividade econômicas, o legislador limitou ao serviço público aquelas que, em razão do interesse público, têm o regime excepcional justificado. Ou seja, a intervenção regulatória do Estado deve-se embasar em razões substancialmente relevantes que autorizem a restrição da liberdade econômica.

Outro ponto a ser analisado é o limite imposto pelos próprios princípios da Administração Pública. Juristas como José Joaquim Gomes Canotilho destacam os princípios da subsidiariedade, que limitaria a abrangência da intervenção estatal, e o princípio da proporcionalidade, que por sua vez limitaria a sua intensidade.

De acordo com o princípio da subsidiariedade caberia ao Estado atuar nos conflitos sociais apenas de forma residual, quando não houvesse outro meio de fazê-lo. Trazendo tal conceito para o domínio econômico, é possível afirmar que a ação estatal só é justificada quando o mercado, por si só, não for capaz de atingir o interesse público.

Já o princípio da proporcionalidade limita a intervenção do Estado ao mínimo necessário para satisfazer sua finalidade justificadora, visando assim impedir quaisquer excessos. Sendo assim, é tal princípio um verdadeiro limitador do poder de polícia. Ou seja, inclusive nos direitos dos particulares existe uma limitação do Estado na intervenção que lhe é permitida, sendo ela pautada pelo equilíbrio entre as restrições do particular e os benefícios acarretados à coletividade.


4. AGÊNCIAS REGULADORAS

Agência reguladora é pessoa jurídica de direito público interno, geralmente constituída sob a forma de autarquia especial ou outro ente da administração indireta, cuja finalidade é regular e/ou fiscalizar (com exceção notável da ANCINE) a atividade de determinado setor da economia de um país, a exemplo dos setores de telecomunicações, de energia elétrica, produção e comercialização de petróleo etc. Sua função é essencialmente técnica e sua estrutura é constituída de tal forma a se evitar e/ou minorar ingerências políticas na sua direção.

Suas atribuições principais são: levantamento de dados, análise e realização de estudos sobre o mercado objeto da regulação, elaboração de normas disciplinadoras do setor regulado e execução da política setorial determinada pelo Poder Executivo, de acordo com os condicionamentos legislativos, defesa dos direitos do consumidor (art. 170, inc. V da C.F.), incentivo à concorrência, minimizando os efeitos dos monopólios naturais (art. 170, inc. IV da C.F.), objetivando à eliminação de barreiras de entrada e o desenvolvimento de mecanismos de suporte à concorrência,  fiscalização do cumprimento, pelos agentes do mercado, das normas reguladoras, a arbitragem entre os agentes do mercado, sempre que prevista na lei de instituição etc.

Ainda a respeito:

“Possuindo poder normativo, então, consideraremos o ente uma agência reguladora. Esta será, portanto, não o ente que, simplesmente exerça regulação em qualquer das formas, mas, acima de tudo, o que possua competência para produzir normas gerais e abstratas que interferem diretamente na esfera de direito dos particulares.” (MENDES, Conrado Hubner, Reforma do Estado e Agências Reguladoras: Estabelecendo os Parâmetros de Discussão. In: SUNDFELD, Carlos Ari (org.). Direito Administrativo Econômico, São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 129). 

4.1. Origem:

Tal modelo de regulação surgiu em 1887, quando houve a necessidade de se conferir uma resposta reguladora às disputas que estavam ocorrendo entre as empresas de transporte ferroviário e fazendeiros do Oeste norte-americano (primeira fase).

Nesse ano, criou-se então o ICC – Interstate Commerce Comission e, posteriormente, a FTC – Federal Trade Comission, ambas destinadas a controlar as condutas anticompetitivas de empresas e corporações monopolistas.

A segunda fase (1930-1945) surge ainda no contexto norte-americano que, abalado por uma forte crise econômica, surgiram diversas agências administrativas, que atuavam como parte da política do New Deal, intervindo fortemente na economia, suprimindo os princípios ora em voga do Liberalismo e conferindo ampla autonomia às referidas agências, motivo inclusive de um forte debate constitucional-jurisprudencial na época.

Entre 1945-1966, houve a edição da lei geral de procedimento administrativo (APA – Administrative Procedural Act), que trouxe uniformidade no processo de tomada das decisões pelas agências, conferindo-lhes maior legitimidade.

No entanto, entre os anos de 1966-1985, viu-se o sistema regulatório americano capturado pelo poder econômico dos agentes privados e, desde então, o modelo começou a se redefinir para que haja a consolidação de um modelo regulatório independente, todavia com os devidos controles externos, adequados para garantir mencionada independência (vide Reforma do Estado e Agências Reguladoras: estabelecendo os parâmetros de discussão. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.).. Direito Administrativo Econômico. 15. Ed. P. 402.).

4.2. Modelo brasileiro:

No Brasil, a idéia de regulação data de uma série de entidades e órgãos reguladores, que exerciam função similar: Comissariado de Alimentação Pública (1918), Instituto de Defesa Permanente do Café (1923), Instituto do Álcool e Açúcar (1933), o Instituto Nacional do Mate (1938) etc.

No entanto, é a partir da metade da década de 90 que são criadas as agências setoriais de regulação, dotadas de especialização (técnica) e autonomia, com a natureza jurídica de autarquias em regime especial, visando impedir influências políticas sobre a regulação de determinado setor e disciplinando certas atividades administrativas.

Revela-se que, por serem autarquias, subordinam-se às normas constitucionais impostas pelo art. 37 e demais da Carta Maior. Quanto à sua autonomia político-administrativa das agências reguladoras, cada qual conta com um conjunto de procedimentos, garantias e cautelas nesse sentido, constante em sua respectiva legislação instituidora.

As agências são regidas em regime de colegiado, seja por Diretoria ou Conselho Diretor, nos termos do art. 4º da Lei n. 9.986 de 2.000 e, ainda, um dos membros do órgão colegiado será escolhido para presidi-lo (art. 5º do mesmo diploma).

Art. 4º As Agências serão dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente. 

A independência das agências reguladoras se baseia na autonomia decisória, em relação a outros entes e órgãos da Administração Pública (direta ou indireta). O poder executivo não possui possibilidade de alterar as decisões concretas, nem normas editadas pelas agências. Seus atos não podem ser revistos e/ou alterados pelo Poder Executivo, salvo se houver expressa previsão legal de admissão de recurso hierárquico impróprio.

Contam, ainda, com dotações orçamentária gerais, existência de receitas próprias, arrecadadas diretamente em seu favor, a título de taxas de regulação e de regulação (como a condecine), ou pela participação em contratos, convênios e outros acordos, como ocorre, por exemplo no setor de energia elétrica (inc. IV, art. 11 da Lei nº 9.427/96).

Consigna-se, por fim, que a C.F. de 1988 já determinava expressamente a obrigatoriedade de criação de órgãos reguladores para o Petróleo em seu art. 177, § 2º, III e as telecomunicações em seu art. 21, XI , que assim dispõem:

“Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

Art. 177. Constituem monopólio da União: § 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União.”

De tal modo, as 2 (duas) únicas agências reguladoras que possuem previsão constitucional expressa são, pois, a ANP (Instituída pela Lei n° 9.478/97) e a ANATEL (instituída pela Lei n° 9.472/1997).

4.3.Breve listagem das Agências reguladoras no país:

4.3.1.Agência Nacional de Energia Elétrica (Lei nº 9.427)  

A Agência Nacional de Energia Elétrica regula e fiscaliza a geração, a distribuição, a transmissão  e a comercialização da energia elétrica. Vinculada ao Ministério de Minas e Energia, também atende a reclamações de agentes e consumidores e media os conflitos de interesses entre os agentes do setor elétrico e os consumidores.

4.3.2.Agência Nacional de Saúde Suplementar (Lei nº 9.961)  

A Agência Nacional de Saúde Suplementar promove a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regula as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, e, ainda, contribui para o desenvolvimento das ações de saúde no país. É vinculada ao Ministério da Saúde.

4.3.3.Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Lei nº 9.872) 

A Agência Nacional de Vigilância Sanitária é vinculada ao Ministério da Saúde e tem como finalidade a de proteger a saúde da população, realizando o controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços que devem passar por vigilância sanitária, fiscalizando os ambientes, os processos, os insumos e as tecnologias relacionados a esses produtos e serviços. A Anvisa também exerce controle sobre  aeroportos, portos marítimos e fronteiras, em sede de vigilância sanitária.

4.3.4.Agência Nacional de Águas (Lei nº 9.984)  

A Agência Nacional de Águas implementa e coordena a gestão dos recursos hídricos no país e regula o acesso à água, sendo responsável por promover o uso sustentável desse recurso natural. É vinculada ao Ministério do Meio Ambiente 

4.3.5.Agência Nacional do Cinema (MP nº 2.228-1)  

A Agência Nacional do Cinema é uma autarquia especial e, por isso, tem independência administrativa e financeira. Vinculada ao Ministério da Cultura (MinC), a agência tem como objetivo principal o fomento à produção, à distribuição e à exibição de obras cinematográficas e videofonográficas. Além disso, a Ancine regula e fiscaliza as indústrias que atuam nessas áreas.

Definida como “órgão de fomento, regulação e fiscalização da indústria cinematográfica e videofonográfica”, que busca “aumentar a competitividade da indústria por meio do fomento à produção, distribuição e exibição da produção nacional nos diversos segmentos de mercado”, referida definição da Ancine sofre algumas críticas, a exemplo de que, entre suas competências, há atribuições que parecem caracterizar a atividade de fomento, mais do que regulação, não se justificando, portanto, o formato adotado de agência reguladora. 

4.3.6. Agência Nacional de Telecomunicações (Lei nº 9.472)

A Agência Nacional de Telecomunicações promove o desenvolvimento das telecomunicações no país. A agência tem independência administrativa e financeira e não está subordinada a nenhum órgão de governo. A Anatel tem poderes de outorga, regulamentação e fiscalização e deve adotar medidas necessárias para atender ao interesse público.

4.3.7. Agência Nacional de Petróleo (Lei nº 9.478) 

A Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis é vinculada ao Ministério de Minas e Energia estabelecendo regras, contrata profissionais e fiscaliza as atividades das indústrias do setor.

4.3.8. Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Lei nº 10.233)

É vinculada ao Ministério dos Transportes, e implementa, em sua área de atuação, as políticas formuladas pelo ministério e pelo Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte (Conit). Além disso, regula, supervisiona e fiscaliza os serviços prestados no segmento de transportes aquaviários e a exploração da infraestrutura portuária e aquaviária exercida pelos agentes econômicos.

4.3.9. Agência Nacional dos Transportes Terrestres (idem) 

A Agência Nacional dos Transportes Terrestres é vinculada ao Ministério dos Transportes e é responsável pela concessão de rodovias, ferrovias e transporte ferroviário, em sede de infraestrutura e, ainda, pela permissão de transporte coletivo regular de passageiros pelos sistemas rodoviário e ferroviário. Além disso, a ANTT é o órgão que autoriza o transporte de passageiros realizado por empresas de turismo sob o regime de fretamento, o transporte internacional de cargas, a exploração de terminais e o transporte multimodal (transporte integrado que usa diversos meios). 

4.3.10. Agência Nacional de Aviação Civil (Lei nº 11.182)

Criada em 2005 para substituir o Departamento Nacional de Aviação Civil, a Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) tem a função de regular e fiscalizar as atividades do setor. É responsabilidade da autarquia, vinculada à Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República, garantir segurança no transporte aéreo, a qualidade dos serviços e respeito aos direitos do consumidor.


Conclusão

Após tudo quanto fora exposto, restou claro que os fatores ideológicos e sociológicos geram uma série de convicções que tendem centralizar o poder e, ao mesmo tempo, coexistir com os setores de iniciativa privada.

É inegável que tal fato traz à tona um dilema nos grupos sociais, questionando a eficácia do Estado Máximo e do Estado Mínimo, contrabalanceados por seus prós e contras, nos incentivando nos tempos contemporâneos a buscar um Estado Médio que supra a vontade de todas as classes econômicas.

Portanto, embora o Direito Administrativo da Economia Brasileira tenha sofrido sérias alterações, não podemos considerá-las como mudanças definitivas, tendo em vista a extrema necessidade de uma hermenêutica aplicada aos tempos modernos e adaptada às novas realidades normativas e econômicas.

Ademais, viu-se que, também em função complexidade do sistema econômico nacional, torna-se imprescindível o controle do exercício da atividade regulatória estatal.

Para tanto, a intensidade da atividade regulatória há de ser sempre balizada pela prudência e pela harmonia.

Desse modo, conclui-se que as alterações havidas no mundo do ser e do dever-ser exigem que o intérprete acolha uma forma evolutiva de compreender o direito, sempre baseado na coerência e no momento atual.



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