“Vivendo, se aprende; mas o que se aprende, mais, é só a fazer outras maiores perguntas”.
Guimarães Rosa.
RESUMO: A presente pesquisa trata da discussão acerca da sistemática da Súmula Vinculante no ordenamento jurídico constitucional brasileiro, com enfoque para uma análise crítica deste instituto jurídico no contexto da Separação de Poderes do Estado, a partir do estudo de obras doutrinárias e de análise jurisprudencial relativos ao tema, objetivando a construção de um perfil atual do assunto e apresentando alternativas quanto ao entendimento das questões polêmicas suscitadas pela disciplina normativa pertinente, no contexto da praxis forense.
Palavras-chave: Súmula Vinculante, Constitucionalismo, Separação de Poderes, Regime Jurídico.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO I- CONSIDERAÇÕES INICIAIS.CAPÍTULO II – DA SEPARAÇÃO DE PODERES NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – A PROBLEMÁTICA DO REGIME JURÍDICO DAS COMPETÊNCIAS ESTATAIS .CAPÍTULO III – DA IDENTIFICAÇÃO DO REGIME JURÍDICO DAS COMPETÊNCIAS ESTATAIS .Seção I – Regime Jurídico da função legislativa.Seção II – Regime Jurídico da função jurisdicional.Seção III – Regime Jurídico da função executiva.CAPÍTULO IV – DA ADOÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 .Seção I – Do regime Jurídico da Súmula Vinculante.CONCLUSÃO.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
INTRODUÇÃO
Para que possamos analisar um instituto jurídico, como é o caso a Súmula Vinculante, temos de ter em mente, como ponto de partida, quais são os pressupostos do próprio ordenamento jurídico no qual o instituto está inserido, para, após, identificarmos qual é o regime jurídico a este afeto.
Neste contexto, a presente pesquisa possui como pressuposto fundamental a compreensão do poder do Estado, a partir da concepção deste como Estado Democrático de Direito Brasileiro, o qual encontra seu pilar fundamental na ordem jurídica sedimentada a partir da Constituição Federal de 1988.
Um dos alicerces da estrutura do nosso Estado, a ser analisado na presente pesquisa, é o princípio da Separação de Poderes, previsto no art. 2º da CF/88, indicativo da consagração de um dos mais importantes princípios afetos ao constitucionalismo, segundo o qual as constituições escritas devem criar mecanismos próprios de conformação do poder estatal.
Este princípio indica, no campo das normas fundamentais do Estado Brasileiro, a necessária observância da divisão das funções do Estado, a fim de que sejam resguardados, não só a limitação da esfera de atuação do ente estatal no âmbito individual, mas também a própria estrutura da organização deste ente, naquilo que leva à compreensão dos objetivos por ele visados.
Esta forma de se analisar a separação de poderes, inicialmente associada de modo exclusivo à proteção da liberdade, foi estendida para o aumento da eficiência do Estado através da distribuição de suas atribuições entre órgãos especializados. Todavia, há de se convir que a teoria da separação de poderes “pura” - responsável por introduzir a atribuição de funções específicas aos poderes, implicando no fato de que cada poder não pode adentrar nas atividades relacionadas à função do outro, sendo proibido, inclusive, que os ocupantes de cargos em um e outro poder sejam os mesmos simultaneamente - sofreu influências das novas concepções sociais e caminha no sentido de desenvolver interações eficazes entre os poderes.
Com isso, surge a noção da aplicação “parcial” da separação de poderes, na qual é permitido certo grau de compartilhamento funcional a caracterizar um procedimento de freios e contrapesos. Este procedimento significa que uma parte tem o poder de verificar, checar, balancear e, se necessário, bloquear as ações da outra, de modo harmônico e coerente, estabelecendo a moderação entre uma concepção estática (separar cada poder) e uma concepção dinâmica (interagirem os poderes).
Neste contexto, analisando-se detidamente a CF/88, é possível observar que a chamada tripartição dos poderes tem por base, regra geral, o critério orgânico-funcional, que permite a identificação do agente do ato praticado bem como o conteúdo material de determinada atividade estatal na delimitação da repartição do poder.
Todavia, ainda que tal critério possa permitir o traçado de um quadro indicativo das normas relacionadas a cada função do Estado, fato é que o Poder Constituinte Originário não se pautou, estritamente, ao critério orgânico-funcional quando da definição do regime jurídico das várias competências estatais.
Essa assertiva pode ser compreendida ao se analisar as funções legislativa e jurisdicional, cada qual, respectivamente, caracterizada pela indicação de um órgão e uma função específica a esses poderes, critério este que não é suficiente para a correta compreensão da função executiva, uma vez que esta, por permissivo constitucional, poderá ser exercida por todos os poderes do Estado.
A esta altura, percebe-se que formular juízos sobre as funções de um órgão ou sobre a adequação de suas funções a sua estrutura orgânica requer uma análise, sem dúvida, complexa. Por este motivo, a concepção simplista do mecanismo da separação de poderes pretende gerar uma certeza maior do que a que realmente pode ser oferecida. Nesse contexto, a delimitação do regime jurídico das funções do Estado reitera sua importância.
É neste cenário, em que se busca estabelecer qual o limite da atuação do Estado, a partir da divisão do poder neste depositado, que está inserida a problemática da Súmula Vinculante. Isso porque, a definição do regime jurídico das funções do Estado permite que, estabelecido o conjunto de normas e princípios relativos a cada uma delas, possa um dado instituto jurídico ser analisado à luz de tais orientações normativas, inclusive no tocante à verificação dos limites do mesmo, bem como sua compatibilidade com a ordem constitucional.
No caso da Súmula Vinculante, por se tratar de inovação decorrente da atuação do Poder Constituinte Derivado, é preciso que se verifique se as normas criadas para este instituto jurídico se compatibilizam com a função do Estado ao qual está o mesmo inserido e, após, compreendido o feixe de normas relacionados ao instituto da Súmula Vinculante torne-se possível verificar se a atuação do Poder Reformador preservou, ou não, o princípio da separação de poderes, nos termos dispostos na Carta Maior.
É importante notar que a Súmula Vinculante foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro através da Emenda Constitucional nº 45/04, denominada “Reforma do Judiciário”. A referida reforma ambientou-se na constatação do congestionamento de processos e na crise judiciária instalada no país, mormente em decorrência da ineficácia da prestação judicial, associada à ausência de celeridade e previsibilidade das demandas, tendo sido a Súmula Vinculante apresentada como um dos instrumentos hábeis a sanar os problemas enfrentados pelo sistema jurisdicional brasileiro, sobretudo ao se considerar que esta estaria associada, primordialmente, ao resguardo da segurança jurídica, da igualdade e da uniformidade de interpretação.
Por estas razões, objetiva a presente pesquisa delinear qual é o regime jurídico do instituto da Súmula Vinculante, compreendido como complexo de normas e princípios a este associado. Além disso, será verificado se este instituto jurídico vem conflitar-se ou harmonizar-se com a separação de poderes, sendo importante ressaltar que, apenas sendo determinado o regime jurídico deste instituto, é possível chegar-se a uma definição dos limites deste na ordem constitucional vigente.
De tal sorte, será possível avaliar até que ponto a Súmula Vinculante interfere ou promove o sistema de freios e contrapesos assegurado pela CF/88, pautando-se na assertiva de que se trata de inovação trazida pelo exercício do Poder Constituinte Reformador, o qual depende de total conformação com os ditames da Carta Maior.
Estas são, portanto, as linhas mestras da presente pesquisa.
Por derradeiro, cientes da impossibilidade de esgotamento do tema tratado, pretendemos que, nas páginas que se seguem, seja encontrado subsídio eficaz a amparar o estudo das questões propostas.
CAPÍTULO I- CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O ponto de partida da presente pesquisa, que tem por objetivo a compreensão do regime jurídico da Súmula Vinculante, no contexto da Separação de Poderes do Estado contemporâneo, reside na Constituição Federal de 1988.
Isso porque a Carta Maior - enquanto documento escrito, apto a regular a estrutura e o poder do Estado, bem como capaz de delimitar e garantir o núcleo dos direitos fundamentais - é a responsável pelos alicerces normativos de todo e qualquer instituto jurídico presente no ordenamento positivo nacional.
Importante destacar que, neste contexto, a Constituição deve corresponder integralmente aos anseios e valores presentes na sociedade subjacente, a qual ela pretende disciplinar, ou seja, deve ser um texto normativo íntegro e veraz, onde haja uma identidade entre o que se escreve e o que se faz.
Essa forma de compreender a Constituição possui raízes históricas no movimento denominado “constitucionalismo”, que corresponde à fórmula jurídica encontrada para a garantia das conquistas burguesas em face do absolutismo monárquico.
O constitucionalismo pode ser compreendido como o movimento gerador do conceito moderno de Constituição, ou melhor, como um conjunto de movimentos ocorridos em locais e condições próprias, originando compreensões específicas, cada qual relacionada às particularidades de onde o mesmo tenha se desenvolvido[1], designando as instituições e os princípios que são adotados pelos Estados, a partir dos fins do século XVIII, para a garantia de um governo que, em contraposição àquele “absoluto”, se diz “constitucional”.
Nesse sentido, ganha importância a separação de poderes do Estado, uma vez que se observa que um dos objetivos primordiais do constitucionalismo é, justamente, o de limitar juridicamente o poder estatal, através de uma constituição escrita[2].
De acordo com FERREIRA FILHO (1994) o constitucionalismo, enquanto movimento político e jurídico, colima implementar regimes constitucionais, ou seja, governos exercidos dentro dos limites fixados por uma constituição escrita. Pretende o constitucionalismo, dessa forma, a instituição de Estados Constitucionais, nos quais as constituições escritas atuam como o instrumento de limitação e controle do poder.
Ainda que reste evidenciado o caráter particular das manifestações do constitucionalismo, a variar conforme o Estado em que o mesmo se aperfeiçoou, é possível que seja observado um ponto em comum entre as várias definições cabíveis a este movimento, sobretudo naquilo que possuiu extrema importância quanto à análise da separação de poderes: a tendência em limitar a atividade política por parte dos detentores do poder, o que equivale à proposta de se buscar um governo moderado.
Nesse ponto, torna-se nítida a correlação existente entre constitucionalismo, separação de poderes e constituição, na medida em que a conformação do poder do Estado passa a ser delimitada e convalidada através das normas constitucionais.
Segundo CANOTILHO (1993, p.103), constitucionalismo é
a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos.
A partir desses pressupostos, nota-se que o que hoje se entende por separação dos poderes do Estado é o resultado aperfeiçoado da evolução do pensamento clássico, o qual parte da noção principal de que a unidade do poder significa a possibilidade de tirania e basta ao indivíduo estar exposto a essa possibilidade para instaurar-se o temor à sua segurança, redundando, por conseguinte, em falta de liberdade política.
A divisão dos poderes do Estado, proposta categoricamente por Montesquieu, ainda que pensadores consagrados o tenham antecedido nestas formulações[3], aponta para a idéia de que um poder deve possuir a capacidade de barrar ao outro, criando-se a moderação nas decisões e gestão do Estado, de modo a se evitar o abuso de poder por parte de algum corpo. Dessa forma, em decorrência do não abuso de poder, obtém-se a liberdade em suas várias esferas de garantia (política, social e de expressão, por exemplo).
Montesquieu classificou, segundo a atividade principal de cada um, três poderes do Estado, quais sejam: (i) legislativo (responsável por fazer leis); (ii) executivo das coisas que dependem do direito das gentes (relativo a disposições sobre guerra e segurança) e (iii) executivo das coisas que dependem do direito civil (correspondente ao poder de julgar). Este pensador introduziu a idéia de controle de um poder sobre o outro, cujo arranjo forçaria os integrantes do poder a caminharem para um acordo.
Seguindo a linha preconizada por Montesquieu, “Os Federalistas” (Madison, Hamilton e Jay), ao analisarem a separação de poderes, apontam para o próprio Montesquieu: o oráculo que se consulta, cita e recorre a esse respeito. De acordo com BONAVIDES (1999), se não foi Montesquieu o autor deste valioso preceito da ciência política, teve ao menos o mérito de expô-lo e recomendá-lo do modo mais eficaz à atenção da humanidade[4].
A teoria da tripartição dos poderes foi assimilada pelos “pais fundadores” da república norte-americana em meados do século XVIII e foi nos Estados Unidos da América que adquiriu sua feição constitucional contemporânea. Estes pensadores agregaram à tripartição de poderes o conceito de freios e contrapesos políticos mútuos, a fim de garantir a autolimitação do próprio poder político, uma vez que a simples discriminação da esfera de atuação de cada poder não seria suficiente para impedir as violações que ocorrem numa concentração de todos os poderes nas mãos de um mesmo ente ou pessoa.
Assim, partindo da absoluta concordância com a separação dos poderes em corpos diferenciados segundo sua atribuição funcional, Madison defende que a total separação de poderes não existe na prática, ou seja, por vezes, um poder exerce uma função que, em princípio, caberia aos demais poderes[5].
O problema da separação de poderes passa, então, a ser enfocado como um problema de ocupação, sobre quem exerce o poder e quais são as garantias desse exercício, também sendo observada a preocupação em não permitir que grupos se articulassem em maiorias unificadas, capazes de esmagar minorias.
Em graus variados, estes são os pressupostos que orientam a idéia da separação dos poderes também no direito pátrio, destacando-se os agentes que exercem o poder e as atividades por estes desenvolvidas.
No direito brasileiro, podemos assinalar que a evolução do conceito de separação dos poderes, enquanto princípio constitucional, tem início, sobretudo, a partir da Constituição do Império do Brasil. Esta constituição consubstancia em princípio constitucional a separação dos poderes, dividindo, entretanto, as funções do Estado em quatro, uma vez que adicionou à clássica tripartição um quarto poder, o moderador. Este poder foi conferido ao Imperador que detinha, também, a chefia do poder executivo, fato que desequilibrou completamente a relação entre os poderes, com uma nítida prevalência do poder executivo exercido pelo monarca[6].
Todavia, foi do último processo constituinte popular, de 1988, que o princípio da separação dos poderes saiu efetivamente fortalecido, considerando a adoção de importantes sistemas de controle jurídico do poder que passam a constituir o núcleo essencial, ou seja, o centro de gravidade do princípio da separação dos poderes no direito contemporâneo. A CF/88, ao definir as bases sobre as quais se estabelece o estatuto orgânico do Estado, passa a ser regra fundamental que a potência estatal impõe sobre si mesma, sendo que o governo só exerce um poder real e legítimo na medida em que este é constitucional.
A este respeito, magistrais são os ensinamentos de ZIPPELIUS (1997), segundo os quais fica assegurada a unidade jurídica do poder do Estado quando se está diante de uma ordem homogênea de direito e de competências, garantida por força do sistema jurídico que estabelece, partindo da Constituição, todas as competências de regulação, de forma inequívoca, não contraditória e eficaz. Acentua FERREIRA FILHO (1994) ser por meio da Constituição que se busca instituir o governo organizado segundo normas que não pode alterar, limitado pelo respeito devido aos direitos do Homem. Assim, deve a Constituição estar à frente de todas as demais normas a ela sujeitas, buscando, cada vez mais, inclusive e principalmente, a proteção contra seu próprio poder.
Pelo exposto, observa-se que o constitucionalismo, ao trazer consigo a idéia de constituição escrita, apta a ser concretizada como norma dirigente do Estado, permite que um dos pontos estruturantes da norma fundamental seja, justamente, a separação de poderes, para que se estabeleça, dessa forma, um mecanismo normativo efetivo de controle dos atos de poder. Na CF/88, tal mecanismo de controle do poder encontra previsão expressa no art. 2º, tratando-se de princípio constitucional, revestido sob o manto das cláusulas pétreas (art.60, §4º, III), o que implica tratar-se de conteúdo imodificável por via de emenda constitucional.
CAPÍTULO II – DA SEPARAÇÃO DE PODERES NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – A PROBLEMÁTICA DO REGIME JURÍDICO DAS COMPETÊNCIAS ESTATAIS
A Constituição Federal de 1998, em seu art. 2º[7], prevê, primeiramente, a tripartição dos poderes do Estado como sendo a integração independente e harmônica entre Executivo, Legislativo e Judiciário, de modo que, estabelecidas estas três esferas de competências estatais, teremos o ponto de partida de nossa análise acerca das funções (ou complexo de competências) que o Estado pode desempenhar.
O intento maior desse tópico é esboçar uma caracterização daquilo que informa e tipifica um conjunto de normas, cujas peculiaridades conferem autonomia às funções estatais, a fim de que estas possam, cada qual, ser dotadas de identidade própria, o que implica dizer que, a partir da tripartição de poderes anteriormente destacada, será possível estabelecermos o regime jurídico de cada uma das funções estatais.
Com este pressuposto, teremos delineado o substrato teórico para análise da Súmula Vinculante, identificando qual o regime jurídico aplicável a este instituto jurídico. Logo após, poderão ser encontradas as particularidades e limitações atinentes ao mesmo, no contexto da separação dos poderes do Estado, avaliando-se, ainda, se há violação à separação dos feixes de competência constitucionalmente garantidos ou se, em verdade, trata-se de mecanismo afeto ao sistema de freios e contrapesos entre os poderes, resguardado pela Constituição Federal de 88.
Cumpre advertir que a definição dada aos regimes jurídicos das funções estatais que formam, em sua unidade, a sistemática maior da compreensão do sistema jurídico consubstanciado na CF/88 não se pretende exaustiva. Entretanto, importa frisar que apenas a concepção do regime jurídico é capaz de fornecer ao operador do direito um substrato consistente para a análise de qualquer instituto jurídico, determinando os contornos e a disciplina normativa dos mesmos.
Nesse sentido, cabe explicitar a importância da metodologia adotada para a compreensão do regime jurídico, a qual nas palavras de MELLO (C.A.B, 2005, p. 41), nos remete ao fato de que:
O trabalho teórico do jurista (...) resume-se e explica-se na tentativa de descobrir a rationale que congrega e unifica um complexo de cânones e normas (...) Não há como formular adequadamente um conceito jurídico fora deste rigor metodológico. Com efeito, se o conceito formulado não se cinge rigorosamente ao propósito de captar um determinado regime – cuja composição admite apenas as normas editadas pelo Direito Positivo e os princípios acolhidos na sistemática dele – será desconforme com sua própria razão de ser (identificação da disciplina que preside um dado instituto) (...) os conceitos só tem sentido, para o jurista, como sujeitos ou objetos submetidos a um dado sistema de normas e princípios; em outras palavras a um regime.
Parece-nos que essa é a única compreensão possível em torno do problema, sobretudo ao considerarmos que, de outro modo, os institutos jurídicos perderiam toda sua operatividade. No mesmo sentido:
O sistema de uma disciplina jurídica, seu regime, portanto, constitui-se do conjunto de princípios que lhe dão especificidade em relação ao regime de outras disciplinas. Por conseguinte, todos os institutos que abarca - à moda do sistema solar dentro do planetário - articulam-se, gravitam, equilibram-se, em função da racionalidade própria deste sistema específico, segundo as peculiaridades que delineiam o regime (...), dando-lhe tipicidade em relação a outros. (MELLO, C.A.B, 2005, p. 42).
Diferentemente dos princípios que regem o mundo físico, no campo do Direito, estes princípios são livremente determinados pelos homens, podendo ser modificados conforme as necessidades do bem comum, evidenciando, inclusive, particularidades modificativas das regras gerais previstas. O legislador ordinário acolhe no sistema normativo que constrói os princípios que deseja vigorantes os quais não podemos perder de vista na execução da tarefa interpretativa cabível ao operador do direito.
A análise do regime jurídico, nesse cenário, é de suma importância para a resolução dos problemas práticos que se apresentam na seara jurídica, sobretudo no que se refere à separação de poderes do Estado, conforme anteriormente destacado.
Por regime jurídico entende-se o conjunto sistematizado de princípios e normas que dão identidade e diferenciam, por conseguinte, ramos e institutos jurídicos. Com efeito, distinguir o regime jurídico das funções estatais é explicitar qual o complexo de normas que regerá sua existência.
Aplicando-se a definição de regime jurídico à separação das funções (competências) do Estado veremos que estas podem ser compreendidas, em uma análise preliminar, a partir de duas lógicas principais apontando, primeiramente, para a colocação em cada braço do poder de grupos e indivíduos diferenciados e, em um segundo momento, para a delimitação das funções distintas para cada um desses braços.
Deste modo, tem início a definição das competências do Estado a compor os dois principais critérios utilizados para a identificação das atividades de cada poder: o critério orgânico e o critério funcional.
Por critério orgânico entende-se a possibilidade de confiar cada uma das funções governamentais a órgãos diferentes, de modo que determinado poder do Estado será indicado a partir do órgão que desempenha certa função.
Por critério funcional entende-se que cada órgão é especializado no exercício de cada uma das funções do Estado, de maneira que se permite a distinção das funções segundo o conteúdo do ato praticado.
Neste contexto, SILVA (2003) aponta que “Poder Executivo”, “Poder Legislativo” e “Poder Judiciário” são expressões com duplo sentido ao exprimirem, ao mesmo tempo, as funções e os respectivos órgãos, detentores de poder (ou competência), com base nas disposições constantes do título da organização dos poderes, insertas, sobretudo, nos arts. 44 a 75, 76 a 91 e 92 a 126, todos da CF/88.
Essa forma de compreender a separação de poderes, reunindo em um só critério os aspectos orgânico e funcional, distingue os mais importantes âmbitos funcionais do Estado e as competências com ele relacionadas, exigindo a criação de órgãos próprios para cada um destes âmbitos funcionais. Cada um destes órgãos deve, portanto, limitar-se, por princípio, à função que lhe é atribuída, através de atos que tenham por conteúdo a função a que os mesmos estão a desempenhar.
Com isso, nota-se, claramente, que o critério orgânico-funcional deve ser compreendido como aquele apto a indicar, cumulativamente, o órgão responsável por determinada atividade e o conteúdo da atividade exercida, para que seja possível estabelecer-se o complexo de elementos caracterizadores de uma certa função estatal.
Evidentemente, tal distribuição das funções estatais entre diferentes órgãos do mesmo Estado não coloca os diversos poderes numa relação de independência total entre eles, mas sim numa relação de coordenação juridicamente regulada.
Dessa forma não persistem impedimentos a que os órgãos (Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário) exerçam mais de uma função estatal, contanto que, para cada órgão, haja a predominância de uma delas, previamente determinada, o que implica, por conseguinte, em considerarmos a existência de funções típicas e atípicas de cada poder.
Deste raciocínio, observa-se que a divisão de poderes e sua independência não são, desta feita, absolutas. Existem interferências, constitucionalmente previstas, no intuito de promover o sistema de freios e contrapesos e o equilíbrio necessário para o alcance do bem comum, a partir do controle recíproco entre os poderes estatais.
A este respeito, relevantes são os argumentos apontados por ZIPPELIUS (1997) segundo os quais o poder estatal é um poder político organizado, consubstanciado em um sistema de competências de regulação jurídica que envolve a própria possibilidade de estabelecer quem e em qual extensão tem determinada competência.
Por este motivo, pode a Constituição, detentora da soberania dos órgãos, atribuir competências diversas a órgãos diversos, sem atribuir ao legislativo só o que for materialmente atividade legiferante, ao Judiciário só aquilo que for materialmente atividade jurisdicional e ao Executivo o que for considerado atividade administrativa, respeitadas as atividades típicas de cada poder. Ademais, a repartição de competências (ou de “poderes”) não atenta contra a unidade do Poder Estatal, justamente porque detém o Estado a soma dos poderes derivados do povo, consistindo, esta, na soberania interna[8]. Neste contexto, normas de competência determinam quem tem a faculdade de estabelecer deveres de conduta, gerais ou individuais e qual o procedimento a se observar para tal fim. No mesmo sentido:
Es de cierta importancia recordar que en el pasado a veces se incurría en el error de suponer que la división de poderes significaba que cada uno de los três poderes era “soberano en su esfera,” es decir que cada poder legislaba, administraba y juzgaba en lo relativo a su propia actividad. Tal concepción es completamente errada, pues lo esencial de la teoría analizada es la división de funciones y no sólo la división en órganos: una división en órganos no acompañada de una división de funciones no es verdaderamente garantía de libertad ni responde a la finalidad buscada[9].
Os critérios orgânico e funcional, analisados conjugadamente a partir das normas traçadas na Constituição Federal, são utilizados para delimitar o complexo de normas identificador de cada competência do Estado e admitem a correlação entre estes feixes de competência[10].
Com estas considerações, três competências do Estado Brasileiro, nos termos da CF/88, podem ser traçadas: (i) a legislativa; (ii) a jurisdicional e (iii) a executiva.
A competência legislativa admite a aplicação do critério orgânico-funcional ao prever a atribuição do Congresso Nacional (órgão) para a edição de normas gerais e abstratas, de caráter impessoal e inovador (função). Da mesma forma, a acumulação dos parâmetros órgão e função pode ser analisada na competência jurisdicional, responsável por aplicar o direito aos casos concretos para solucionar os conflitos de interesse, em caráter definitivo, consubstanciando atividade exercida apenas pelos órgãos componentes da estrutura do Judiciário nacional.
Todavia, o tratamento da competência executiva, tal qual dispensado pela Constituição Federal, indica que o Poder Constituinte Originário pautou-se por mecanismo diverso do critério orgânico-funcional para a identificação das atribuições afetas à mesma.
Isso porque a função executiva, compreendida como sendo aquela responsável pela resolução de problemas, seja de atribuições políticas, co-legislativas e de decisão (função de governo) seja de intervenção, fomento e serviço público (função administrativa) não encontra vinculação direta a um órgão exclusivamente responsável por estas atividades, de modo que a Constituição Federal admite o exercício de tais funções por todos os poderes.
Por esta razão, aquelas funções indicadas como sendo de responsabilidade do Presidente da República, tal qual disposto no art. 84 da CF/88, por vezes associada ao exercício da função executiva, não correspondem, integralmente, ao regime jurídico desta função.
Em outros termos, observa-se que o regime jurídico de uma determinada competência do Estado corresponde ao conjunto de normas constitucionais a este relacionadas. Contudo, ainda que seja possível estabelecer-se um critério para a definição de tais competências (critério orgânico-funcional), sobretudo tendo em vista a tripartição do poder delineada na CF/88, este critério não é suficiente para compreender, eficientemente, a sistemática do regime jurídico das competências estatais delineadas na Carta Maior.
Afinal, ainda que se trate de critério plausível quando se tem em mira a competência legislativa e a competência jurisdicional, não é o mesmo suficiente para definir o tratamento dispensado pela CF/88 aos atos compreendidos na função executiva.
Com tais considerações, passamos à análise do regime jurídico de cada uma das competências do Estado, a fim de que seja possível determinar qual o complexo de normas incidente sobre cada braço do poder estatal, conforme o ordenamento constitucional positivo brasileiro moldado pela CF/88, a fim de que, em seguida, seja possível estabelecer-se à qual destas funções encontra-se associada a Súmula Vinculante.
