Sumário: 1. Introdução. 2. Histórico. 3. Conceito. 4. Natureza jurídica. 4.1. Título de crédito. 4.2. Mandato. 4.3. Cessão de crédito. 4.4. Sistema contratual do cartão de crédito. 5. Espécies de cartões de crédito. 5.1. Bancário, não bancário ou de credenciamento. 5.2. Doméstico ou internacional. 5.3. Pagamento imediato ou cartões de crédito stricto sensu. 5.4. Limitado ou ilimitado. 6. Partes. 6.1. Titular do cartão de crédito. 6.2. Estabelecimento comercial filiado. 6.3. Emissora do cartão de crédito. 6.3.1. Empresas administradoras. 6.3.2. Instituições financeiras. 6.3.3. Empresas industriais e comerciais. 7. Relações jurídicas. 7.1. Emissora e estabelecimentos filiados. 7.2. Titular e estabelecimento comercial. 7.3. Titular e emissora. 7.4. Instituições financeiras. 8. Noções de contrato. 9. Aplicabilidade do código de defesa do consumidor. 10. Cláusulas abusivas. 10.1. Cláusula-mandato. 10.2. Extravio furto ou roubo de cartão de crédito. 10.3. Indisponibilidade de exceções à administradora do cartão de crédito. 10.4. Alteração unilateral do contrato. 10.5. Juros, multa e encargos contratuais. 11. Considerações finais. Referências.
1. Introdução
No século XX, o desenvolvimento tecnológico evoluiu de uma forma como nunca visto anteriormente. Isso acarretou uma grande evolução em todas as áreas, transformando a vida de todos, levando a uma explosão demográfica e um comércio mais extenso e complexo.
Dessa intensificação de relação de consumo surge o cartão de crédito, como o melhor meio de pagamento, que flexibiliza o pagamento, agilizando as transações comerciais e possibilitando o aumento de riquezas.
Diante da importância que o cartão de crédito vem adquirindo, discute-se cada vez mais sobre sua natureza e sua funcionalidade.
A relação jurídica derivada do uso do cartão de crédito engloba três ou quatro partes: o usuário, o estabelecimento comercial, a administradora, e na maioria dos casos, também a instituição financeira. Em função disso, pode-se inferir que ela não é uma operação econômica unitária e sim um sistema contratual que engloba os acordos individuais celebrados entre usuário e administradora; usuário e o estabelecimento comercial e também a instituição financeira e a administradora.
Soma-se a essa peculiaridade, o fato do referido instituto ser uma relação jurídica por adesão cuja principal característica é a impossibilidade de se pactuar ou transigir a respeito das cláusulas insertas no texto contratual.
Os frequentes litígios que envolvem o cartão de crédito são em sua maioria consequências dessas particularidades citadas anteriormente. Porém, para resolvê-los, ao aplicador da lei não é possível buscar uma legislação específica sobre a matéria, por se tratar de um instrumento atípico em nosso ordenamento jurídico, ou seja, não há regulamentações próprias acerca desse projeto.
O embasamento legal sobre questões referentes ao cartão de crédito encontra-se em construções da doutrina e da jurisprudência, com auxílio de legislações esparsas sobre o assunto. A escolha desse tema se deu baseada na importância do estudioso de direito conhecer esse característico objeto cuja presença se acentua gradativamente nas atuais relações de consumo, ora envolve algumas, ora todas as partes que compõem esse complexo sistema contratual.
O presente artigo visa analisar os aspectos peculiares e inerentes ao cartão de crédito. São eles que o fazem ser um instituto possuidor de vasto campo de estudo e de grande polêmica em nosso meio jurídico, sobretudo no que tange ao Código de Defesa do Consumidor.
2. Histórico
A origem do cartão de crédito não é um tema pacífico na doutrina. Há uma série de teorias que buscam explicar seu surgimento.
Autores como Marília Benevides Santos1 e Gerson Luiz Carlos Branco2 atribuem a autoria do nome “cartão de crédito” a Edward Bellamy em sua novela Loocking Backward, escrita em 1888:
“(...) cada cidadão recebe, anualmente, uma parcela correspondente à sua participação no produto interno bruto da nação, que lhe é creditada em livros de contabilidade pública, no início da cada exercício, recebendo, ao mesmo tempo um cartão de crédito que ele apresenta na rede nacional de armazéns, onde são encontráveis todos os produtos que ele possa desejar”.3
Está claro que tal visão, apesar de possuir pontos que coincidam com a ideia de cartão de crédito, não há semelhança relevante com o atual instituto, considerando-se sua atual estrutura e embasamento. O autor criou uma ficção, um cartão que continha créditos para serem usados na aquisição de produtos.
Outros, como Egberto Lacerda Teixeira4, atribuem o nascimento do cartão de crédito a fatores econômicos, que da mesma forma deram origem à moeda, à letra de câmbio e ao cheque, tendo como início o escambo.
Mais tarde surgem os metais preciosos chegando até a moeda propriamente dita. Com o perigo de se transportar grandes volumes de dinheiro no comércio inter-regional surge a letra de câmbio e consequentemente os títulos de crédito e agora os cartões de crédito.
A primeira ideia a se assemelhar com o atual cartão de crédito foi o cartão de credenciamento ou de bom pagado emitidos por sociedades de hotelaria na França, Inglaterra e Alemanha, por volta de 1915.
Entretanto, Fran Martins5 coloca em dúvida esse fato, mas alega que se isso ocorreu, teve pouca repercussão. Ele afirma que seu aparecimento se deu em 1920 com a criação do cartão de identificação de bom pagador que as empresas Esso e Texaco, distribuidoras de gasolina, forneceram aos seus melhores clientes. Aqueles que possuíam tal cartão poderiam pagar sua conta posteriormente à aquisição do combustível. Entretanto, por tratar-se de caso de pouca abrangência econômica e social e por referir-se a produtos e consumidores limitados, não é aceita.
Segundo a Associação Brasileira de Cartões de Crédito e Serviços, o cartão de crédito, tal como hoje é conhecido, surgiu em 1950, nos Estados Unidos, quando três executivos americanos saíram para jantar e, quando foram pagar a conta, perceberam que não estavam com dinheiro e nem com talões de cheque. Assim, o dono do estabelecimento concordou em “pendurar” a dívida para posterior pagamento, mediante assinatura na nota de consumo. Tal exceção foi possível devido ao renome que um dos executivos, MacNamara, gozava junto à sociedade americana, por se tratar de conceituado e famoso cidadão.
A partir desse momento, os três amigos decidiram levar essas facilidades para o público, criando a primeira administradora de cartões de crédito no mundo, a Diner’s Club Card, sendo aceito inicialmente apenas em restaurantes e restrito ao uso de poucos usuários e alguns estabelecimentos.
Logo depois, passou a se expandir passando a ser aceito também em redes de hotéis e estabelecimentos varejistas. Seguindo a tendência de dilatação, o cartão de crédito passou a ser usado também em outros países.
A Diner’s Club inovou ao inserir um terceiro na relação, que concede mais facilidades, tanto para fornecedores de produtos e serviços como para consumidores, ultrapassando o limite daquele cartão “de bom pagador”, que era apenas para um fornecedor e um grupo reduzido de clientes.
No primeiro ano de criação passou de 27 para 330 restaurantes, hotéis e estabelecimentos varejistas e de 200 para 42.000 usuários6.
Com isso, a expansão mundial foi inevitável, sendo fundado em 1953 a Diner’s Club de Londres, e em 1954, a Diner’s Club da França, e, em 1960 chega ao Japão.
O primeiro país na América do Sul a introduzir o cartão de crédito, foi o Brasil, através da pioneira a Diner’s Club, no final da década de 50. Porém, seu uso foi acentuado na década de 90, devida a estagnação da economia.
Atualmente existem outras administradoras, como a Visa, a American Express e a Credicard.
Independentemente de se definir qual foi o momento exato do surgimento do cartão de crédito, não há como negar sua origem, assim como a da moeda, da letra de câmbio e do cheque, está intimamente ligada à evolução da sociedade e da intensificação das relações de consumo.
3. Conceito
Cartão de crédito é um sistema operacional dirigido ao consumo, que reúne clientes da administradora, ou estabelecimento comercial, ou seja, do emitente, que é formado por comerciantes e consumidores. Ele pretende manter uma clientela ativa, fortalecendo a estrutura financeira em que é filiado, oferecendo em troca segurança e desregulamentação do crédito.7
A sua principal função é estimular as vendas e a prestação de serviços. A possibilidade de se obter bens e serviços por meio do cartão, sem a necessidade de desembolsar dinheiro vivo, aumentam a liquidez do público a partir do momento em que o usuário recebe o cartão.
A diversidade de cartões que existem hoje, leva a outras funções como o marketing, dinheiro eletrônico, dossiê informacional (França, na área médica e universitária), chave de acesso (sistema de informação e permuta de dados), meio de prova (cartão com memória, que registra as operações efetuadas, garantia de joias e também o cartão bancário que contém uma fita magnética), meio de pagamento, meio de obtenção de crédito e meio de transporte.
Diante de tantos tipos de cartões surge a discussão quanto a sua natureza jurídica, que veremos a seguir.
4. Natureza Jurídica
O cartão de crédito por ser um negócio jurídico complexo envolve vários tipos de contratos que envolvem no mínimo três relações. Por isso, a doutrina teve dificuldades em explicar a sua natureza jurídica.
Atualmente existem três teorias tradicionais que poderia ser título de crédito, mandato ou cessão de crédito. Elas buscam tanto conceituar quanto definir a natureza jurídica do cartão de crédito. Entretanto, analisando-as, é possível verificar que não abordam todos os aspectos particulares inerentes ao referido instituto. Assim, desenvolveu-se uma quarta teoria cuja ideia centraliza-se em suas propriedades, ou seja, o fato de o mesmo tratar-se não de um contrato comum, tipificado e regulamentado, e sim de um sistema contratual no qual há uma interdependência de vários contratos.
4.1. Título de Crédito
A primeira das teorias entende que o contrato de cartão é um tipo de título de crédito. Seu enfoque, portanto, não é sobre a relação jurídica e sim sobre o instrumento físico. O equívoco de definir o cartão de crédito dessa forma se deve ao fato de o mesmo não possuir todos os requisitos dos títulos de crédito: literalidade, legitimidade, cartularidade e autonomia.
O cartão, materialmente observado, tem como função apenas identificar o titular, comprovando que o mesmo possuí crédito perante a administradora. A legitimidade falta ao instituto em análise, uma vez que a mesma, no cartão de crédito, não está atrelada à propriedade de uma coisa móvel, como se dá nos títulos de crédito. A legitimação que o portador tem para usufruir o crédito não decorre do instrumento de plástico em si, ela se dá em consequência dos contratos anteriormente pactuados entre as partes envolvidas.
Conclui-se também que não existe autonomia dentro desse instituto, uma vez que há uma vinculação entre o cartão e os citados contratos. Característica essa exatamente oposta aos créditos que possuem a particularidade de serem independentes dos fatos que lhe deram origem, sendo que cada obrigação derivada do título de crédito é autônoma e distinta das demais.
Se não há legitimidade e nem autonomia decorrente da propriedade do cartão, tampouco haverá a cartularidade ou literalidade, inerentes aos títulos de crédito. A cartularidade, também chamada de incorporação, tem como escopo a necessidade de se entregar o título para ser possível exigir-se o direito. A literalidade, por sua vez, tem como fundamento limitar o direito, valendo o título pelo que nele está escrito. Clara é a situação de que o cartão de crédito não possui tal característica, uma vez que se trata de um mero instrumento de identificação.
Assim, pelas razões acima expostas, não há como sustentar a posição de que o cartão seria um título de crédito, não sendo essa teoria acolhida pela doutrina e jurisprudência.
4.2. Mandato
A segunda teoria busca explicar o instituto do cartão de crédito com um mandato e, da mesma forma que a anterior, falta-lhe embasamento legal para se enquadra o cartão de crédito nessa espécie de contrato.
Gerson Luiz Carlos Branco8 afirma que o “titular delega poderes à administradora para pagar seus débitos em face do fornecedor, que delega à administradora para cobrar as despesas do titular”.
Diante desse raciocínio, facilmente é demonstrado o equívoco de se tentar inserir o cartão de crédito desse contrato específico.
No mandato, alguém recebe poderes de outrem, para, em seu nome, praticar atos, ou administrar interesses. O mandante é obrigado a satisfazer as obrigações contraídas pelo mandatário, na conformidade do mandato conferido.
Tal enunciado se encontra no Código Civil, inserido nas obrigações do mandante. Nesse ponto, já está clara a divergência entre o mandato e o cartão de crédito. Nas operações deste último, a administradora assumiria os riscos, como se a divida contraída pelo usuário fosse sua, cabendo a ela o pagamento ao fornecedor. Assim o conflito de conceitos está claro, sendo óbvia a inaplicabilidade do contrato de mandato ao cartão de crédito.
Essa teoria também não consegue explicar a relação existente entre usuário e fornecedor, e administradora e fornecedor, igualmente importantes para a configuração do contrato de cartão de crédito. Assim, essa teoria também não preenche as peculiaridades do instituto.
4.3. Cessão de Crédito
Aqui se aborda a classificação do contrato de cartão de crédito enfocando o lado ativo do sistema, afirmando que no mesmo ocorre uma cessão de crédito, ou seja, uma visão contrária às citadas anteriormente que definem o instituto pelo aspecto passivo, de débito e pagamento.
Toda a análise se dá sobre a administradora que substitui tanto o titular quanto o fornecedor. Faz às vezes daquele quando paga o débito ao fornecedor e deste, ao cobrar a dívida daquele.
Dentre todas as teorias, essa é a que mais aproxima a ideia do instituto cartão de crédito, mas ainda assim não há uma equivalência total entre as cláusulas do mesmo e as da cessão de crédito que estão abordadas nos artigos 286 a 298 do Código Civil. Segundo o artigo 294, o “devedor pode opor tanto ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente”, assim, fica claro o conflito entre os dois contratos.
No de cartão de crédito, há determinação expressa que veda a oponibilidade de exceções entre o titular e administradora. Portanto, essa teoria também não explica as peculiaridades do cartão de crédito.
4.4. Sistema Contratual do Cartão de Crédito
O cartão de crédito não é uma operação econômica unitária. Não é formada por apenas um contrato. Sua estrutura se baseia em um sistema contratual, constituída por uma conexão de contratos individuais e interdependentes, celebrados entre as partes que compõe tal ordenação: usuário e administradora; usuário e estabelecimento comercial; administradora e instituição financeira (quando se trata de cartão de crédito bancário).
É o encadeamento sucessivo desses contratos, analisado de forma individual, não têm uma finalidade em si mesmo, sendo necessária sua integração com os outros para se alcançar à finalidade comum do instituto.
Assim, o sistema cartão de crédito avoca para si características peculiares, formando um tipo de organização contratual particular e atípica. Particular por compor-se de contratos formados em épocas e por partes diferentes, que posteriormente se interagem para atingir sua finalidade: esculpir o corpo do instituto cartão de crédito. Atípico por não possuir nenhuma regulamentação, regendo-se por cláusulas contratuais firmadas entre as partes, pela doutrina e jurisprudência.
5. Espécies de Cartões de Crédito
Os tipos de cartões de crédito variam de acordo com o enfoque dado para se classificá-los, podendo ser bancário ou não bancário ou de credenciamento; doméstico ou internacional; para pagamento imediato ou cartões de crédito stricto sensu e limitado ou ilimitado. Explicar-se-á a seguir as características de cada um deles.
5.1. Bancário, não bancário ou de credenciamento.
Os cartões não bancários são emitidos por uma instituição privada que tem por finalidade ser a intermediária entre compradores e vendedores. Estes últimos devem ser filiados ao sistema da empresa emissora. O crédito que o usuário possui é mantido pela empresa emissora, com seus próprios recursos. Nesse tipo de cartão de crédito, não pode haver pagamento diferido, ou seja, o titular deve pagar suas despesas ao final de trinta dias, no vencimento da fatura mensal. Às empresas mantenedoras dos cartões de crédito não é permitida a concessão de crédito para o usuário. Apenas os cartões de crédito bancários possuem tal forma de pagamento.
Os cartões bancários são emitidos por uma instituição financeira ou por empresas administradoras de cartões, devendo ser subsidiárias ou associadas àquela. A citada instituição defere o crédito ao titular sendo, inclusive, a responsável pelo pagamento da dívida contraída pelo usuário ao fornecedor. Nesse tipo de cartão pode haver o chamado pagamento diferido, ou seja, o usuário, quando do pagamento da fatura mensal, pode optar por dividir o montante das despesas, parcelando-as em vários meses. Sobre a prestação decorrente do parcelamento da dívida incidem juros cobrados pelo banco que podem ser lançados nas faturas mensais subsequentes do usuário.
Cartões de credenciamento, também conhecidos como de bom pagador, são aqueles emitidos por uma empresa comercial em favor do seu cliente. Assim, forma-se uma relação bilateral entre usuário e empresa, não havendo intermediação de administradora e nem de instituição financeira. Trata-se apenas de um contrato de compra e venda a prazo, podendo o consumidor oferecer ao vendedor as exceções que tiver. Esse tipo de cartão foge à ideia atual do instituto que visa possibilitar que o usuário faça compras em diversos estabelecimentos comercias que aceitem o cartão emitido pela administradora e não em apenas um.
5.2. Doméstico ou internacional
Os cartões de crédito domésticos, também chamados de nacionais, são aqueles que têm seu uso restrito, só podendo ser utilizados dentro do território em que se localiza a empresa emitente do cartão.
Já os internacionais são aqueles que podem ser utilizados em estabelecimentos de qualquer localidade, independente do país de origem da empresa e do usuário.
5.3. Pagamento imediato ou cartões de crédito stricto sensu
Os cartões de pagamento imediato se caracterizam pela possibilidade que tem o usuário de adquirir o produto e somente pagar por ele posteriormente. Entretanto, esse tipo de cartão não possui crédito em si, não havendo limite de consumo. A fatura, em seu vencimento, deve ser paga totalmente pelo usuário, não podendo o usuário parcelar ou postergar sua liquidação total.
Os cartões de crédito stricto sensu são aqueles em que o usuário realmente possui um crédito, não sendo necessário o pagamento total da fatura em seu vencimento. É permitido o parcelamento da mesma, em prestações mensais, não necessariamente do mesmo valor, abrindo-se, dessa forma, um crédito rotativo para o usuário do serviço. Rotativo porque à medida que vão ocorrendo os pagamentos, há a reabertura do crédito antes utilizado. Quando se faz a opção pelo parcelamento, há juros sobre o montante a ser dividido, sendo o valor repassado à instituição financeira.
5.4. Limitado ou ilimitado
Nos cartões limitados, há um prazo de validade do mesmo, devendo, no vencimento, o usuário renová-lo caso queira continuar usufruindo o serviço.
Os cartões ilimitados se caracterizam pela ausência de prazo de duração pré-determinado, não havendo vencimento previsto para seu término.
Deve-se observar que as classificações aqui apresentadas podem co-existir.
