4 - REFLEXÕES SOBRE O USO DA ARBITRAGEM EM CONTRATAÇÕES PÚBLICAS E SUA PREVISÃO LEGAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO
Pois bem, do que fora dito até então, é possível aduzir uma tendência favor arbitratis, no bojo da doutrina e jurisprudência pátrias. Contudo, ainda que tal tendência seja verificada, existindo inclusive diplomas legais esparsos que possibilitam o uso da arbitragem no seguimento específico da contratação que disciplina; certo é que, em nosso ordenamento jurídico, não há uma regulamentação genérica apta a legitimar a instauração do juízo arbitral para dirimir controvérsias oriundas de contratos administrativos.
Sobre a plausibilidade jurídica de que o instituto em apreço seja aplicado à Administração Pública, ressalta-se haver na doutrina maior aceitação quanto a seu uso pela Administração Pública Indireta, mais especificamente no tocante às sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de atividade econômica, por força do disposto no art. 173, §1o, inciso II, da Constituição da República de 1988. Isto porque, este dispositivo prevê que tais pessoas jurídicas estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, o que lhes garantiria, inclusive, uma autorização genérica para o uso da arbitragem.
Feita tal observação, passa-se ao exame das especificidades exigidas pelo Direito Público (mais precisamente pelo Direito Administrativo) a fim de que previsão legal de tal naipe possa ser estatuída de forma legítima.
Consoante é possível extrair dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais analisados, a instituição da arbitragem nos contratos administrativos reclama a observância dos princípios da indisponibilidade dos interesses públicos e da legalidade. Assim, referido mecanismo de solução de controvérsias poderá ser utilizado pela Administração Pública para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, o que atenderia à necessidade de que a questão submetida ao juízo arbitral seja caracterizada pelo aspecto da patrimonialidade, em homenagem ao princípio da indisponibilidade dos interesses públicos.
Por sua vez, faz-se necessária previsão em lei em sentido estrito (e não, pela via de ato normativo infralegal), que outorgue a utilização da arbitragem nos contratos administrativos, com vistas à resguardar o princípio constitucional da legalidade, diante do qual impõe-se que o administrador público só faça aquilo que a Lei admita[11].
Nesse passo, tendo em vista que a Lei da Arbitragem faculta a possibilidade de que a resolução do conflito seja “de direito” ou “de equidade” (mediante opção das partes), para as arbitragens que envolvam a Administração, cumpre ressalvar que, em apreço ao princípio da legalidade, revela-se necessário estabelecer que estas sejam sempre “de direito”.
Por derradeiro, para eventual inserção no ordenamento jurídico de previsão legal que legitime, de forma genérica, a utilização da arbitragem nos contratos administrativos, é preciso averiguar qual diploma normativo seria mais adequado a cumprir tal mister. A saber, a Lei no 9.307, de 1996 (Lei da Arbitragem) ou a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
A respeito, ainda que a doutrina administrativista tenha consagrada a Lei nº 8.666, de 1993, como o “Estatuto dos Contratos e Licitações” e que tal diploma legal seja o regulamentador do art. 37, inciso XXI, da Constituição da República de 1988, uma vez que a Lei no 9.307, de 1996, disciplina o mecanismo da arbitragem de um modo geral, revela-se plausível que a disciplina da matéria, ainda que no tocante aos contratos administrativos, seja incluída em seu bojo.
5 - CONCLUSÃO
Partindo do estudo das noções elementares do mecanismo da arbitragem, este artigo teve por mister examinar as possibilidades e desafios da utilização do instrumento da arbitragem no escopo dos contratos administrativos celebrados pela Administração Pública Direta e Indireta.
A partir da análise de postulados tecidos pela doutrina e jurisprudência pátrias na matéria, verificou-se ser tendência hodierna a aceitação da arbitragem nas contratações públicas, nada obstante o tema ainda suscitar controvérsia.
Mesmo dentre aqueles que advogam pela aceitação do uso da arbitragem para a solução de controvérsias oriundas de contratos administrativos, foram destacadas cautelas a serem observadas em atenção aos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público, inarredáveis no trato da coisa pública.
Neste diapasão, é possível concluir que a utilização da arbitragem em terreno de contrações públicas reclama sua previsão em lei em sentido estrito, bem como que os conflitos submetidos ao juízo arbitral versem sobre direitos patrimoniais disponíveis.
Por fim, certo é que a utilização da arbitragem em contratos administrativos, uma vez instituída por lei, demandará esforços distintos com vistas à aclimatação do tema – oriundo dos contratos de direito privado – ao âmbito das contratações públicas e aos ditames do Direito Público. Todavia, espera-se que tais esforços se traduzam em celeridade na solução de litígios contratuais, bem como em desafogamento do Poder Judiciário, ordinariamente, instado a se manifestar para solução de tais controvérsias.
6 - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Constituição, 1988: Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 18.11.2014.
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MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 30ª ed., v.4, São Paulo: Saraiva, 1999.
Notas
[1] DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. Editora JusPodium. 11ª edição, Volume 1, 2009, p. 76.
[2] DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. Editora JusPodium. 11ª edição, Volume 1, 2009, p. 76.
[3] CRETELLA JÚNIOR, José. Da Arbitragem e seu conceito categorial. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 25, nº 98, abril/junho de 1998, p. 128.
[4] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 30ª ed., v.4, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 319.
[5] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª edição. São Paulo: Dialética, 2012, p. 652/653.
[6] Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª edição. São Paulo: Dialética, 2012, p. 654.
[7] Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já analisou a constitucionalidade do instituto da arbitragem. No julgamento de recurso em processo de homologação de Sentença Estrangeira (SE 5.206), em dezembro de 2001, por maioria, os ministros do STF decidiram que os mecanismos da Lei no 9.307, de 1996, são constitucionais. A Suprema Corte se posicionou no sentido de que a manifestação de vontade da parte contratante na cláusula compromissória não representa afronta ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição.
[8] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26ª edição. São Paulo: Atlas S.A., 2013, p. 1000.
[9] GRAU, Eros apud GOMM, Maurício. Brasil: rápidas considerações sobre a arbitragem em contratos de parcerias público-privadas. Revista de Mediação e Arbitragem Empresarial. Brasília, n. 11, fev. 2005, p. 35.
[10] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26ª edição. São Paulo: Atlas S.A., 2013, p. 220/221.
[11] Sobre o referido princípio, Hely Lopes Meirelles assim o define: “A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005).
