Sumário: I. Introdução. II. As teorias dos princípios no Estado Democrático: uma abordagem. III. Interesse público tem natureza jurídica de princípio jurídico? IV. Considerações finais. V. Referências bibliográficas.

Resumo: Busca-se, neste estudo, trazer as principais teorias acerca dos princípios jurídicos no Estado Democrático de Direito, assim como evidenciar que o interesse público tem natureza jurídica de princípio.

Palavras-chave: princípios, regras, interesse público, Estado Democrático.

I. Introdução.

Antes mesmo de adentrarmos especificamente nos aspectos relacionados à principiologia do processo coletivo, importa, inicialmente, buscarmos algumas noções acerca do conceito de princípios.

No constitucionalismo contemporâneo, podemos notar a existência de uma teoria jurídica justificadora de sensível mudança de paradigmas: do Estado Legislativo de Direito para o Estado Constitucional de Direito, consolidando a passagem da Lei (reserva legal ou legalidade) para a periferia na compreensão do sistema jurídico, de modo a transportar a Constituição (constitucionalidade) para o centro das atenções dos juristas. A Constituição interpretada torna-se, em tais condições, norma jurídica, com força vinculante e obrigatória, com supremacia e carga valorativa.

Saímos do Estado Legislativo – onde a lei era a única fonte de legitimação do Direito e, sendo justa ou não, era imposta pela autoridade competente^[1], para o Estado Constitucional, em que a Constituição é norma jurídica, dotada de efetividade.

O chamado neoconstitucionalismo^[2], movimento iniciado após a Segunda Guerra-Mundial (pós-45) possui três marcos: (a) histórico, com a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (b) filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética e; (c) teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional^[3]. Desse conjunto de fenômenos, resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito^[4].

Das lições de NERY JUNIOR^[5], podemos compreender que a filosofia, a teoria geral do direito e o direito constitucional acirraram as discussões a respeito dos conceitos de NORMA, PRINCÍPIO, REGRA, GARANTIA (instrumentos por meio dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos) e DIREITO (bens e/ou vantagens prescritos pela norma constitucional).

II. As teorias dos princípios no Estado Democrático: uma abordagem.

As construções teóricas concebidas pelos jusfilósofos possuem elementos negativos e positivos, vantagens e desvantagens, que podem se adaptar ao direito positivo interno.

Baseando-nos em substancial estudo sobre o pensamento dos principais autores contemporâneos, podemos, com NERY JUNIOR^[6]  sistematizá-los, buscando compreender cada um deles.

Suscintamente, para Robert Alexy, os direitos fundamentais e humanos são institutos indispensáveis para a democracia. Qualquer ofensa às normas fundamentais coloca em risco o regime democrático de um Estado.

O ponto fundamental da teoria de Alexy reside na importância do argumento (teoria da argumentação); pois, para ele, os direitos fundamentais e humanos como realizadores dos procedimentos e instituições da democracia fazem com que reste patente a ideia de que esse discurso só pode se realizar no âmbito de um Estado Constitucional Democrático, no qual os direitos fundamentais e a democracia, apesar de todas as tensões, entram em uma inseparável associação.

Para Friedrich Müller (teoria estruturante), norma é o sentido atribuído a qualquer disposição legal, ou seja, a disposição contida na lei é parte de um texto ainda a ser interpretado. A norma é a parte de um texto interpretado, motivo pelo qual a normatividade (texto interpretado) é o resultado da interpretação (norma jurídica).

O que caracteriza o texto da norma é a sua validade, a qual consiste na obrigação dirigida aos seus destinatários de conformarem o seu comportamento àquela, ou seja, na obrigação dirigida à autoridade habilitada a interpretar de utilizar, na sua integralidade, os textos das normas jurídicas adequadas ao caso concreto e de trabalhar corretamente, sob um ponto de vista metódico.

Para Müller, a prescrição juspositiva é apenas o ponto de partida na estruturação do texto, visto que a prescrição literal serve, em regra, para elaboração do programa da norma^[7].

Já na teoria de Alexy^[8], norma é gênero do qual derivam duas espécies; os princípios^[9] e as regras^[10]. Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. São mandamentos de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, cujo cumprimento não somente depende das possibilidades reais, mas também das jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostas^[11].

Ronald Dworkin possui outra concepção. Para ele, princípios em sentido amplo englobam os princípios em sentido estrito (tutelam os direitos individuais e as diretrizes) e as diretrizes (ou políticas), as quais servem de vetores para a implementação de objetivos coletivos^[12].

Para o jusfilósofo norte-americano, os princípios conferem coerência e justificação ao sistema jurídico e permitem ao juiz realizar a interpretação, de maneira a conformá-la à Constituição. Para isso, o juiz deve construir um esquema de princípios abstratos e concretos que possa dar coerência e consistência aos precedentes do common law e, nos termos em que esses precedentes se justificam por meio de princípios, o magistrado (ou qualquer operador jurídico) tem de construir também um esquema que justifique^[13] tudo isso do ponto de vista constitucional e legal.

Ao seu modo, J.J. Gomes Canotilho^[14] também reconhece que as regras e os princípios são duas espécies de normas. Para ele, a distinção se dá entre as espécies de normas (superconceito)^[15].

Os critérios sugeridos pelo jurista português podem ser, assim, esclarecidos em vários âmbitos: segundo o grau de abstração^[16]; à vista do grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto^[17]; quanto ao caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito^[18]; quanto à proximidade da ideia de direito^[19] e, por fim, levando em conta a natureza normogenética^[20].

Frente aos critérios eleitos por CANOTILHO, referido jurista classifica os princípios em quatro grandes grupos, conforme nos revela NERY JUNIOR^[21], a saber:

Todavia, os princípios não podem ser utilizados para fundamentar qualquer entendimento só porque possuem espectro de caráter geral, amplo e abstrato, sendo carregado de valoração (que deve ser vista à luz da Constituição).

Nessa direção, Josef Esser (NERY JUNIOR, 2010, p. 31) crítico da doutrina moderna, por introduzir na dogmática uma grande quantidade de princípios – panprincipiologismo, como bem denuncia STRECK (2011, p. 517), aproximando-os de outros institutos, tais como cláusulas gerais, normas em branco etc.

Na visão do jurista alemão, os princípios podem ser classificados levando em consideração seus aspectos axiológicos (de valor, p. ex.: liberdade contratual; relatividade de vinculo obrigatório), problemáticos/retóricos (confiança, boa-fé objetiva, p. ex.) e dogmáticos (natureza abstrata dos negócios de cumprimento ou princípio da acessoriedade das garantias), o que não lhe abona de críticas, conforme afirma NERY JUNIOR (2010, p. 32), sob a alegação de que, mesmo em sua classificação, não é permitida a construção de um conceito unitário sobre princípio, propiciando a banalização no trato do tema (uma regra geral pode ser elevada à categoria de princípio, prevalecendo, em tal condição, sobre outra regra mais concreta).

Em nosso sistema romano germânico, o que distingue princípio de norma não é a abstração ou o caráter geral, mas a possibilidade de se determinarem os casos de aplicação. O princípio não é, em si mesmo, um comando, uma instrução (uma simples estrutura), mas sim fundamento, causa, critério e justificação[22] da instrução. Vale dizer, o princípio já se encontra incluído na instrução (compreensão/aplicação), determinando a posição desta dentro do conjunto do ordenamento, ou seja, a qualidade jurídica de um princípio não é definível in abstracto, sem que se conheça o método para o descobrimento do direito empregado em uma dada Constituição.

Assim, pode-se afirmar, com NERY JUNIOR^[23] que nenhum princípio atua por si só como criador de normas, mas apenas possui força constitutiva ou valor construtivo em união com o conjunto do reconhecido ordenamento, no qual lhe incumbe uma função bem definida. Esse conjunto pode ser de um sistema axiomático, que confere ao princípio um valor de derivação conceptual, lógico ou, de toda maneira, garantido racionalmente. Nesse caso, o princípio mesmo é uma parte juridicamente dogmatizada do sistema de normas e atua normativamente; um princípio tão-somente tem aptidão para a formação de normas quando é acessível à argumentação dogmatizada e especificamente jurídica, sob os pontos de vista da justiça e da adequação, isto é, se as decisões axiológicas que ainda sejam necessárias para sua configuração não pertençam a um programa político em andamento, mas consistam na adequada solução, com mecanismos jurídicos, de uma tarefa fixada ou de um problema que, em cada ocasião, pode circunscrever-se do mesmo modo.

Para Esser^[24], princípios são fontes do direito^[25], desde que e na medida em que tenham sido encarnados em uma instituição, por um ato constitutivo do Poder Legislativo, da jurisprudência ou da vida jurídica, vale dizer, dentro deste marco, todos os princípios jurídicos são elementos do direito positivo que gozam de proteção processual, tanto se aparecem como princípios sistemáticos ou construtivos do direito material ou como máximas, parêmias e, regras técnicas, como figuras fundamentais e comuns a todos os direitos civilizados, ou como simples regras técnicas de pensamento e de trabalho jurídico.

Diante do que se expôs, filiamo-nos à corrente de NERY JUNIOR^[26]; sendo, no entanto, imperioso, independentemente da postura adotada a respeito dos princípios, deixarmos claro que pós-positivismo^[27] é a compreensão de que norma com texto normativo não se confunde.

III. Interesse público tem natureza jurídica de princípio jurídico?

Questão que desperta a necessária atenção diz respeito ao fato do interesse público ter ou não a natureza de principio jurídico.

Cediço que a noção de interesse público passa por uma distinção fundamental entre o que vem a ser o genuíno interesse público (primário) e o interesse da Administração^[28] (secundário). Naquela, o interesse público é a razão de ser do Estado e sintetiza-se nos fins que cabe a ele promover: justiça, segurança e bem estar social, confundindo-se, em verdade, com os interesses de toda a sociedade. Neste, por outro lado, o interesse público é o da pessoa jurídica de direito público que seja parte em uma determinada relação jurídica (pessoa jurídica de direito público interno), ou seja, o erário (máxima arrecadação com o mínimo de despesas) ^[29].

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Há muita dificuldade em se preservar o interesse primário quando há confronto entre esse, consubstanciado em uma meta coletiva e o interesse público primário que se realiza mediante a garantia de um direito fundamental^[30].

Para BARROSO^[31], a saída é a utilização de argumentos que sejam reconhecidos como legítimos por todos os grupos dispostos a um debate, ainda que não concordem quanto ao resultado obtido em concreto (2007, p. XVI/XVII). Essa razão pública consiste na busca de elementos constitucionais essenciais e princípios consensuais de justiça, dentro de um ambiente de pluralismo político.

O jurista carioca, citando as lições de RAWLS, reconhece que, para um direito fundamental receber restrição em favor da realização de uma meta coletiva, esta deve corresponder aos valores políticos fundamentais que a Constituição consagra e não apenas ao ideário que ocasionalmente agrega um número maior de adeptos^[32].

Preferimos, de todo modo, filiarmo-nos à corrente que leva em conta a doutrina suíça^[33], identificando quatro requisitos necessários para que seja admitida restrição a direitos fundamentais, quais sejam “ (a) a restrição deve estar constitucionalmente autorizada; (b) a limitação deve ser proporcional; (c) restrição deve atender ao interesse social, privilegiando, assim, outros direitos fundamentais; (d) o ato do poder público que restringe direito fundamental deve ser exaustivamente fundamentado; (e) o ato do poder público que restringe direito fundamental pode ser amplamente revisado pelo Poder Judiciário”^[34].

A tutela coletiva dos direitos metaindividuais é genuinamente um direito fundamental porque dotados de princípios próprios^[35], protegidos pelo Estado Democrático e Social Brasileiro, motivo suficiente pelo qual sua aplicação deve ser a mais ampla possível, sob pena de inviabilizar o acesso à Justiça dessa espécie de direito, marca da pós-modernidade (sociedade de massa), em que o processo convencional (CPC-individual) não proporciona respostas adequadas.

IV. Considerações finais.

No pós-positivismo ou constitucionalismo contemporâneo, “não existe norma antes da interpretação ou independentemente dela. Interpretar é produzir uma norma. A norma é produto do interprete”^[36].

Nem por isso é dado ao intérprete dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa (Streck); devendo, necessariamente, fundamentar exaustivamente as decisões de forma coerente e íntegra levando em conta os princípios jurídicos, pois, como já referido, princípios são fontes do direito, enraizados institucionalmente na vida de uma comunidade, gozando, portanto de proteção.

O verdadeiro interesse público tem natureza jurídica de princípio e se implementa como uma garantia fundamental, a qual somente pode ser restringida levando à risca os cinco vetores sobreditos.

O processo coletivo é dotado de uma principiologia que o eleva à condição de direito fundamental; devendo, portanto, ser cada vez mais prestigiado na medida em que assegura a proteção dos direitos metaindividuais, conferindo-lhes repostas mais adequadas às lides de massa e jamais amesquinhando-os ou desprestigiando-os, sob pena de retrocesso social.

V. Referências bibliográficas.

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ABBOUD, Georges. O mito da supremacia do interesse público sobre o privado – a dimensão constitucional dos direitos fundamentais e os requisitos necessários para se autorizar restrição a direitos fundamentais. Revista dos Tribunais n. 907. São Paulo: RT, 2011, p. 104/113.

BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil nº 82, Ano 23, 2005.

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GUASTINI, Riccardo. Das fontes às normas. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 5. ed. São Paulo: RT, 2011.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003.

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RODRIGUES, Sandra Martinho. A interpretação jurídica no pensamento de Ronald Dworkin: uma abordagem. Coimbra: Almedina, 2005.

SARMENTO, Daniel (Org.). O Estado Contemporâneo, os Direitos Fundamentais e a Redefinição da Supremacia do Interesse Público. Interesses Públicos versus Interesses Privados: desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen júris, 2007.

SILVA, Virgilio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, n. 798. São Paulo: RT, 2002, p. 23/50.

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

Notas

^[1] FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro Del Estado de Derecho. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo. Madrid: Editorial Trotta, 2003, p. 16.

^[2] Neoconstitucionalismo não é sinônimo de pós-positivismo. Neoconstitucionalismo é um fenômeno político ocorrido após o período bélico (1945) em que as novas Constituições deixam de ser apenas um documento político organizativo do Estado e ganha viés jurídico com força normativa. O texto constitucional passa a ter aplicabilidade imediata, notadamente no que toca a direitos fundamentais por meio da jurisprudência dos Tribunais. Pós-positivismo é a concepção dogmática em que norma e texto não se confundem. Norma é texto interpretado adequadamente à Constituição, por um processo interpretativo diverso da subsunção clássica do positivismo exegético. Para aprofundamento, ver: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 30/33; ABBOUD, Georges. Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais. São Paulo: RT, 2011, p. 45/47; CARBONELL, Miguel. El neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis. In: CARBONELL, Miguel e JARAMILLO, Leonardo Garcia (Orgs.). El canon neoconstitucional. Madrid: Trotta, 2010, p. 154/157.

^[3] “(...) A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO E O MONOPÓLIO DA ÚLTIMA PALAVRA, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM MATÉRIA DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL - O exercício da jurisdição constitucional, que tem por objetivo preservar a supremacia da Constituição, põe em evidência a dimensão essencialmente política em que se projeta a atividade institucional do Supremo Tribunal Federal, pois, no processo de indagação constitucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em última análise, sobre a própria substância do poder.- No poder de interpretar a Lei Fundamental, reside a prerrogativa extraordinária de (re)formulá-la, eis que a interpretação judicial acha-se compreendida entre os processos informais de mutação constitucional, a significar, portanto, que "A Constituição está em elaboração permanente nos Tribunais incumbidos de aplicá-la". Doutrina. Precedentes. A interpretação constitucional derivada das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal - a quem se atribuiu a função eminente de "guarda da Constituição" (CF, art. 102, "caput") - assume papel de fundamental importância na organização institucional do Estado brasileiro, a justificar o reconhecimento de que o modelo político-jurídico vigente em nosso País conferiu, à Suprema Corte, a singular prerrogativa de dispor do monopólio da última palavra em tema de exegese das normas inscritas no texto da Lei Fundamental” (STF, Tribunal Pleno, MS 26.603/DF, Min. Celso de Mello, Dje 18/12/2008, 2346-02/318).

^[4] BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil nº 82, Ano 23, 2005, p. 123.

^[5] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. 10. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 21/35.

^[6] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. 10. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 21/35.

^[7] A norma “resulta dos dados extralingüísticos de tipo estatal-social: de um funcionamento efetivo, de reconhecimento efetivo e de uma atualidade efetiva desse ordenamento constitucional para motivações empíricas na sua área; portanto, de dados que mesmo se quiséssemos nem poderiam ser fixados no texto da norma no sentido da garantia da sua pertinência” (Müller, Friedrich. Métodos de trabalho no direito constitucional. 3. ed., Rio de Janeiro-São Paulo: Renovar, 2005, p. 38, apud NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal. 10. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 22). Havendo diferenças entre TEXTO e NORMA, necessário destacar que “a interpretação não se opera de maneira meramente silogística e reprodutiva, na medida em que passa a ser circular e seu ato passa a ser produtivo. A interpretação é sempre aplicação e aplicação do direito é sempre uma atividade produtiva e criadora” (CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituição dirigente?, parte IV, n. 7, p. 483; MÜLLER, Friedrich.Métodos de trabalho no direito constitucional. 3. ed., Rio de Janeiro-São Paulo: Renovar, 2005, p. 11, apud NERY JUNIOR, ob. cit., p. 23).

^[8] A proporcionalidade surgiu no controle das leis restritivas de direitos fundamentais desenvolvida na jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão: ela tem uma estrutura definida com sub-elementos independentes. São eles: (a) adequação/razoabilidade (relação entre os meios e os fins); (b) necessidade (utilização dos meios mais suaves, menos restritivos) e (c) proporcionalidade em sentido estrito (sopesamente entre os benefícios e as desvantagens da decisão a ser tomada). Estes são aplicados em uma ordem pré-definida e que conferem à regra da proporcionalidade a individualidade que a diferencia, claramente, da mera exigência de razoabilidade (é possível uma decisão reconhecendo um ato ou lei desproporcional, mesmo que ele seja razoável) Para essa corrente os “princípios” nulla poena sine lege, da legalidade, da anterioridade, entre outros, devem ser chamados de regras, e não de princípios. A regra da proporcionalidade (adequação, necessidade, proporcionalidade em sentido estrito) é instrumento de interpretação e aplicação do direito, empregada nos casos em que um ato estatal, destinado a promover a realização de um direito fundamental ou de um interesse coletivo, implica a restrição de outro ou outros direitos fundamentais. O objetivo da aplicação é fazer com que nenhuma restrição a direitos fundamentais tome dimensões desproporcionais (restrição às restrições), conforme Luis Virgílio Afonso da Silva adepto da corrente alexyana (O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, n. 798. São Paulo: RT, 2002, p. 23/50).

^[9] Expressam deveres prima facie, cujo conteúdo definitivo somente é fixado após sopesamento com princípios colidentes. São, portanto, normas que obrigam que algo seja realizado na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas. São mandamentos de otimização.

^[10] Expressam deveres definitivos e são aplicadas por meio de subsunção.

^[11] NERY JUNIOR, com base em FRIEDRICH MÜLLER, critica a teoria da argumentação jurídica de ALEXY, asseverando, in verbis: “Frise-se que o princípio, (...), não comporta essa valoração, porquanto para Alexy princípio é conceito axiologicamente neutro e seu uso não expressa nenhuma opção por esta ou aquela disposição fundamental, nem por este ou aquele tipo de Constituição. (...) a pretensa supremacia do princípio sobre a regra não faz sentido em Alexy. Sempre que a regra estiver completa, deverá ser aplicada ao caso, inclusive por silogismo, razão pela qual Müller critica a teoria de Alexy. Para ele, Alexy está comprometido com o positivismo que supostamente pretende superar. Müller não admite que o simples fato de eleger os princípios à categoria de normas os transforme em pós-positivistas. Para Müller, o pós-positivismo somente é alcançado com um novo conceito de norma, QUE NÃO PODE CONFUNDIR-SE NEM COM REGRAS NEM COM PRINCÍPIOS, PORQUE APENAS SURGIRIA DIANTE DO CONFRONTO FÁTICO COM O CASO CONCRETO. Os princípios e as regras teriam normatividade, mas não seriam normas” (NERY JUNIOR, Princípios do processo na Constituição Federal. 10. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 30).

^[12]  RODRIGUES, Sandra Martinho. A interpretação jurídica no pensamento de Ronald Dworkin: uma abordagem. Coimbra: Almedina, 2005, p. 18.

^[13] No sistema jurídico da common law (de certo modo também coerente com o sistema romano germânico), as decisões judiciais podem distinguir-se nos planos vertical e horizontal: (a) vertical – é realizada por intermédio de vários níveis de autoridade, de modo que as decisões judiciais possam ser entendidas como exteriorizadas de acordo com certa hierarquia, de controle superior sobre decisões inferiores; (b) horizontal – exige que os princípios que justificam a tomada de decisão pelo juiz possam ser coerentes com outras decisões tomadas no mesmo nível (DWORKIN, Ronald. Taking rights seriosly, Cambridge-Massachusetts: Harvard University Press, 1978, Cap. 4, n. 5, B, 2, pp. 116/117 apud NERY JUNIOR, Princípios do processo na Constituição Federal. 10. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 26/27.

^[14] Direito Constitucional. 5 ed. Coimbra: Almedina, 1991, p. 1160/1167 apud NERY JUNIOR Princípios do processo na Constituição Federal. 10. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 29/30.

^[15] Lembremos, com NERY JUNIOR (2010, p. 29), que essas diferenças entre princípios e regras, para CANOTILHO, é um aspecto complexo, o qual surge a partir de duas questões fundamentais, quais sejam: (i) saber qual a função dos princípios – se tem uma força retórica-argumentativa ou são normas de conduta e, (ii) perquirir se entre princípios e regras existe um denominador comum pertencente pertencendo à mesma família e havendo apenas uma diferença de grau, ou se, pelo contrário, os princípios e as regras são suscetíveis de uma diferenciação qualitativa.

^[16] Princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado, enquanto regras possuem uma abstração relativamente reduzida.

^[17] Princípios são vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta.

^[18] Princípios são normas de natureza estruturante ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (princ. Constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (princ. do Estado de Direito).

^[19] Princípios são standards juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça (Dworkin) ou na ideia de direito (Larenz) e as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional

^[20] Princípios são fundamentos de regras, i. e., são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante.

^[21] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 10. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 30/31.

^[22] São precisas as lições de Ana Paula de Barcellos nesse sentido. Veja-se: “A justificação, por sua vez, está associada à necessidade de explicar as razões pelas quais uma decisão foi tomada dentre outras que seriam possíveis. Na verdade, cuida-se de transformar os diferentes processos lógicos internos do aplicador, que o conduziram a uma determinada conclusão, em linguagem compreensível (...). Há aqui um ponto importante que é muitas vezes negligenciado. Em um Estado republicano, no qual – repita-se – todos são iguais, ninguém tem o direito de exercer poder político por seus méritos pessoais, excepcional capacidade ou sabedoria. Todo aquele que exerce poder político o faz na qualidade de agente delegado da coletividade e deve a ela satisfações por seus atos. Esse raciocínio, bastante singelo do ponto de vista da teoria democrática, também se aplica ao Judiciário. O juiz exerce poder político ao desempenhar uma atividade própria do Estado: a jurisdição. E, portanto, um agente delegado da sociedade, a quem deve contas de sua atuação. Note-se que a decisão judicial não é mero conselho: ela poderá ser imposta pela força ao jurisdicionado, se necessário, em uma manifestação típica do poder de império estatal. Parece evidente que o cidadão tem o direito de saber por que um seu agente delegado decidiu em determinado sentido e não em outro. (...)” (Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 45/46).

^[23] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 10. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 33/34.

^[24] Grundsatz und norm, 1ª parte, cap. V, n.1, p. 134, apud NERY JUNIOR, ob. cit., p. 34.

^[25] Princípios podem ou não ser fonte especial do direito? Consoante ensinamentos de NERY JUNIOR (2010, p. 34) calçado em Josef Esser, a resposta comporta duas vertentes, quais senjam: a resposta será positiva se os princípios forem considerados enquanto parte do corpus iuris total ao que pertencem. Todavia, não o são como verdades existentes em potência, que devem ser descobertas ou valoradas, fora do que tenha recebido uma realização institucional.

^[26] Não é uniforme o entendimento dos conceitos de NORMA, PRINCÍPIO, REGRA, DIREITO e GARANTIA. O sincretismo, ou seja, a mistura das teorias é uma imperfeição técnica. Não adota nenhuma das CORRENTES. Entre as citadas, entende por coerente e robusta é a de JOSEF ESSER, utilizada como parâmetro por JJ Canotilho. Não adota a teoria de ALEXY, porque ela se desenvolve no campo semântico, já que permite a existência de NORMAS em ABSTRATO antes do caso concreto, na medida em que trata a NORMA como o GÊNERO do qual seriam espécies as REGRAS e os PRINCÍPIOS. Não confunde NORMA com TEXTO NORMATIVO, no conceito de Friedrich Müller (pós-positivismo).

^[27] Não compartilhamos da opinião de MARINONI, pois fruto de um positivismo normativista de viés discricionário, francamente ligado, ao que nos parece, à corrente capitaneada por Alexy, conforme podemos observar se suas próprias colocações, in verbis: “Pós-positivismo – compreensão da lei à luz dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais. A obrigação do jurista não é a de revelar as palavras da lei, mas de projetar uma imagem, corrigindo-a e adequando-a aos princípios de justiça e aos direitos fundamentais; quando isso não for mais possível só restará demonstrar a inconstitucionalidade da lei. Não há como negar a eficácia normativa ou a normatividade dos princípios de justiça. Esses princípios e os direitos fundamentais têm qualidade de normas jurídicas e, assim, estão muito longe de significar meros valores. Tanto os princípios expressos quanto os implícitos possuem plena eficácia jurídica. O neoconstitucionalismo exige a compreensão crítica da lei em face da Constituição – e não mais de simples revelação -, confere-lhe maior dignidade e responsabilidade, já que dele se espera uma atividade essencial para dar efetividade aos planos da Constituição, ou seja, aos projetos do Estado e às aspirações da sociedade. Marinoni, com apoio em Dworkin e Alexy faz a distinção entre princípios e regras. Princípios – são constitutivos da ordem jurídica (caráter constitutivo dos princípios ressalta a visualização da Constituição como ordem de valores). Eles conferem valor normativo aos fatos, indicando como a lei deve ser dimensionada para não agredi-los. Aludem aos direitos humanos e aos princípios materiais de justiça, revelando que devem conformar a realidade e orientar a compreensão e a aplicação das leis. Princípios são fruto do pluralismo e marcados pelo seu caráter aberto. Os princípios devem conviver (não há hierarquia, mas ponderação, por meio da proporcionalidade. Havendo conflito de REGRAS o problema é de validade, enquanto na hipótese de colisão de PRINCÍPIOS, a questão é de peso. Havendo colisão de princípios, um deve ceder diante do outro, conforme as circunstâncias do caso concreto, de modo que não há como se declarar a invalidade do princípio menor peso, uma vez que ele prossegue íntegro e válido no ordenamento, podendo merecer prevalência, em face do mesmo princípio que o precedeu, frente a outra situação concreta” (MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 5. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 47/49).

^[28] ALESSI, Renato. Sistema Istituzionale Del diritto amministrativo italiano, 1960, p. 197, apud MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 57.

^[29] Interesse efetivamente público tem por escopo os valores fundamentais; há de desfrutar de supremacia em um sistema constitucional e democrático, porque não é passível de ponderação. Ele é o próprio parâmetro da ponderação, ou seja, deve balizar-se na melhor realização possível, à vista da situação concreta a ser apreciada, da vontade constitucional, dos valores fundamentais que ao intérprete cabe preservar ou promover. Deverá ele pautar todas as relações jurídicas e sociais – dos particulares entre si, deles com as pessoas de direito público e destas entre si. BARROSO, Luis Roberto. O Estado Contemporâneo, os Direitos Fundamentais e a Redefinição da Supremacia do Interesse Público. In SARMENTO, Daniel (Org.). O Estado Contemporâneo, os Direitos Fundamentais e a Redefinição da Supremacia do Interesse Público. Interesses Públicos versus Interesses Privados: desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen júris, 2007, p. XV/XVI.

^[30] Exemplo: tensão entre dignidade da pessoa humana e razão pública – manutenção de patrões mínimos de ordem pública, direito de propriedade pode colidir com o objetivo de se constituir um sistema justo e solidário no campo; a propriedade industrial pode significar um óbice a uma eficiente proteção da saúde; justiça e segurança.

 ^[31] BARROSO, Luís Roberto. O Estado Contemporâneo, os Direitos Fundamentais e a Redefinição da Supremacia do Interesse Público, p. XVII, in: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesse público versus interesse privados: desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. XVI e XVII. 

^[32] RAWLS, John. A ideia de razão pública revista. In: o direito dos povos, 2001, apud BARROSO, ob. cit., p. XVII.

^[33] FLEINER, Thomas; MISIC, Alexandre e TÖPPERWIEN, Nicole. Swiss Constitucional. Berne: Kluwer Law Internacional, 2005 apud ABBOUD, Georges. O mito da supremacia do interesse público sobre o privado – a dimensão constitucional dos direitos fundamentais e os requisitos necessários para se autorizar restrição a direitos fundamentais. Revista dos Tribunais n. 907. São Paulo: RT, 2011, p. 104/113.

^[34] ABBOUD, Georges. O mito da supremacia do interesse público sobre o privado: a dimensão constitucional dos direitos fundamentais e os requisitos necessários para se autorizar restrição a direitos fundamentais. Revista dos Tribunais n. 907. São Paulo: RT, 2011, p. 104/113.

^[35] Há, no processo coletivo de tutela dos direitos metaindividuais, a aplicação do que NERY JUNIOR (2004, p. 35/36) denomina de princípios informativos e princípios fundamentais. Os primeiros são considerados como valores ou axiomas sendo eles: lógico (estrutura procedimental), jurídico (regras estabelecidas no ordenamento, no caso, o microssistema formado pela LACP e CDC, sem descurar dos demais diplomas processuais que tutelam os direitos de terceira dimensão), político (a proteção dos direitos dos consumidores ou de toda e qualquer espécie de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, p. ex.) e econômico (máximo do processo com o menor dispêndio de tempo e recursos financeiros). O último revela a opção do sistema jurídico, considerando aspectos políticos e ideológicos.

^[36] GUASTINI, Riccardo. Das fontes às normas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 25, 97 e 136.