Da possibilidade de acumulação de cargo público de professor em estabelecimento de ensino superior federal, em regime de dedicação exclusiva, com cargo de magistrado federal:

V – A JURISPRUDÊNCIA DO STJ

Desde cedo o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que não se poderia presumir a incompatibilidade de horários “a priori”, muito menos como conseqüência necessária de o regime de trabalho ser o de “dedicação exclusiva”.

Assim, como nas ementas dos respectivos arestos, a seguir transcritas:

"RESP. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROFESSOR. CARGO. CUMULAÇÃO. A HIERARQUIA DAS NORMAS JURÍDICAS AFASTA A VIGÊNCIA DE LEI QUANDO CONTRASTAR COM A CARTA POLÍTICA. ESTA ADMITE A CUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS DE PROFESSOR, QUANDO HOUVER COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS (CF/1988, ART. 37, XV, "A"). O ATUAL REGIME DE TRABALHO (DEDICAÇÃO EXCLUSIVA), POR SI SÓ, NÃO É OBSTÁCULO. EVIDENTE, DEVERÁ CONFERIR A NECESSÁRIA ATENÇÃO ÀS DUAS DISCIPLINAS NO TOCANTE AO HORÁRIO."

(RESP no. 97.551-PE, STJ, 6ª. Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, dec. un. pub. DJU 25.8.1997, p. 39.411)

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR ANISTIADO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. TECNOLOGISTA DO IBGE. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO. REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS NÃO CONFIGURADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Havendo compatibilidade de horários, é permitida a acumulação remunerada de um cargo de professor com outro técnico ou científico, nos termos do art. 37, inc. XVI, letra "b", da Constituição Federal. 2. O impetrante foi admitido como Professor da UnB em 11/4/62. Foi demitido por razões políticas em 10/11/65. Por força da Emenda Constitucional 26/85, foi anistiado e reintegrado em 1º/7/88, tendo sido, imediatamente, beneficiado com licença sem vencimentos até a data de sua aposentadoria nesse cargo, em 14/4/92, que se deu sob o regime de dedicação exclusiva, conforme Decreto 94.667/87. Nesse intervalo, foi admitido, em 17/10/72, no cargo de Tecnologista do IBGE, lá permanecendo até sua aposentadoria, ocorrida em 24/11/97. 3. Assim, remanesceu atendido o requisito constitucional da compatibilidade de horários, uma vez que, no período de acumulação na ativa, compreendido entre 1º/7/88 e 14/4/92, o impetrante cumprira integralmente o horário de trabalho referente ao cargo de Tecnologista. Sequer foi, nesse período, remunerado duplamente pelo erário. 4. Desse modo, porque não questionada a natureza técnica do cargo de Tecnologista, em que se deu a aposentadoria no IBGE, e porque não houve a efetiva incompatibilidade de horários, não se tem como desatendida a exceção à regra constitucional de inacumulabilidade, conforme art. 37, XVI, letra “b”, da Lei Fundamental. 5. Segurança concedida.”

(MS 11566, STJ, 3ª. Seção, Rel. Min. Arnaldo Lima, dec. un. pub. DJU 16.04.2007, p. 165) (grifei)

Entendimento que continua a prevalecer, como exemplificado pela decisão unânime proferida no AgRg no RESP 421043, STJ, 6ª. Turma, Rel. Min. Og Fernandes, publicada no DJE de 23.05.2011.

Extraio, do voto do Exmo. Sr. Ministro Relator:

“(...) Com efeito, esta Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp n.º 97.551/97, Rel. Ministro. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, entendeu que o regime de trabalho de dedicação exclusiva, por si só, não é obstáculo à acumulação de cargos.

Por oportuno, confiram-se os fundamentos do referido voto, in verbis :

(...) a Constituição da República admite a cumulação de dois cargos de professor, havendo compatibilidade de horários (at. 37, XVI, a).

A hierarquia das normas jurídicas, evidente, afasta a vigência de lei quando contrastar com a Carta Política. Esta, evidente, visou a suprir a notória falta de professores, em parte, consequência do lamentável abandono da Educação, no Brasil.

O argumento trazido pela Recorrente, no sentido de o Recorrido exercer atividade, em dedicação exclusiva, data venia, não configura óbice intransponível.

Impõe-se, a compatibilidade de horários. Evidente, o Professor precisará modificar seu regime de trabalho. Não é possível, com dedicação em uma matéria, exercer outra, concomitantemente. E mais. Haver compatibilidade de horas, de modo a que haja efetiva dedicação às duas disciplinas. A interpretação jurídica não pode traduzir mera forma, impõe enfrentar a matéria substancialmente. Cumpre deixar evidente o registro do v. acórdão:

"Com relação à compatibilização dos horários, é problema a ser resolvido em momento posterior à investidura, podendo a Universidade, de acordo com a sua conveniência, aplicar o disposto no art. 7.º do DL ^[465]/69 ou liberar o impetrante da dedicação exclusiva, de modo a permitir o exercício simultâneo dos cargos (...)."

Note-se que este posicionamento é diametralmente oposto ao que vem sendo afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, como exemplificado, a seguir:

““MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUE CONSIDEROU ILEGAL APOSENTADORIA E DETERMINOU A RESTITUIÇÃO DE VALORES. ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS DE PROFESSOR. AUSÊNCIA DE COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. UTILIZAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA OBTENÇÃO DE VANTAGENS EM DUPLICIDADE (ARTS. ^[62] E ^[193] DA LEI N. 8.112/90). MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS. INOCORRÊNCIA DE DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO DIREITO ADQUIRIDO. 1. A compatibilidade de horários é requisito indispensável para o reconhecimento da licitude da acumulação de cargos públicos. É ilegal a acumulação dos cargos quando ambos estão submetidos ao regime de 40 horas semanais e um deles exige dedicação exclusiva. 2. (...) 6. Segurança parcialmente concedida.

 (MS nº 26.085, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJe 13.6.2008) (grifei)

Essa divergência de entendimentos levou o Supremo Tribunal Federal a admitir o RE no. 719.116-MG, Rel. Min. Luiz Fux, com eficácia de repercussão geral, encontrando-se pendente de julgamento.

Mas a coerência está com o STJ e não com o STF.

Na exata medida em que, como dito e repetido, o regime de dedicação exclusiva é apenas um “regime de trabalho”, não correspondendo, necessariamente, a uma jornada de trabalho de quarenta horas semanais e, certamente, não incluído nas restrições objetivas contidas no art. 95, I da CF/88.

O STJ, ademais, entendeu que o ônus da prova da insuficiência de desempenho por parte do servidor que estiver a acumular cargos é da Administração Pública, inclusive quando cada um dos cargos acumulados exija total de sessenta horas de jornada de trabalho, quando do AgRg no MS 27.921-MS, 5ª. Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, dec. un. pub. DJE 10.09.2013.

Extraio do voto do Relator:

“(...)A impetrante, ora recorrente, é professora da rede pública estadual, em que cumpre uma jornada de trabalho de 40 horas semanais e, também, da Secretaria Pública Municipal de Brasilândia⁄MS, com a carga horária de 20 horas semanais.

Verifica-se dos autos que o magistério municipal é exercído no período noturno (fl. 15) e que o assessor técnico da Escola Estadual Adilson Alves da Silva, ao se deparar com a acumulação, afirmou não haver conflito de horários (fl. 21).

Pode-se inferir, portanto, pela compatibilidade entre os horários praticados pela impetrante na prática do magistério estadual e municipal.

A Corte de origem, ao decidir a controvérsia, sob a ótica dos princípios da eficiência pública e da moralidade, concluiu pela inexistência de compatibilidade de horários, porquanto a autora estava a acumular cargos para os quais se exigiam, ao final, jornada de trabalho de 60 horas semanais (fl. 135).

Contudo, o fundamento adotado pela instância ordinária deve ser considerado quando da avaliação de desempenho da servidora, caso o resultado seja negativo, podendo acarretar infração disciplinar, a ser apurada em processo administrativo próprio.

Destarte, demonstrada na impetração a compatibilidade de horário entre as duas atividades de professor exercidas, imperioso reconhecer a autorização para a cumulação de cargos. (...)”

VI – A JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

Na Decisão no. 261/92-Plenário, TCU, Processo no. 001811/92-4, Relator Ministro – Substituto Bento José Bugarin, sessão de 27.05.1992, pub. RTCU no. 52, p. 159, a Corte de Contas decidiu que:

"O Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, de acordo com os pareceres, decide conhecer da presente consulta para responder ao TRT/15a. Região que ao juiz classista temporário é possível, em havendo compatibilidade de horários, o exercício concomitante do magistério público." (grifei)           

 É oportuno transcrever, do voto do Exmo. Sr. Ministro – Substituto Relator:

"11. Outrossim, tem-se que o exercício simultâneo do magistério público pelos juízes classistas está, em virtude de sua equiparação aos servidores públicos acima estabelecida, amparado pelos dispositivos constitucionais e legais relativos à matéria, o mesmo ocorrendo, como bem salientou o ilustrado Procurador – Geral Mourão Branco (...), "ainda mesmo que considerados os juízes classistas como magistrados, em face do que dispõe o inciso III do parágrafo único do art. 115 da Constituição", face à ressalva posta no final do inciso I do parágrafo único do art. 95 da Lei Maior." (grifei)           

      Mas o TCU adotou linha draconiana de interpretação quando do Processo no. 025.320/2006-9, Acórdão no. 1338/2011, Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, ao sustentar que os magistrados podiam acumular as suas funções jurisdicionais com cargos de professor se em regime de vinte horas semanais,  e que caberia ao Tribunal ao qual vinculados aferir, em concreto, se as cargas horárias acumuladas estariam sendo compatíveis, ou não.

      Do voto do Exmo. Sr. Ministro Relator extraio as seguintes considerações:

“Quanto ao argumento da ausência de expressa disposição na LOMAN, em que se possa amparar as acumulações nas circunstâncias admitidas por este Tribunal - máximo de 20 horas semanais de magistério com o exercício da magistratura - ele é procedente. Entretanto, não se trata de omissão inafastável ou relevante. A submissão do instituto da acumulação de cargos ou funções às condições temporais pode ser deduzida do art. 26, inciso II, alínea "a" e do art. 35, inciso VI, dessa mesma lei, que, ao repercutir o que estabelece o art. 37 da Constituição Federal, em seus incisos XVI e XVII, pontifica: "somente será permitido se houver correlação de matérias e compatibilidade de horários". Assim, cai por terra o argumento de que toda e qualquer acumulação seria permitida sem levar em consideração a carga de trabalho diária ou semanal dos magistrados. Também não é verdade que a flexibilização dos horários de entrada e saída, bem como a não fixação de um número de horas a ser cumprido em cada jornada de trabalho por esses agentes, seja absoluta (ver, também, Lucas Rocha Furtado, em 6.3.4.6).

“(...)A Resolução 336/CJF, de 16/10/2003, ao dispor sobre o acúmulo do exercício da magistratura com o exercício do magistério, no âmbito da Justiça Federal, estabeleceu que "Ao magistrado da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, ainda que em disponibilidade, é defeso o exercício de outro cargo ou função, ressalvado(a) um(a) único(a) de magistério, público ou particular.". Esses dispositivos, pelo que consta dos seus "considerandos", destinavam-se a compatibilizar o disposto nos arts. 26, inciso II, alínea "a", da Lei Complementar nº 35/1979, recepcionada pela Constituição de 1988, e do art. 32, da Lei nº 5.010/1966.A ADI nº 3.126-DF, foi ajuizada junto ao STF, contra a Resolução nº 336/CJF, de 16/10/2003, que dispunha sobre o acúmulo das funções próprias da magistratura com o das funções de magistério no âmbito da Justiça Federal de primeiro e segundo graus. Pretendem os acionantes que a resolução seja afastada do mundo jurídico, sob a alegação de que a matéria já fora objeto de tratamento mediante do art. 95, parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal e que, caso dependesse de regulamentação, esta deveria vir sob a forma de lei complementar, no próprio Estatuto da Magistratura. Admitida essa hipótese, o Conselho da Justiça Federal careceria de competência para expedir esse ato regulatório, a teor do art. 105, parágrafo único, da Constituição. Essa ADI encontra-se pendente de apreciação pelo STF, quanto ao mérito. Entretanto, o então Presidente do STF, Min. Nelson Jobim, sem vislumbrar a alegada ilegitimidade dos artigos 2º, 3º, 4º e 5º da Resolução 336/CJF, "nesta fase de liminar", determinou a suspensão provisória apenas da expressão "ÚNICO(A)", inserida no seu art. 1º. A liminar concedida pelo Presidente foi referendada, pela maioria do STF, em Sessão Plenária. O entendimento que se extrai das considerações do Ministro Relator nesse caso, trecho transcrito abaixo, é o de que o magistrado pode ocupar mais de um cargo de magistério. No entanto, se ele ocupar apenas um cargo de magistério e esse cargo demande uma jornada de 40 horas semanais, ter-se-ia uma "burla da regra constitucional":"Plausível é a interpretação da regra de 1988 de que o primeiro e principal objetivo é o impedir o exercício, por parte do magistrado, de outra atividade que não de magistério. Mas, a CF vai mais além. Ao usar, na ressalva, a expressão "uma de magistério", tem a CF, por objetivo, impedir que a cumulação autorizada prejudique, em termos de horas destinadas ao magistério, o exercício da magistratura. Daí a restrição à unidade ("uma de magistério"). A CF, ao que parece, não impõe o exercício de uma única atividade de magistério. O que impõe é o exercício de atividade do magistério compatível com a atividade de magistrado. A fixação ou a imposição de que haja apenas uma "única" função de magistério - preconizada na RESOLUÇÃO -, ao que tudo indica, não atende o objetivo constitucional. A questão está no tempo que o magistrado utiliza para o exercício do magistério vis a vis ao tempo que restaria para as funções judicantes. Poderá o magistrado ter mais de uma atividade de magistério - considerando diferentes períodos letivos, etc. - sem ofensa ao texto constitucional. Impor uma única e só função ou cargo de magistério não atende, necessariamente, ao objetivo constitucional. Poderá ocorrer que o exercício de um único cargo ou função no magistério público demande 40 horas semanais. Quarenta horas semanais importam em oito horas diárias para uma semana de cinco dias. Ou, ainda, que um magistrado-docente, titular de um único cargo em universidade federal - professor adjunto - ministre aulas na graduação, no mestrado e no doutorado! Nestas hipóteses, mesmo sendo um único cargo, ter-se-ia a burla da regra constitucional. Poderá ocorrer e, certamente, ocorre que o exercício de mais de uma função no magistério não importe em lesão ao bem privilegiado pela CF - o exercício da magistratura. A questão é a compatibilização de horários, que se resolve caso a caso. A CF, evidentemente, privilegia o tempo da magistratura que não pode ser submetido ao tempo da função secundária - o magistério. Assim, em juízo preliminar, entendo deva ser suspensa a expressão "único(a)" constante do art. 1º. (grifei)Outra observação digna de registro é que a lista de exceções à regra geral estabelecida no art. 37, inciso XVI, é exaustiva. Tudo que o legislador constituinte derivado pretendia excluir da proibição de acumular ele o declarou. Não há que se lhe acrescentar novos itens.

A Resolução nº 34/2007, do CNJ, de 24/04/2007, foi proferida, por pressuposto, tendo em conta o estabelecido no art. 103-B, § 4º, inciso I, da CF, nos arts. 35, inciso VI, 36, inciso II e 26, § 1º da Lei Complementar nº 35/1979 (LOMAN). Destinava-se a promover a uniformização da matéria no âmbito do Poder Judiciário e a ajustar as normas até então expedidas pelo CNJ aos termos da liminar concedida nos autos da ADI nº 3.126-DF. Registre-se, por oportuno, que sob a escusa de ajustar as normas vigentes aos termos da liminar concedida pelo STF, a Resolução 34/2007/CNJ introduziu matéria inédita, em seu art. 2º, ao estabelecer que "O exercício de cargos ou funções de coordenação acadêmica, como tais considerados aqueles que envolvam atividades estritamente ligadas ao planejamento e/ou assessoramento pedagógico, será admitido se atendidos os requisitos previstos no artigo anterior.". Esse adendo está em oposição frontal à determinação inserta no § 1º, do art. 26, da Lei Complementar nº 35/1979 e a dispositivo constitucional.

“(...)Se tanto não bastasse, nos autos do MS nº 27.539, que intenta desfazer o AC-1686-32/08-P, proferido nos autos do TC-019.340/2006-6, a Ministra Ellen Gracie, em decisão monocrática, referendada pelo Plenário do STF, indeferiu pedido de liminar para sustar determinação feita por este Tribunal ao TRF/RS e à UFPel para que regularizassem a situação do impetrante, que acumulava os cargos de Juiz Federal Substituto com o de Professor de 3º Grau, em regime de 40 horas semanais. Essa regularização deveria dar-se mediante a opção pelo regime de 20 horas semanais, ou pela permanência em apenas um dos cargos. Na fundamentação do despacho denegatório da liminar, a Ministra referiu-se, entre outros dispositivos, ao art. 54, da Lei nº 9.784/1999 e ao Enunciado nº 3 da Súmula Vinculante do STF, para afastar-lhes a incidência. A Magistrada citou, ainda, a Lei nº 8.443/1992, os arts. 46, 118, § 2º e 133, da Lei nº 8.112/1990, bem como os arts. 1º, 3º e 5º, da Resolução nº 34/CNJ/2007, como aplicáveis à espécie.

“(...)9.1. a irregularidade apontada no Relatório de Auditoria em relação às acumulações ilegais dos Magistrados em função de incompatibilidade de cargas horárias não foi afastada, em face do entendimento desta Corte de Contas sobre a matéria, c/c o mesmo entendimento do STF, retro mencionado, ou seja, o Magistrado pode acumular o seu cargo com o de professor somente se o regime for de 20 horas;”

O entendimento do Tribunal de Contas da União é equivocado, como passará a ser demonstrado.

Mas, desde já, chamo a atenção para o fato de que a hermenêutica aplicada pelo TCU significa retroceder para antes da vigência da Lei no. 4.881-A, de 06.12.1965, cujo art. 26, “caput” e parágrafo 2º. era claro ao correlacionar as “matérias” e a compatibilidade dos horários apenas quanto aos professores, e a proibição de acumulação, dirigida somente aos professores em regime integral.

Um retrocesso sem qualquer fundamento constitucional ou legal positivo.

A primeira norma referente a regime de tempo integral foi instituída pelo art. 244 da Lei no. 1.711, de 28.10.1952, o antigo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, o qual, obviamente, nenhuma menção fez em relação aos magistrados.      

Assim dizia aquele dispositivo legal:

"Art. 244 – Poderá ser estabelecido o regime de tempo integral para os cargos ou funções indicados em lei."      

Vieram, a seguir, os arts. 49 a 51 da Lei no. 3.780, de 12.7.1960, que estatuíram:

"Art. 49. O funcionário que exercer atividades técnico-científicas, de magistério ou pesquisa, satisfeitas as exigências regulamentares, poderá optar pelo regime de tempo integral.

§ 1º O regime de trabalho de que trata êste artigo é incompatível com o exercício cumulativo de cargos, empregos ou funções bem como de qualquer outra atividade pública ou privada.

§ 2º Não se incluem na incompatibilidade prevista no parágrafo anterior as atividades que, sem caráter de emprego, se destinem a difusão e aplicação de idéias e conhecimentos; a prestação de assistência a outros serviços visando a aplicação de conhecimentos científicos, quando solicitados através da direção da repartição a que pertence o servidor.

§ 3º O servidor que optar pelo regime de tempo integral assinará termo de compromisso, em que declare vincular-se ao regime e cumprir as condições inerentes ao mesmo, fazendo jus aos benefícios do regime enquanto nêle permanecer, ressalvada a hipótese de aposentadoria.

Art. 50. O servidor em regime de tempo integral perceberá uma gratificação sob forma de acréscimo proporcional ao nivel de vencimento do seu cargo, calculada de acôrdo com o tempo de efetivo exercício nêsse regime, na forma da seguinte tabela: (...)

Art. 51. O servidor que, para optar pelo regime de tempo integral, for obrigado a desacumular, terá, como gratificação, importância não inferior à do vencimento do cargo desacumulado."

Mais explícito o legislador quando da publicação da Lei no. 4.881-A, de 06.12.1965, cujos arts. 26, "caput" e § 2o., e 39, "caput" dispuseram que:

"Art. 26 – É permitida a acumulação de 2 (dois) cargos de magistério superior ou a de um destes com um cargo técnico ou científico, desde que haja correlação de matérias e compatibilidade de horários, ou com um cargo de juiz, nos termos, respectivamente, dos arts. 185 e 96, I da Constituição Federal.

"§ 2o. – Os professores em regime de tempo integral não poderão acumular."

"Art. 39 – Considera-se regime de tempo integral o exercício da atividade funcional com dedicação exclusiva, em que o ocupante de cargo do magistério superior fica proibido de exercer, cumulativamente, qualquer outro cargo, embora de magistério, ou qualquer outra função ou atividade que tenha caráter de emprego. (...)". (grifei)            

Redação esta que, como não podia ser de outro modo, reproduzia a norma contida nos arts. 185 e 96, I da CF/46, "verbis":

"Art. 185 – É vedada a acumulação de quaisquer cargos, exceto a prevista no art. 96, no. I, e a de dois cargos de magistério ou a de um destes com outro técnico ou científico, contanto que haja correlação de matérias e compatibilidade de horário." (grifei)

"Art. 96: É vedado ao juiz:

"I – Exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo o magistério secundário e superior e os casos previstos nesta Constituição, sob pena de perda do cargo judiciário;" (grifei)          

  Depreende-se, da leitura desses textos legais, que a correlação do requisito de "compatibilidade de horários" à "correlação de matérias", como condição prévia para a acumulação de cargos, tinha por destinatários somente os professores e os ocupantes de cargo ou emprego de profissão técnico - científica.            

E o motivo é claro: apenas os professores têm matérias correlacionáveis entre si, para os fins de acumulação de cargos ou de cargo e emprego.      

Os juízes, obviamente, não têm "matérias" que possam ser correlacionadas; exercem sua função em processos judiciais; "matéria", para os juízes, é termo sinônimo de causa de pedir e de pedido que, somados, servem de elementos identificadores da natureza da relação jurídica de direito material objeto da lide processual – a matéria sujeita a julgamento - e que servirá de base para a determinação, pela lei, da competência ratione materiae dos juízos.      

Como dito por MOACYR AMARAL SANTOS:

"Veja-se, em primeiro lugar, a competência em razão da matéria, isto é, quanto à natureza da relação jurídica material em lide.

 "A lei atribui a determinados juízes competência exclusiva para conhecer e decidir de certas lides por versarem sobre determinada matéria. Vale dizer, tendo em vista a natureza da relação de direito material em lide, a lei, por motivos de ordem política ou de ordem prática, atribui a certos juízes exclusividade para conhecê-la e decidi-la. (...)". (5)            

E por MARIA HELENA DINIZ:

"COMPETÊNCIA RATIONE MATERIAE – Direito processual. Quantidade de jurisdição atribuída a juiz ou tribunal, em conformidade com a natureza da lide, ou melhor, da matéria submetida a julgamento, que pode ser civil, comercial, criminal, militar, trabalhista, etc.". (6)            

Bem fez a Emenda no. 19/98 ao excluir, portanto, a condição da compatibilidade de matérias como um dos requisitos constitucionais à admissibilidade da acumulação de cargos, empregos e funções públicos.     

Supressão esta que foi objeto de comentário de PINTO FERREIRA:

"Reduziram-se as hipóteses de exceção ao princípio da inacumulabilidade a três leras do art. 37, inc. XVI, sem que do ponto de vista prático essa alteração tenha maior significação. Parece que houve maior novidade na dispensa de correlação de matérias, o que antes era exigido. Agora se exige apenas a compatibilidade de horários, nessas três hipóteses: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; e c) a de dois cargos privativos de médico. Deve-se observar também o novo teto nacional do Ministro do Supremo Tribunal Federal, conforme preceitua o inc. XI do art. 37 da Constituição Federal." (7)            

Um outro fator merece ser destacado.      

Como visto, a condição da "compatibilidade de horários" era um dos requisitos prévios à possibilidade de acumulação de cargo públicos.

Além dessa condição, outra tinha que ser satisfeita, e ao mesmo tempo.

A "compatibilidade das matérias".      

Ora, apenas os professores e os ocupantes de cargos técnico – científicos é que podiam, ao mesmo tempo, satisfazer a ambas as condições.      

Conclui-se, assim, que aos juízes não se poderia exigir nem o preenchimento prévio do requisito da compatibilidade de matérias – o que ser-lhe-ia impossível, como visto -, e, por igual, nem ser-lhe-ia possível exigir o cumprimento prévio do requisito da comprovação da compatibilidade de horários – o que também ser-lhe-ia impossível juridicamente.      

E qual a razão desta última impossibilidade jurídica?      

É que o juiz – ao contrário do professor e do ocupante de cargo ou emprego técnico – científico -, como órgão do Estado, não está sujeito ao mesmo regime jurídico que os servidores públicos federais em geral, e especialmente naquilo que disser respeito a jornada de trabalho.

O juiz é juiz 24 horas por dia, todos os dias da semana, todos os meses, o ano inteiro, ininterruptamente.      

O juiz é o Estado, a exercer função típica do Estado – de qualquer Estado, em qualquer época, desde os tempos mais antigos até os dias de hoje: a entrega da prestação jurisdicional, da Justiça.

O juiz é o Estado; não é preposto do Estado; muito menos, preposto de outro Poder.      

Nas palavras de MÁRIO MAGALHÃES:

"Nos debates que se travaram por ocasião de ser julgado, no Supremo Tribunal Federal, o rec. ext. número 13.843, de que foi relator o ministro BARROS BARRETO, ponderou-se que, na Constituição de 46, a situação dos juízes como funcionários públicos está expressa no artigo 187, inserto no tít. VIII, sob a rubrica – Dos Funcionários Públicos.

"Nesse artigo se declara: "São vitalícios somente os magistrados, os ministros do Tribunal de Contas, os titulares de ofício de justiça e os professores catedráticos". Põe-se, na mesma linha, magistrados, titulares de ofícios da Justiça e professores.

"A objeção, na aparência, é muito forte. Note-se, porém, que, em outro passo, e este mais importante, distinguiu a Constituição entre juízes e funcionários, pois na Seção 1a. do cap. IV, regulou condições de nomeação, direitos e vantagens dos juízes, sob a rubrica "Do Poder Judiciário" e no tít. VIII prescreveu direitos e deveres dos funcionários públicos. De onde se há de concluir que o baralhamento de situações heterogêneas, constantes do art. 187, é apenas falha de redação, incapaz, por si só, de autorizar se atribua ao constituinte de 46 o propósito de inovar no sistema da lei e de contrariar a tradição de nossa jurisprudência.

"E assim, o acórdão relatado pelo ministro BARROS BARRETO acentuou, ainda uma vez, que "os juízes não são considerados funcionários públicos no sentido próprio ou restrito da expressão". São órgãos do Poder Judiciário (art. 94 da Constituição). Não são prepostos de outro poder." (8)

Contudo, era certo que:

"...alguns dispositivos de caráter geral estatuídos em benefício dos funcionários, e especialmente os que regulam licenças, aposentadorias, gozo de adicionais, etc., etc., se aplicam aos magistrados. Tais, por exemplo, os dos arts. 192 e 193 da Constituição Federal.

"Os estatutos dos Funcionários Públicos Civis da União e os estaduais, nos respectivos Estados, são supletivos, pois, da legislação concernente à magistratura, desde que – bem claro fique – não haja sobre a matéria normas específicas e não contrariem as garantias e restrições explícitas ou implícitas que se encontram na Constituição ou a própria índole das funções judicantes." (9)      

E a explicação desse fenômeno, certeira:

"São acusados os juízes de se valerem do predicado de funcionários, se é para lucrar, e de o repelirem, quando os prejudica. Pois isso está rigorosamente dentro dos cânones da boa Hermenêutica: odiosa restingenda, favorabilia amplianda. As leis reguladoras de serviços, de situações, embora de ordem pública admitem interpretação extensiva. As limitadoras da liberdade, as que estabelecem punições, essas é que hão de ser interpretadas estritamente." (10)) (grifei)

Daí porque as restrições contidas no art. 185 não se comunicavam à norma contida no art. 96, I ambas da CF de 1946.      

E tão pacífico era este entendimento que mesmo quando já se encontrava instalado o Governo Militar de 1964, o legislador soube distinguir as figuras dos juízes, como órgãos do Estado, e dos professores e ocupantes de cargos ou empregos técnico – científicos, como servidores públicos, "prepostos do Estado", nas palavras do Ministro do STF, MACHADO GUIMARÃES, uma vez que, quando da Lei no. 4.881-A, de 06.12.1965, o art. 26, "caput" e § 2o. fixou a comprovação do cumprimento prévio daqueles dois requisitos – as compatibilidades de matérias e de horários - apenas na primeira oração contida no art. 185, deixando de estendê-las, assim, à segunda, exatamente a que se referia aos juízes.      

É ler-se:

"Art. 26 – É permitida a acumulação de 2 (dois) cargos de magistério superior ou a de um destes com um cargo técnico ou científico, desde que haja correlação das matérias e compatibilidade de horários, ou com um cargo de juiz, nos termos, respectivamente, dos arts. 185 e 96, I da Constituição Federal.

"§ 2o. – Os professores em regime de tempo integral não poderão acumular." (grifei)

A Lei no. 5.539, de 27.11.1968, em seus arts. 16 e 18, dispôs:      

"Art. 16 – O regime de trabalho do pessoal docente do nível superior abrangerá duas modalidades:

a)de dedicação exclusiva;

b)em função do número de horas semanais."

 "Art. 18 – Fica proibido ao docente em regime de dedicação exclusiva o exercício de qualquer outro cargo, ainda que de magistério, ou de qualquer função ou atividade remunerada, ressalvadas as seguintes hipóteses:

"I – o exercício em órgãos de deliberação coletiva, desde que relacionado com o cargo ou função;

"II – as atividades de natureza cultural ou científica exercidas eventualmente sem prejuízo dos encargos de ensino e pesquisa." (grifei)          

Para compreender-se o efetivo alcance normativo do art. 18 desta Lei, há que confrontar-se seu texto com o do art. 39 da Lei no. 4.881-A, de 06.12.1965, que dispôs acerca do Estatuto do Magistério Superior, "verbis":      

"Art. 39 – Considera-se regime de tempo integral o exercício da atividade funcional com dedicação exclusiva, em que o ocupante de cargo do magistério superior fica proibido de exercer, cumulativamente, qualquer outro cargo, embora de magistério, ou qualquer função ou atividade que tenha caráter de emprego.

"§ 1o. – Não se compreendem na proibição deste artigo:

"I – o exercício em órgãos de deliberação coletiva, desde que relacionado com o cargo;

"II – as atividades culturais que, não tendo caráter de emprego, se destinem à difusão e aplicação de idéias e conhecimentos, ou visem à prestação de assistência a órgãos ou serviços técnicos ou científicos;

"III – o exercício na sede da instituição, de atividades profissionais, relacionadas com o cargo de magistério, desde que se limitem aos casos e condições previstos nos estatutos e regimentos.

"§ 2o. – A prestação dos serviços indicados no parágrafo anterior poderá ser remunerada."      

Basta a simples leitura comparativa para concluir-se, sem maior esforço, que o art. 18 da Lei no. 5.539/68 teve em mira não o art. 26 da Lei no. 4.881-A/65, mas apenas o art. 39 desta.

Como, de resto, facilmente se depreende, à vista dos elementos normativos – "cargo de magistério", devendo-se notar que o termo – "embora" – não está a exercer função adversativa, mas, ao revés, expletiva, de ênfase na espécie de cargo ao qual a restrição está a se referir – "de magistério" - ; e "qualquer função ou atividade que tenha caráter de emprego", sendo óbvio que a atividade ou função de magistrado não tem esse caráter.      

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Ou seja, exclusivamente aos professores eram endereçadas a regra geral da proibição de acumulação de cargos, "embora de magistério", e as hipóteses excepcionais em que era permitido o exercício de outro cargo, emprego ou função, quais sejam: "I – o exercício em órgãos de deliberação coletiva, desde que relacionado com o cargo; "II – as atividades culturais que, não tendo caráter de emprego, se destinem à difusão e aplicação de idéias e conhecimentos, ou visem à prestação de assistência a órgãos ou serviços técnicos ou científicos; "III – o exercício na sede da instituição, de atividades profissionais, relacionadas com o cargo de magistério, desde que se limitem aos casos e condições previstos nos estatutos e regimentos."      

A exclusividade dos destinatários já havia sido mencionada pela Lei no. 4.345, de 26.6.1964, que instituíra "novos valores de vencimentos para os servidores públicos civis do Poder Executivo" e dera "outras providências", a qual, em seus arts. 11 e 12, dispusera:

"Art. 11. Os funcionários do Serviço Civil do Poder Executivo, integrantes de órgãos da administração direta e das autarquias, que exerçam atividades de magistério, técnicas, de pesquisas ou científicas, poderão ficar sujeitos, no interêsse da administração e ressalvado o direito de opção, ao regime de tempo integral e dedicação exclusiva, de acôrdo com a regulamentação a ser expedida, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, ficando revogados os dispositivos constando do Capítulo XI da Lei nº 3.780, de 12 de julho de 1960.

§ 1º - Pelo exercício do cargo em regime de tempo integral e dedicação exclusiva, será concedida, ao funcionário, gratificação fixada, no mínimo de 40% (quarenta por cento) do valor do vencimento do cargo efetivo, ficando revogadas as bases percentuais fixadas na Lei nº. 3.780, de 12 de julho de 1960.

§ 2º - A gratificação a que se refere o § 1º deste artigo será considerada, para efeito dos cálculos de provento de aposentadoria, à razão de 1/30 (um trinta avos) por ano de efetivo exercício em regime de tempo integral.

Art. 12. Considera-se regime de tempo integral o exercício da atividade funcional sob dedicação exclusiva, ficando o funcionário proibido de exercer cumulativamente outro cargo, função ou atividade particular de caráter empregatício profissional ou pública de qualquer natureza.

Parágrafo único - Não se compreendem na proibição deste artigo:

I. o exercício em órgão de deliberação coletiva, desde que relacionado com o cargo exercido em tempo integral;

II. as atividades que, sem caráter de emprêgo, se destinam à difusão e aplicação de idéias e conhecimentos, excluídas as que impossibilitem ou prejudiquem a execução das tarefas inerentes ao regime de tempo integral;

III. a prestação de assistência não-remunerada a outros serviços, visando à aplicação de conhecimentos técnicos ou científicos, quando solicitada através da repartição a que pertence o funcionário." (grifei)          

  A Lei no. 4.863, de 29.11.1965, por seu turno, dispôs, em seu art. 7o.:           

"Art 7º O regime de tempo integral e dedicação exclusiva, a que se refere o art. 11 da Lei nº 4.345, de 26 de junho de 1964, poderá ser aplicado, no interesse da Administração e nos termos da regulamentação a ser expedida pelo Poder Executivo, em caráter obrigatório:

I - a cargos e funções que envolvem responsabilidade de Direção, Chefia ou Assessoramento;

II - a unidades administrativas, ou setores das mesmas, quando a natureza do trabalho exigir;

III - às Equipes de Trabalho constituídas expressamente para operar sob o aludido regime;

IV - ao Magistério, em face de provadas necessidades de ensino e da cadeira, verificada, previamente, a viabilidade da medida em face das instalações disponíveis e outras condições de trabalho do estabelecimento de ensino;

V - a ocupantes de cargos compreendendo funções técnicas de nível médio - auxiliares de atividades de magistério, técnicas e de pesquisa científica - quando participarem de trabalhos enquadrados nos itens anteriores.

§ 1º Em casos excepcionais, devidamente justificados, o regime de tempo integral e dedicação exclusiva poderá ser aplicado a qualquer funcionário, individualmente, mediante proposta do dirigente da Unidade Administrativa.

§ 2º Excetuam-se da obrigatoriedade prevista neste artigo os funcionários que optarem pelo regime de tempo parcial de trabalho, salvo quando investidos em cargo ou função de direção ou chefia, quando terão de invocar impedimento legal ou motivo justo.

§ 3º Excetuam-se, igualmente, da obrigatoriedade prevista no § 2º os ocupantes de cargos de direção e chefia para os quais tenham sido nomeados em caráter efetivo.

§ 4º O pessoal burocrático, auxiliar ou subalterno, cujos serviços sejam indispensáveis ao funcionamento do regime a que se refere este artigo, poderá ter o expediente prorrogado, percebendo gratificação pelo serviço extraordinário que prestar, independentemente de limite de tempo.

§ 5º (...)

§ 6º Ressalvado o que diga com o pessoal pertencente ao magistério superior, regido por normas próprias, constantes no respectivo Estatuto, e com o pessoal pertencente aos institutos de pesquisa científica ou tecnológica, cuja supervisão incumbirá ao Conselho Nacional de Pesquisa, a Comissão, com fundamento nos princípios legais e regulamentares, fixará critérios, expedirá instruções e exercerá supervisão, fiscalização e controle permanentes, podendo ouvir diretamente pessoas ou órgãos especializados e proceder, periodicamente, a verificação in loco.(...)". (grifei)      

Novamente, as distinções legalmente postas entre os funcionários e os magistrados, com o acréscimo de terem, os diplomas legais supra transcritos, estabelecido regimes diferenciados de tratamento sobre a acumulação de cargos entre os funcionários entre si, ou seja, entre os funcionários do Serviço Civil do Poder Executivo e o pessoal pertencente ao magistério superior, regido por normas próprias, constantes nos respectivos Estatutos.

O Decreto no. 57.744, de 03.02.1966, conquanto não aplicável "aos membros do corpo docente e do magistério superior, regido pela Lei no. 4.881-A, de 6 de dezembro de 1965" (art. 1o., § 2o.), em seu art. 19, letra "b", bem ilustra o argumento que vimos desenvolvendo, no sentido de que as restrições próprias aos regimes de "tempo integral" e de "dedicação exclusiva" eram dirigidas apenas aos funcionários, não tendo por escopo alcançar, por igual, os juízes, ainda que em situação de legítima acumulação constitucional de cargos públicos.      

É certo, não obstante, que o Decreto no. 97.595, de 29.3.1989, em seus arts. 1o. e § 1o., e 2o., previu a figura da compatibilidade de horários também para os juizes que estivessem a acumular os cargos de magistrado e de professor.      

Mas, e no que há de mais interessante, basta ler-se o art. 2o deste mesmo Decreto para ver-se, nitidamente, que a hipótese de acumulação dos cargos de juiz e de professor abrange o regime de dedicação exclusiva aplicável a este último cargo.       

Transcrevo estes dispositivos normativos:

"Art. 1o. – É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários:

I – a de dois cargos de professor;

II – a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

III – a de dois cargos privativos de médico.

§ 1o. – Compreendem-se na ressalva de que trata o caput deste artigo as exceções previstas no inciso I do parágrafo único do art. 95 e na letra "d" do inciso II do § 5o. do art. 128 da Constituição e nos §§ 1o. e 2o. do art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

§ 2o. – A proibição de acumular abrange cargos, empregos e funções de órgãos da Administração Direta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem assim de suas autarquias, inclusive as em regime especial, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas, fundações mantidas pelo Poder Público e demais entidades sob seu controle direto ou indireto."

"Art. 2o. – A compatibilidade de horários somente será admitida quando houver possibilidade de cumprimento integral da jornada ou do regime de trabalho, em turnos completos, fixados em razão do horário de funcionamento do órgão ou entidade a que o servidor pertencer." (grifei)            

É para lá de manifesto que aquilo sobre o que o art. 2o. do Decreto no. 97.595, de 29.3.1989 está a tratar é, precisamente, a regulamentação da acumulação de cargo de professor de instituição federal de ensino superior, em regime de dedicação exclusiva, com o cargo de magistrado.      

Para compreender-se a questão da "compatibilidade de horários", nos termos em que regrado pelo art. 2o. do Decreto no. 97.595, de 29.3.1989, é preciso voltar-se ao Decreto no. 54.061, de 28.07.1964, e, mais precisamente, ao seu art. 7o., que dispôs:

"Art. 7o. – O regime de tempo integral sujeita o funcionário ao mínimo de 40 (quarenta) horas semanais de trabalho, devendo ficar o mesmo, além do limite estabelecido ou fora do expediente normal do órgão, exclusiva e permanentemente dedicado às atividades em razão das quais está submetido àquele regime".

"§ 1o. – Em se tratando de magistério, o período mínimo de trabalho a que se refere este artigo será de 30 (trinta) horas semanais, mantidas as demais condições nele estabelecidas." (grifei)

Norma esta que foi alterada pelo art. 26 do Decreto no. 59.676, de 06.12.1966, "verbis":

"Art. 26 – O regime de tempo integral e dedicação exclusiva obriga o professor a um mínimo de 30 horas semanais de trabalho, distribuídas em 5 dias da semana, e aos demais funcionários a um mínimo de 40 horas semanais.

"Parágrafo único – Todos os funcionários, inclusive os ocupantes de cargo de magistério superior, deverão ficar à disposição do órgão em que estiverem em exercício." (grifei)

Ora, é impossível ao juiz, salvo quando em regime de plantão, dedicar-se, "fora do expediente normal do órgão", "exclusiva e permanentemente dedicado às atividades" da magistratura, sem que com isto restasse ferido o princípio do juiz natural.

Certo, é mais que notório o fato de que os juízes, para tentarem dar conta da pletora de causas que, aos milhares, lhes são distribuídas para decidirem, costumam levar autos e autos para suas casas, a fim de continuar o trabalho inclusive nos períodos de descanso, sacrificando suas famílias.

Mas, daí a enxergar nesse proceder voluntário e altruísta dos juízes, norma legal ou regulamentar restritiva do desempenho de quaisquer outras atividades, ainda que fora do expediente forense ordinário, vai uma longa distância...

Logo, a restrição ao exercício de quaisquer outras atividades, em caráter exclusivo e permanente, e inclusive quando fora do expediente normal do órgão, além daquelas pelas quais está o servidor vinculado ao regime de tempo integral, só pode ter como únicos destinatários, os professores– e nunca os juízes.

E tanto é assim, que o art. 16, II do mesmo Decreto no 54.061/64 atribuiu ao Ministério da Educação e Cultura "a fiscalização da execução do regime de tempo integral e dedicação exclusiva".

Leia-se:

"Art. 16 – A fiscalização da execução do regime de tempo integral e dedicação exclusiva caberá:

"II – Ao Ministério da Educação e Cultura, quando se referir a atividades de magistério;"

O Decreto no. 57.744, de 03.02.1966, em seu art. 6o. e parágrafo único, estabeleceu que:

"Art. 6o. – O regime de tempo integral e dedicação exclusiva obriga ao mínimo de 40 (quarenta) horas semanais de trabalho, sem prejuízo de ficar o funcionário à disposição do órgão em que estiver sendo exercido, sempre que as necessidades do serviço o exigirem.

"Parágrafo único – Em se tratando de atividade de magistério, o período de trabalho previsto na legislação específica será acrescido de, no mínimo, 6 (seis) horas semanais."

O Decreto no. 64.086, de 11.02.1969, aprovou "Programa de Incentivo à Implantação do Regime de Tempo Integral e Dedicação Exclusiva".

Em seu art. 3o., letra "c", dispôs que:      

"Art. 3o. – Para fins de execução do programa, a prestação de serviços no magistério superior federal passa a ser assim considerada:

"c)regime de tempo integral e dedicação exclusiva em que será exigido o compromisso de trabalho em dois turnos completos, com um mínimo de 40 horas semanais, e o de não exercer outro cargo, função ou atividade remunerada, em órgão público ou privado, ressalvado o disposto no artigo 18 da Lei no. 5.539, de 27 de novembro de 1968.”

Ora, como já visto, a restrição à acumulação de cargos, fixada no art. 18 da Lei no. 5.539/68, tinha por destinatários tão somente os professores, não os juízes.      

E tanto era assim, que o art. 18, II da Lei no. 5.539/68 era expresso ao referir-se a cargo, ainda que de magistério.      

O Decreto no. 67.349, de 06.10.1970, modificou a redação daquele dispositivo legal:

"Art. 2o. – (...)

"Parágrafo único – O regime de tempo integral consistirá na prestação de 40 (quarenta) horas semanais de trabalho, em dois turnos corridos, consideradas quatro semanas e meia por mês, implicando a dedicação exclusiva compromisso de não exercer outro cargo, função ou atividade remunerada em órgão público ou privado." (grifei)           

 Valendo destacar que o objetivo desse ato regulamentar era o de "dispor sobre a instituição de Programa de Implantação Progressiva do Regime de Tempo Integral e Dedicação Exclusiva para as atividades de pesquisa da Administração Federal..." (grifei), consoante sua ementa.      

Constata-se, e finalmente, a perfeita distinção entre os regimes de tempo integral e de dedicação exclusiva, nos termos em que esclarecido por HELY LOPES MEIRELLES.      

Distinção esta que foi observada pelo Decreto no. 67.349, de 06.10.1970, que instituiu o Programa de Implantação Progressiva do Regime de Tempo Integral e Dedicação Exclusiva para as atividades de pesquisa da Administração Federal, que, em seu art. 2o., parágrafo único, dispôs:

 "Art. 2o. – Em sua primeira fase, o Programa deverá assegurar a concessão de mais de 400 (quatrocentas) bolsas de suplementação, em adição à programação normal do Conselho Nacional de Pesquisa (CNPq), nas mesmas bases já adotadas por aquela instituição para bolsas de tempo integral e de tempo integral com dedicação exclusiva.

 "Parágrafo único – O regime de tempo integral consistirá na prestação de 40 (quarenta) horas semanais de trabalho, em dois turnos corridos, consideradas quatro semanas e meia por mês, implicando a dedicação exclusiva compromisso de não exercer outro cargo, função ou atividade remunerada em órgão público ou privado." (grifei)

É importante salientar o fato de que a jornada de 40 (quarenta) horas semanais não é, por si só, inerente nem ao regime de tempo integral, nem ao regime de dedicação exclusiva.      

Assim, por exemplo, no Decreto no. 1.590, de 10.8.1995, que dispõe sobre "a jornada de trabalho dos servidores da Administração Pública Federal direta, das autarquias e das fundações públicas federais", o art. 1o., "caput" e inciso I, impõe o período de "oito horas diárias" ("caput") e de "quarenta horas semanais, exceto nos casos previstos em lei específica, para os ocupantes de cargos de provimento efetivo"; o inciso II deste mesmo artigo, por sua vez, prevê "regime de dedicação integral, quando se tratar de servidores ocupantes de cargos em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento superiores, cargos de direção, função gratificada e gratificação de representação", sem fazer qualquer alusão a número de horas a serem trabalhadas, por dia ou por semana, o que mais destaca a natureza de provimento em confiança desses cargos ou funções.      

O art. 2o., inciso I do Decreto no. 3.932, de 19.09.2001 instituiu uma nova fórmula de compatibilização das cargas de horário de trabalho, equiparando ao "regime de trabalho de quarenta horas" o regime de "dedicação exclusiva", desde que contando o professor, "no mínimo", com "oito horas semanais de aula".      

Eis o respectivo texto:

 "Art. 2o. – Para fins de atribuição da GID (Gratificação de Incentivo à Docência), os ocupantes dos cargos efetivos de Professor de 1o. e 2o. graus ativos de cada instituição serão divididos em cinco grupos, conforme estabelecido a seguir:

I – professor com regime de trabalho de quarenta horas semanais ou dedicação exclusiva com, no mínimo, oito horas semanais de aula." (grifei)            

No que foi seguido pelo Decreto no. 4.432, de 18.10.2002, cujo art. 4o., inciso I estatuiu:

 "Art. 4o. – A avaliação das atividades de ensino previstas no art. 2o. deste Decreto será realizada segundo critérios quantitativos, mediante o cálculo do número de horas semanais destinado à consecução de cada atividade, conforme pontuação a seguir estabelecida:

 "I – quatro pontos por hora semanal, para os professores em regime de trabalho de quarenta horas ou dedicação exclusiva com, no mínimo, oito horas semanais de aulas;" (grifei)           

Aliás, também o art. 10, parágrafo 1º. da Portaria MEC no. 457/87 previu o limite mínimo de oito horas semanais de aulas:

“Art. 10. Serão estabelecidos em regulamento, pelo Conselho Superior competente da IFE, para cada carreira de Magistério:I - os critérios para concessão, fixação e alteração dos regimes de trabalho dos docentes;II - os limites mínimos e máximos de carga horária de aulas, segundo os regimes de trabalho, observadas, a critério do Conselho, a natureza e diversidade de encargos do docente;III - o processo de acompanhamento e avaliação das atividades dos docentes.§ 1º Para o Magistério Superior, o limite mínimo a que se refere o inciso II, não poderá ser inferior a 8 (oito) horas semanais, em qualquer regime, nem o máximo poderá ser superior a 60%, no regime de 20 horas, e 50% nos de 40 horas e de dedicação exclusiva.(...).” (grifei)

Longe de inovar o ordenamento jurídico em afronta ao princípio da legalidade, estes dispositivos regulamentares nada mais fizeram do que observarem o disposto no art. 58, "caput" do Decreto no. 94.664, de 23.7.1987, que declarou "extinto o regime de quarenta horas semanais para os docentes das instituições de ensino superior, observado o disposto no § 2o. do art. 14" do Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos de que trata a Lei no. 7.596, de 10.4.1987, tendo admitido, porém, "excepcionalmente", que o "colegiado superior competente" da Instituição Federal de Ensino (IFE) poderia "adotar o regime de quarenta horas semanais de trabalho para áreas com características específicas".

Mas também deve ser observado que as leis que dispuseram sobre os Estatutos do Magistério Superior sempre incluíram no cômputo da carga horária dos professores as atividades próprias de magistério superior.

Assim, os arts. 25 e 26 do Decreto no. 59.676, de 06.12.1966, que regulamentou a Lei no. 4.881-A, de 06.12.1965:

"Art. 25 – O pessoal docente do ensino superior em regime normal estará sujeito à prestação de 18 (dezoito) horas semanais de trabalho, constantes do horário previamente aprovado, na forma do art. 38 da Lei no. 4.881-A, de 6 de dezembro de 1965, nelas compreendido o desempenho das atividades ligadas ao ensino, discriminadas nas letras a, b, c e g do no. I, nas de no. II e na letra b do no. III do art. 2o.

 "Art. 26 – O regime de tempo integral e dedicação exclusiva obriga o professor a um mínimo de 30 horas semanais de trabalho, distribuídas em 5 dias da semana, e aos demais funcionários a um mínimo de 40 horas semanais.

 "Parágrafo único – Todos os funcionários, inclusive os ocupantes de cargo de magistério superior, deverão ficar à disposição do órgão em que estiverem em exercício." (grifei)            

As "atividades de magistério superior" elencadas pelo art. 2o. do Decreto no. 59.676, de 06.12.1966, compreendiam:

I) "as relacionadas com a preservação, elaboração e transmissão dos conhecimentos: a) aulas, conferências, seminários e outras formas de exposição e de debate; b) trabalhos práticos de iniciação e treinamento; c) seleção de docentes, pesquisadores e alunos e verificação da aprendizagem; d) pesquisa em geral; e) elaboração de trabalhos destinados à publicação e ligados ao ensino e à pesquisa; f) participação em congressos e reuniões de caráter científico, cultural e artístico; g) programas de cooperação e outras formas de intercâmbio inerentes às atividades de extensão";

II) "as relacionadas com a formação ética e cívica dos alunos";

III) "as relacionadas com a administração das instituições de ensino superior, privativas de docente: a) responsabilidades de direção e Chefia; b) participação em órgãos colegiados; c) participação em trabalhos de programação e assessoramento, vinculados ao ensino e à pesquisa"; e, finalmente,

IV) "outros encargos inerentes às atividades de magistério", inciso este que demonstra o caráter aberto desse rol de atividades.  

Vê-se, outrossim, que o art. 26 apenas estabeleceu carga horária total diferenciada, para menos, em favor dos docentes submetidos a regime de dedicação exclusiva e tempo integral, em comparação com os demais docentes sujeitos "ao regime normal" de quarenta horas.      

Por sua vez, o art. 25 Lei no. 9.394, de 20.12.1996 – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, em seu art. 67, inciso V, determina que o "período reservado a estudos, planejamento e avaliação" por parte dos "profissionais de educação" será "incluído na carga de trabalho".      

Este o fundamento pelo qual o Decreto no. 3.860, de 09.7.2001, em seu art. 9o., dispôs que:

"Art. 9o. – Para os fins do inciso III do art. 52 da Lei no. 9.394, de 1996, entende-se por regime de trabalho docente em tempo integral aquele que obriga a prestação de quarenta horas semanais de trabalho na mesma instituição, sendo nele reservado o tempo de vinte horas semanais destinado a estudos, pesquisas, trabalhos de extensão, planejamento e avaliação". (grifei)      

Note-se, aí, que não há mais previsão de exclusividade do exercício do cargo de professor de instituição de ensino superior, seja na esfera pública, seja em âmbito privado.      

Bem como que a reserva do tempo de vinte horas semanais é um patamar mínimo, tendo em vista que está a partir-se da premissa de que as atividades de "estudos", "pesquisas", "trabalhos de extensão", "planejamento" e de "avaliação" são essenciais à "valorização dos profissionais de educação" (art. 67, "caput" da LDBEN).      

O caráter mínimo daquela reserva de tempo pode ser dimensionado pelas várias hipóteses consideradas como integrantes das "atividades de ensino" e de "programas e projetos de interesse da instituição de ensino" pelo Decreto no. 4.432, de 18.10.2002.      

Assim, são consideradas "atividades de ensino":

I) "as docentes strictu senso, incluídas nos planos de integração curricular dos cursos" (art. 2o., I);

II) "as didáticas e de orientação em cursos de extensão reconhecidos e aprovados pela Comissão de Extensão ou órgão equivalente"; e,

III) "as didáticas de assessoramento a alunos, estando aí compreendida as de orientação de trabalhos curriculares, de trabalhos de final de curso e de estágios curriculares" (art. 2o., III).

E são compreendidos, dentre os "programas e projetos de interesse da instituição de ensino":

I) "os de desenvolvimento técnico e tecnológico, bem como os de extensão, aprovados pela instância competente de cada instituição federal de ensino, no período de avaliação considerado" (art. 3o., I);

II) "os artísticos, culturais, desportivos e assistenciais, bem como os de disseminação e transferência de conhecimento científico, técnico, tecnológico e cultural, devidamente reconhecidos pelo órgão colegiado competente" (art. 3o., II);  

III) "os voltados à produção intelectual, compreendendo a produção científica, artística, técnica, tecnológica e cultural, representadas por meio de publicações ou por outras formas de expressão usuais, pertinentes aos ambientes específicos de cada instituição" (art. 3o., III); IV) "os de qualificação desenvolvidos pelo docente, na condição de aluno de cursos de pós-graduação lato senso e stricto sensu, ou como participante de estágio de pós – doutoramento" (art. 3o., IV);

V) "as atividades administrativas relativas ao desempenho das funções de coordenação, chefia ou direção das atividades de ensino" (art. 3o., V);

VI) "as atividades de representação docente em órgãos colegiados, conselhos, câmaras ou comissões da própria instituição, de órgãos governamentais e de entidades educacionais, científicas e culturais" (art. 3o., VI); e, finalmente,

VII ) "as atividades relativas à participação do docente em bancas examinadoras e eventos acadêmicos científicos" (art. 3o., VII).

Aliás, o art. 3o., I do Decreto no. 94.664, de 23.7.1987, que aprovou o Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos de que trata a Lei no. 7.596, de 10.04.1987, também já dispusera:       

 "Art. 3o. – São consideradas atividades acadêmicas próprias do pessoal docente do ensino superior:

I – as pertinentes à pesquisa, ensino e extensão que, indissociáveis, visem à aprendizagem, à produção do conhecimento, à ampliação e transmissão do saber e da cultura;"

Ou seja, o caráter aberto das atividades acadêmicas consideradas próprias do pessoal docente do ensino superior.      

Vê-se, com isto, e principalmente a partir do advento do Decreto no. 4.432, de 18.10.2002, que não só os regimes de trabalho em tempo integral e de dedicação foram distinguidos conceitualmente, mas que a própria questão do cálculo da carga horária total que poderá ser exigida do professor que estiver a, constitucionalmente, acumular cargos, empregos ou funções públicas, não mais poderá ser resolvida em abstrato, por meio do recurso fácil ao somatório do número de horas que, teoricamente, deverá o professor prestar; muito ao contrário, dependerá da avaliação da situação concreta do professor, das atividades docentes, em sentido amplo e estrito, e dos projetos e programas de interesse da instituição de ensino superior, nos quais estiver envolvido.      

Como seria possível admitir-se, em não sendo deste modo, que um professor, submetido a regime de trabalho integral, ou em dedicação exclusiva, que estivesse a integrar uma Banca Examinadora de Teses de Doutorado, por exemplo – hipótese de "programa e projeto de interesse da instituição de ensino", consoante o art. 3o., "caput" e inciso VII do Decreto no. 4.432/2002 -, cujos trabalhos tivessem se desenvolvido por mais de cinco horas seguidas, em dois ou três dias da semana, acabasse descontado em seus vencimentos, ou pior, respondesse a sindicância ou a processo administrativo disciplinar, por não ter cumprido as restantes vinte horas de trabalho a que estava obrigado, já que o período de reserva de tempo para aquela atividade – repita-se, de interesse da própria instituição de ensino superior – seria de, no máximo, vinte horas semanais, ex vi o art. 9o. do Decreto no. 3.860, de 09.7.2001?      

E que dizer do professor Doutorando (art. 3o., IV) que estivesse, em todo o período da tarde, a freqüentar as aulas do Curso de Doutorado no qual matriculado, e, pela manhã, estivesse a desempenhar "as atividades administrativas relativas ao desempenho das funções de coordenação, chefia ou direção das atividades de ensino" (art. 3o., V)? Embora estaria ele, o dia inteiro, envolvido com atividades acadêmicas e projetos e programas de interesse da instituição de ensino superior ao qual vinculado, também estaria em situação irregular, no que diz respeito à quantidade de horas a serem trabalhadas por semana...Haveria, ainda, que trabalhar outras vinte horas semanais, já que o art. 9o. do Decreto no. 3.860/2001 teria estado a tratar de reserva de tempo máximo, e não, mínimo...      

 O absurdo é completo.

Também é absurda a Resolução CNJ no. 34, de 24.04.2007, em seu art. 2º, “verbis”:

“Art. 2º. – O exercício de cargos ou funções de coordenação acadêmica, como tais considerados aqueles que envolvam atividades estritamente ligadas ao planejamento e/ou assessoramento pedagógico, será admitido se atendidos os requisitos previstos no artigo anterior.

“Parágrafo 1º. – É vedado o desempenho de cargo ou função administrativa ou técnica em estabelecimento de ensino.

“Parágrafo 2º. – O exercício da docência em escolas da magistratura poderá gerar direito a gratificação por hora –aula, na forma da lei.

“Parágrafo 3º. – Não se incluem na vedação referida no parágrafo 1º. deste artigo as funções exercidas em curso ou escola de aperfeiçoamento dos próprios Tribunais, de associações de classe ou de fundações estatutariamente vinculadas a esses órgãos e entidades.” (grifei)

      Assim, tem-se que o CNJ pretendeu definir o conteúdo das atividades inerentes aos cargos e funções acadêmicas, matéria  que não é de sua competência, mas sim da União Federal, através de lei, dos regulamentos do MEC e dos estabelecimentos de ensino superior;  embora a pretensão de definição fechada – “...estritamente ligadas...” – deixou indeterminada a descrição das atividades que estariam vedadas aos magistrados – professores, já que o próprio CNJ não especificou quais as que seriam, ou não, as estritamente ligadas ao planejamento e ao assessoramento pedagógico (a respeito, veja-se os arts. 3º. e 4º. do Decreto no. 4.432/2002, ainda em vigor – dentre as muitas hipóteses definidas como “atividades de ensino” e de “programas e projetos de interesse das instituições de ensino”, quais as que o CNJ considera não serem estritamente ligadas ?) disso resultando incerteza e insegurança jurídica quanto ao cargo, função administrativa ou técnica que não poderão ser exercidos em estabelecimento de ensino; foi além do que previsto no art. 95, I da CF/88, tendo em vista que o limite constitucional diz respeito ao cargo, emprego ou função de professor, e não a certas atribuições deste, ligadas ou não estritamente ao planejamento ou ao assessoramento pedagógico, ou seja, o professor considerado em sua inteireza, em sua integralidade; como já não fosse pouco, dispensou daquela restrição ligada ao “planejamento” ou ao “assessoramento pedagógico” os juízes que exercerem funções típicas de docência “em curso ou escola de aperfeiçoamento dos próprios Tribunais, de associações de classe ou de fundações estatutariamente vinculadas a esses órgãos e entidades”, como se de discricionariedade se pudesse tratar, embora o objeto do ato seja matéria constitucional estrita; mais: feriu o princípio da igualdade entre os juízes – professores, ao proibir condutas para uns, fora do ambiente das escolas de magistratura, de associações de classe ou de fundações estatutariamente vinculadas a esses órgãos ou entidades, e permiti-las aos que estiverem a praticá-las dentro desses ambientes; por fim, mas não em menor ordem de importância, acabou por usurpar competência privativa do Supremo Tribunal Federal, uma vez que, no julgamento da ADI 3508, Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, dec. pub. DJE 31.08.2007, a Corte entendeu que “o exercício de docência em horário coincidente com o expediente do foro” é “matéria de competência reservada à lei complementar, nos termos do art. 93 da CF, e já prevista no art. 26, parágrafo 1º. da LOMAN”.

A Resolução CJF no. 336, de 16.10.2003, que dispôs sobre o acúmulo do exercício da magistratura com o do magistério, no âmbito da Justiça Federal de primeiro e de segundo graus, é igualmente exemplo de desserviço ao sistema e à lógica.

O art. 2º. repete a norma do art. 95, I da CF/88 – “somente será permitido o exercício da docência ao magistrado se houver compatibilidade de horário com o do trabalho judicante”.

O art. 3º. dispensa da restrição constitucional de “compatibilidade de horário com o trabalho judicante” (art. 2º.), assim como  do exercício de um “único” “cargo ou função” “de magistério, público ou particular” (art. 1º., lembrando-se que a palavra “único (a) está com sua eficácia suspensa por força de decisão liminar na ADIN 3216), “as funções exercidas em curso ou escola de aperfeiçoamento da própria magistratura mantidos pelo Poder Judiciário ou reconhecidos pelo Conselho da Justiça Federal”; os arts. 4º. e 5º. instituíram rotina burocrático – disciplinar, de aferição da compatibilidade do exercício da docência com o da jurisdição, a partir de declaração prestada pelo magistrado.

Para também não me repetir, encaminho o leitor às considerações feitas sobre a Resolução CNJ no. 34/2007.

As normas restantes da Resolução são simplesmente ou desnecessárias, por repetitivas daquilo que presente já na Constituição Federal mesma - como o art. 1º., que permite a acumulação dos cargos de professor e de juiz se houver “compatibilidade entre os horários fixados para o expediente forense e para a atividade acadêmica”, e o art. 4º., que abrange a restrição “às atividades docentes desempenhadas por magistrados em cursos preparatórios para ingresso em carreiras públicas e em cursos de pós-graduação”, ou seja, reproduzem o conteúdo da norma do art. 95, I da CF/88 -, ou por não passarem de meras rotinas burocráticas – como o procedimento de aferição, pelos Tribunais, daquela compatibilidade de horários, a partir de declaração prestada pelo juiz (art. 3º.).

O Parecer GQ-145 da Advocacia Geral da União, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República em 30.03.1998 e publicado no DOU de 01o.04.1998 – portanto, anterior à Emenda no. 19, de 04.6.1998 -, considerou "ilícita a acumulação de dois cargos ou empregos de que decorra a sujeição do servidor a regimes de trabalho que perfaçam o total de oitenta horas semanais, pois não se considera atendido, em tais casos, o requisito da compatibilidade de horários".

Alguns aspectos, não obstante, merecem ser destacados.

Assim, o Advogado da União partiu da premissa de que:

“(...) 11. Os ocupantes de cargos técnicos ou científicos estão sujeitos, de lege lata, em regra, a quarenta horas (v. a Lei n. 8.112, de 11.12.90, art. 19, e a MP n. 1.587-7, de 5.3.98, art. 18, e normas posteriores) e os docentes dos estabelecimentos federais de ensino aos regimes de vinte ou quarenta horas, todos semanais. O professor submetido à carga de quarenta horas, com dedicação exclusiva, é obrigado a trabalhar em dois turnos diários completos e com impedimento para o desempenho de outra atividade remunerada, pública ou privada (cfr. O Decreto no. 94.664, de 23.7.87, arts. 14, 58 e normas posteriores)."            

Para argumentar, mais adiante:

"15. De maneira com o interesse público e do próprio servidor, a compatibilidade horária deve ser considerada como condição limitativa do direito subjetivo constitucional de acumulação, irrestrita sua noção exclusivamente à possibilidade do desempenho de dois cargos ou empregos com observância dos respectivos horários, no tocante unicamente ao início e término dos expedientes do pessoal em regime de acumulação, de modo a não se abstraírem dos intervalos de repouso fundamentais ao regular exercício das atribuições e do desenvolvimento e à preservação da higidez física e mental do servidor. É opinião de Cretella Júnior que essa compatibilidade "deve ser natural, normal e nunca de maneira a favorecer os interesses de quem quer acumular, em prejuízo do bom funcionamento do serviço público"".

"(...) 17. Por mais apto e dotado, física e mentalmente, que seja o servidor, não se concebe razoável entenderem-se compatíveis os horários cumpridos cumulativamente de forma a remanescer, diariamente, apenas oito horas para atenderem-se à locomoção, higiene física e mental, alimentação e repouso, como ocorreria nos casos em que o servidor exercesse dois cargos ou empregos em regime de quarenta horas semanais, em relação a cada um. (...)"

Concluindo, então, que:

“(...) 20. Sob essa ótica, deduz-se irrelevante a conotação de que o regime laboral dos docentes compreende as aulas efetivas e as atividades de "orientação e atendimento a alunos, conferências, correções de trabalhos e provas, elaboração de aulas e trabalho de campo, atividades essas desenvolvidas com ampla flexibilidade de horário e liberdade para exerce-las fora do estabelecimento de ensino", como o afirma a Universidade (...), porquanto, ainda que essa elástica distribuição de atividades apresente respaldo legal, não possui o condão de desobrigar o professor de cumprir integralmente a carga horária e em decorrência da qual é retribuído." (grifei)

Todavia, e como narrado pelo próprio Advogado da União, a antiga Consultoria Geral da República perfilhara entendimento exatamente oposto ao seu, nos seguintes termos:

"(...) 8. Tampouco o entendimento versado nesse expediente torna despiciendo o exame da adequação desses casos à inteligência do art. 37, itens XVI e XVII da Carta. Com este desiderato, segue reproduzida a temática precípua da fundamentação jurídica desenvolvida pela CGR:

""Da aplicação dessa orientação, na prática, está resultando a configuração de acumulação ilícita, por parte dos professores, de estabelecimentos oficiais de ensino, que acumulam atividades de magistério ou esta com outra de caráter técnico ou científico, por período superior, no seu conjunto, às 60 horas semanais.

"Ocorre, porém, que a nova Constituição, no inciso XVI do seu artigo 37, permitiu tal acumulação, sem nenhuma limitação, bastando para tanto haver compatibilidade horária.

"Não havendo norma legal, limitando as acumulações à jornada semanal de 60 horas, torna-se arbitrária e injurídica aquela restrição, pela via que foi feita.

"Conquanto a CLT estabeleça que deve haver intervalo não inferior a 11 horas, entre o término de uma jornada e o início da subseqüente (CLT, art. 66), esta regra é restrita a cada vínculo empregatício, não se aplicando aos cargos ou empregos diversos, nem a trabalho em órgãos empregatícios diferentes.

"Por outro lado, a jornada semanal de trabalho, necessariamente, não se distribui, apenas, por cinco dias, visto como poder haver caso de expediente aos sábados, sobretudo nos estabelecimentos oficiais de ensino.

"Sabe-se, também, que a carga horária do professor, sem cronometrados rigores, além da hora/aula ser de 50 minutos, remanescem espaços destinados à preparação de aula, correção de provas, desenvolvimento de estudos ou pesquisas, realizados com certa flexibilidade horária e liberdade, inclusive fora do respectivo estabelecimento de ensino.

"Havendo eventuais abusos ou descumprimento das cargas horárias e das jornadas, a questão se restringirá ao âmbito interno de cada órgão ou entidade, a ser resolvida no campo do seu regime disciplinar.

"Uma vez que o servidor, no exercício de uma faculdade assegurada na Carta Magna, desempenhe dois cargos ou empregos, no setor público, cumprindo com os deveres a eles inerentes, não pode ser penalizado nem ter declarada ilegal essa acumulação, por força de Orientação Normativa, de caráter restritivo, a qual não encontra nenhum suporte legal.

"Restrições, só a Lei pode impor.

"Torna-se mais absurda aquela limitação, ao limitar em 60 horas a carga horária semanal, porque o permissivo constitucional da acumulação, sem nenhuma outra restrição, condicionou-a somente à compatibilidade horária.

"Compatibilidade horária é uma condição objetiva.

"Qualquer outra vedação, que não decorra de lei, sobretudo quando baseada em aspectos de índole subjetiva, não pode prosperar, porquanto estará afetando preceito fundamental decorrente da Constituição."

Outras considerações ainda remanescem válidas.      

Assim, a de que a Advocacia Geral da União incorreu em vícios de hermenêutica e de competência, uma vez que quis aplicar analogicamente, ao regime de trabalho estatutário, norma legal destinada apenas à esfera das relações privadas de trabalho, embora houvesse norma regulamentar específica dispondo sobre a matéria para o setor público.      

Quanto ao vício de hermenêutica, porque pretendeu estender à esfera pública norma legal aplicável somente à esfera privada, como acertadamente argumentado pela Consultoria Geral da República.      

Com isto, a Advocacia da União desqualificou a natureza mesma do serviço público prestado pelos professores estatutários, servidores públicos federais que são, nomeados e empossados, após prévia aprovação em concurso público de provas, ou de provas e títulos.      

Aliás, historicamente, a legislação trabalhista só foi aplicável aos professores federais nas situações em que eles podiam ser contratados na forma da legislação trabalhista.      

Neste sentido, veja-se LAFAYETTE PONDÉ:      

 "A aplicação da legislação trabalhista é, pois, condicionada à natureza mesma do serviço público, do que o contratado é mero instrumento de ação. A posição deste é uma posição de agente público e sua relação é relação de serviço publico. Seus atos são atos administrativos, posto possam também ser atos de direito privado, como ocorre com qualquer outro órgão público, em razão de sua competência específica. (...)

"Esta confluência do direito administrativo com o direito trabalhista ressalta, entre nós, nos textos da legislação escrita, como, por exemplo, no art. 13, § 2o. da Lei no. 5.539, de 27.11.1968, que assim dispôs:

"A Justiça do Trabalho aplicará as normas da legislação trabalhista aos professores contratados, nos termos desta lei, dos estatutos universitários e dos regimentos escolares."

"No mesmo sentido, o art. 11 do Decreto – lei no. 464, de 11.2.1969:

"Aos membros do magistério superior, admitidos no regime da legislação trabalhista, a Justiça do Trabalho aplicará também as normas das leis do ensino e dos estatutos e regimentos universitários e escolares"." (11) (grifei)

O art. 13, parágrafos 1o. e 2o. da Lei no. 5.539, de 27.11.1968 assim dispõe:  

 "Art. 13 – (...)

"Parágrafo 1o. – Os professores contratados terão os mesmos direitos e deveres que os ocupantes de cargos de carreira do magistério, no plano didático, no científico e no administrativo.

"Parágrafo 2o. – A Justiça do Trabalho aplicará as normas da legislação trabalhista aos professores contratados, nos termos desta Lei, dos estatutos universitários e dos regimentos escolares."

Ora, a partir da Constituição Federal de 1988 e das Leis nos. 8.112/90 e 8.745/93, a única hipótese constitucional e legalmente permitida de contratação de professores servidores públicos federais é a de contratação temporária, para atender a necessidade de excepcional interesse público, previa e expressamente declaradas pela lei.      

E incorreu em vício de incompetência, por desconhecimento de norma regulamentar dela atributiva a outros agente político e servidores públicos federais.      

Refiro-me ao art. 5o do Decreto no. 1.590, de 10.8.1995, que diz:

"Art. 5o. – Os Ministros de Estado e os dirigentes máximos de autarquias e fundações públicas federais fixarão o horário de funcionamento dos órgãos e entidades sob cuja supervisão se encontrem.

"§ 1o. – Os horários de início e de término da jornada de trabalho e dos intervalos de refeição e descanso, observado o interesse do serviço, deverão ser estabelecidos previamente e adequados às conveniências e às peculiaridades de cada órgão ou entidade, unidade administrativa ou atividade, respeitada a carga horária correspondente aos cargos.

"§ 2o. – O intervalo para refeição não poderá ser inferior a uma hora nem superior a três horas." (grifei)

Na linha do que já havia sido regrado pela norma contida no artigo 1o. do Decreto no. 373, de 23.12.1991, "verbis":

"Art. 1o. – Serão estabelecidos pelo Ministro de Estado e pelos titulares dos órgãos integrantes da Presidência da República, ouvida a Secretaria de Administração Federal, o horário de funcionamento dos órgãos e entidades da Administração direta, autárquica e fundacional sob sua supervisão, bem como a jornada de trabalho dos respectivos servidores."            

Assim, se a legislação em vigor ao tempo da elaboração e da aprovação do referido Parecer estabelecia regime de trabalho aos professores das instituições de ensino superior federal de trinta horas semanais, e se a Lei no. 9.394, de 20.12.1996 – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, em seu art. 67, inciso V, determina que o "período reservado a estudos, planejamento e avaliação" por parte dos "profissionais de educação" será "incluído na carga de trabalho", a outra conclusão não se poderia ter chegado, senão à de que cabia ao Ministro da Educação, e aos dirigentes máximos daquelas instituições, por expressa delegação do Exmo. Sr. Presidente da República, e para o exato cumprimento da LDBEN, a fixação do limite máximo do somatório das jornadas de trabalho dos professores daquelas instituições, e não à Advocacia Geral da União, muito menos por via de – no mínimo -, duvidosa hermenêutica.

Em todo caso, e para além da discussão sobre se, também em benefício do servidor público federal, haveria a obrigatoriedade, por parte da Administração Pública Federal, de cumprir com intervalo de onze horas entre duas jornadas de trabalho, com isto prologando-se para a esfera estatutária norma trabalhista destinada às relações entre empregadores e empregados privados, deve ser lembrado, como fez a Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG, quando do Despacho proferido nos autos do Processo no. 04500.00276/2005-21, que "a dedicação exclusiva, prevista no art. 14 do Decreto no. 94.664, nada mais é do que um regime de trabalho", e que, "quando se fala em regime de dedicação exclusiva, não se está referindo a nenhum outro cargo público específico, mas de um regime de trabalho inerente ao cargo de Professor, seja na universidade, escola técnica ou de ensino fundamental, previsto em legislação específica".      

Ora, se na ótica da Advocacia Geral da União haveria que se ter um limite máximo de carga horária de trabalho passível de ser cumprido eficazmente pelo servidor público federal professor, com isto mantendo-se o bom nível da atuação do órgão ou entidade pública à qual vinculado, a fim de que o professor pudesse recompor-se física e mentalmente entre duas jornadas de trabalho, como justificar-se então o próprio instituto do regime de tempo integral, que sujeita aquele servidor não só "ao mínimo de 40 (quarenta) horas semanais de trabalho" - ou trinta, no caso de professores (art. 7o., § 1o. do Decreto no. 54.061/64)-, mas, também, impõe-lhe a obrigação de ficar, "além do limite estabelecido ou fora do expediente normal do órgão, exclusiva e permanentemente dedicado às atividades em razão das quais está submetido àquele regime", consoante aquele mesmo art. 7o., em seu "caput" do Decreto no. 54.061/64?      

Norma esta que não só foi mantida pelo art. 6o., "caput" do Decreto no. 57.744, de 03.02.1966, mas que ainda contou, em seu parágrafo único, com a imposição de acréscimo de "período de trabalho" "de, no mínimo, 6 (seis) horas semanais", "em se tratando de atividade de magistério".      

Um último detalhe, de ordem fática – contudo, não menos relevante do que os aspectos normativos acima examinados - merece ser salientado.      

É que, ao tempo da prolação do referido Parecer, havia previsão regulamentar dispensando os professores das instituições federais de ensino superior de controle de freqüência.      

Veja-se, assim, e explicitamente, o art. 4o. do Decreto no. 1.867, de 17.4.1996, que deu nova redação ao art. 6o., § 7o. do Decreto no. 1.590, de 1995.     

Transcrevo o referido dispositivo normativo:      

"Art. 4o. – O § 7o. do artigo 6o. do Decreto no. 1.590, de 1995, passa a vigor com a seguinte redação:

"Art. 6o. – (...) § 7o. – São dispensados do controle de freqüência os ocupantes de cargos:.. .e) de Professor da Carreira de Magistério Superior do Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos."            

Como, então, seria possível aferir-se, objetivamente, alguma sobrecarga de jornada de trabalho resultante de acumulação de dois cargos de professor de instituição federal de ensino superior, é coisa que a Advocacia Geral da União não disse.      

E que o controle do somatório da carga de jornada de trabalho deve ser efetivo, real e objetivo não pode haver dúvidas.      

Senão, veja-se o art. 2o. do Decreto no. 97.595, de 29.3.1989, que diz:

"Art. 2o. – A compatibilidade de horários somente será admitida quando houver possibilidade de cumprimento integral da jornada ou do regime de trabalho, em turnos completos, fixados em razão do horário de funcionamento do órgão ou entidade a que o servidor pertencer." (grifei)            

Igual entendimento foi manifestado pela Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG, quando de Despacho proferido em resposta a Consulta feita pelo Ministério das Comunicações, por "fax" recebido em 26.5.2000, sendo Assunto – "Acumulação de Cargos", "verbis":

"(...) 5. Desta forma foi introduzido um novo elemento, a compatibilidade de horário, e neste sentido o Parecer no. GQ – 145, de 16.3.98, é elucidativo enfatizando que é ilícito acumular dois cargos ou empregos públicos de que decorra a sujeição do servidor a regimes de trabalho que perfaçam o total de oitenta horas semanais. É que, o permissivo constitucional condicionou-o somente à compatibilidade horária, e esta é condição objetiva.

"6. A preservação das horas destinadas à locomoção, higiene física e mental, alimentação e repouso do servidor, é condição indispensável, de modo a estabelecer repouso de onze horas, no mínimo, entre duas jornadas, para assegurar a integridade física e mental do servidor." (grifei) 

  Exigir-se, desta forma, apenas dos juízes que acumulem cargo de professor de instituição de ensino superior, e sendo eles, também, profissionais do ensino, mas não fazer igual exigência aos demais professores da mesma instituição de ensino superior, à falta de controle de freqüência, somente por não serem estes, juízes, importará em ofensa manifesta ao princípio da isonomia, ao qual está constitucionalmente vinculada toda a Administração Pública Federal, direta, indireta e fundacional.

É importante chamar a atenção para o fato de que O art. 3o., "caput" da Lei no. 7.596, de 10.04.1987 expressamente assegura "a uniformidade de critérios para ingresso mediante concurso público de provas, ou de provas e títulos" nas Universidades e demais instituições federais de ensino superior.

Sendo claro, outrossim, que o ônus da prova da incompatibilidade de horários em situação de acumulação de cargos constitucionalmente permitida é da Administração Pública Federal, e não do servidor.     

Com razão, portanto, MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS, quando argumenta no sentido de que, se "nem a Constituição Federal, nem a Lei no. 8.112/90, ao tratarem da matéria em seus artigos 118 a 120, ressalvam a impossibilidade de acumulação de cargos em razão da carga horária semanal, apenas estabelecem que os horários devem ser compatíveis", e que, se a "a acumulação de cargos é a possibilidade de duas situações jurídicas do servidor (vínculo) perante o Poder Público, em horários que sejam compatíveis", entendendo-se "por compatíveis", "os horários conciliáveis, aqueles que não prejudiquem a regular prestação do necessário serviço público desempenhado pelo servidor", há que concluir-se que deve prevalecer "a interpretação de que cumprida integralmente a freqüência de trabalho, há compatibilidade de horário". (12)

Por último, há que se recordar a decisão proferida pelo Pleno do Eg. STF, quando do julgamento da ADI no. 3126, Rel. Min. Gilmar Mendes, dec. p. maioria pub. DJU 06.5.2005, quando decidiu-se que os magistrados, autorizados que estão diretamente pela Constituição Federal, podem exercer dois ou mais cargos de magistério, desde que haja "a compatibilização de horários, que se resolve caso a caso", como dito pelo Exmo. Sr. Ministro Presidente Nélson Jobim, quando de decisão liminar, ao final referendada pelo Colegiado maior.

      A jurisprudência ainda não se encontra pacificada a respeito da constitucionalidade e/ou da legalidade do Parecer GQ-145.

      Assim, e a título meramente exemplificativo, veja-se, a favor:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃODE CARGOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE. JORNADA SEMANAL SUPERIOR A 60 (SESSENTA HORAS). AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Trata-se de mandado de segurança atacando ato do Ministro de Estado da Saúde consistente na demissão da impetrante do cargo de enfermeira por acumulação ilícita cargos públicos (com fundamento nos arts. 132, XII, e 133, § 6º, da Lei 8.112/90), em razão de sua jornada semanal de trabalho ultrapassar o limite de 60 horas semanais imposto pelo Parecer GQ-145/98 da AGU e pelo Acórdão 2.242/2007 do TCU. 2. Acertado se mostra o Parecer GQ-145/98 da AGU, eis que a disposição do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal - "é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI" - constitui exceção à regra da não-acumulação; assim, deve ser interpretada de forma restritiva. 3. Ademais, a acumulação remunerada de cargos públicos deve atender ao princípio constitucional da eficiência, na medida em que o profissional da área de saúde precisa estar em boas condições físicas e mentais para bem exercer as suas atribuições, o que certamente depende de adequado descanso no intervalo entre o final de uma jornada de trabalho e o início da outra, o que é impossível em condições de sobrecarga de trabalho. 4. Também merece relevo o entendimento do Tribunal de Contas da União no sentido da coerência do limite de 60 (sessenta) horas semanais - uma vez que cada dia útil comporta onze horas consecutivas de descanso interjornada, dois turnos de seis horas (um para cada cargo), e um intervalo de uma hora entre esses dois turnos (destinado à alimentação e deslocamento) -, fato que certamente não decorre de coincidência, mas da preocupação em se otimizarem os serviços públicos, que dependem de adequado descanso dos servidores públicos. Ora, é limitação que atende ao princípio da eficiência sem esvaziar o conteúdo do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal. 5. No caso dos autos, a jornada semanal de trabalho da impetrante ultrapassa 60 (sessenta) horas semanais, razão pela qual não se afigura o direito líquido e certo afirmado na inicial. 6. Segurança denegada, divergindo da Relatora.”

(MS 19336, STJ, 1ª. Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, dec. p. maioria pub. DJE 14.10.2014)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. LIMINAR INDEFERIDA. DECISÃO MANTIDA. 1. Hipótese na qual a decisão monocrática manteve aferição de 1º grau que indeferiu o pedido de antecipação de tutela, que objetivava a manutenção da agravante no exercício regular de suas funções no Hospital Federal dos Servidores simultaneamente com o cargo exercido junto à Secretaria Municipal de Saúde do Rio de Janeiro, bem como a suspensão do processo administrativo de acumulação ilícita de cargos, até o julgamento final da presente demanda. 2. O Juízo constatou que os dois cargos públicos exercidos pela agravante representam atividade laborativa de 70 horas semanais. A aferição de 1º grau está de acordo com o Parecer GQ nº 145 da Advocacia-Geral da União, que, ao tratar da acumulação remunerada de cargos públicos, determina o limite de 60 horas semanais. 3. Embora tudo deva ser aferido no momento oportuno, e esse ainda não chegou, esta Turma tem decidido a favor do entendimento do agravado. 4. Agravo interno não provido.”

(AG 201202010176303, TRF-2ª. Região, 6ª. Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Guilherme Couto, dec. un. pub. e-DJF2R 07.12.2012)

A favor, adotando o Parecer GQ – 145 como regra de interpretação:

“AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS NÃO COMPROVADA. DECISÃO NÃO TERATOLÓGICA. (...)4. Embora não ostentem poder normativo, o Parecer AGU GQ-145 e o Acórdão 2242/2007 do TCU servem de parâmetro interpretativo, razão pela qual tem sido prestigiados por esta 7ª Turma Especializada. (...)”

(AG 201102010173772, TRF-2ª. Região, 7ª. Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Guilherme Couto, dec. un. pub. e-DJF2R 12.03.2012, p. 355)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. OFENSA AO CONTRADITÓRIO. INEXISTÊNCIA. CUMULAÇÃO DE CARGOS. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA. MAIS DE 60 HORAS SEMANAIS DE TRABALHO. PEDIDO DE DIFERENÇAS ATRASADAS PREJUDICADO. DANO MORAL NÃO INDENIZÁVEL. I -Em julgamento antecipado da lide, não se acolhe alegação de ofensa ao contraditório, se não há demonstração de qualquer prejuízo, nomeadamente quando as partes não controvertem sobre questões de fato. II - O art. 37, XVI, c, da Constituição Federal, com a redação determinada pela Emenda Constitucional nº 34/2001, admite a cumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, exigindo, contudo, compatibilidade de horários. III - Hipótese em que a cumulação de dois cargos de Técnico de Enfermagem implica 70 horas semanais de trabalho. IV - O Parecer GQ-145 da AGU, ao recomendar um limite máximo de 60 horas semanais nos casos de acumulação, estabelece um critério de interpretação normativa pautado na razoabilidade, tendo em vista que a própria Constituição Federal, no capítulo que trata dos direitos sociais dos trabalhadores estabelece, no art. 7º, XIII, que aduração do trabalho normal não pode exceder a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais. Há um limite, portanto, de base constitucional, e que deve servir de orientação ou diretiva para os casos permitidos de acumulação de cargos. V - Presente o Princípio da Harmonização na interpretação das normas constitucionais, há que se atender a outros objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a teor do artigo 3º da Constituição, bastante para também justificar arecusa da pretendida acumulação de cargos, para além dos limites nela fixados, e/ou nas respectivas leis de regência, porquanto, em tema de trabalho e emprego, o serviço público continua um portal de grandes oportunidades, contribuindo, decisivamente, para a ascensão social. VI - Se outros servidores lograram obter nos tribunais a acumulação pretendida, é certo que isto não constitui fundamento para alcançar a reforma da sentença, neste grau de jurisdição. VII - A pretensão à remuneração do período em que a apelante atuou no Hospital dos Servidores do Estado, não recebida em época própria em razão de entrave operacional do SIAPE, resta prejudicada, porque a Administração já providenciou o pagamento. VIII - O dano moral, se efetivamente ocorrido, não decorreu de ato ilícito da ré, que agiu adequadamente ao não admitir acumulação de cargos. IX - Apelação improvida.”

(AC 200651010183747, TRF-2ª. Região, 5ª. Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Nizete Lobato, dec. un. pub. e-DJF2R 02.03.2011)

E em sentido contrário:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. ÁREA DA SAÚDE. ART. 37, XVI, "C", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS OCORRIDA NO CASO CONCRETO. PROVAS NOS AUTOS. ALEGAÇÕES DE OMISSÃO. INEXISTENTES. TENTATIVA DE REDISCUTIR O MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. (...)3. Parte das ventiladas omissões versam (1) sobre ilações que foram afastadas, de forma explícita, pelas provas do processo administrativo (dano à saúde do servidor e prejuízo ao serviço); e (2) pela tentativa de refazer o percurso analítico do desprezo às provas em prol da aplicação do Parecer GQ 145, da AGU. Asprovas dos autos não amparam os temas alegados nos embargos e, ademais, não há tais omissões. 4. Outra alegada omissão versa sobre a tentativa de trazer validade ao Parecer GQ 145, da AGU, no mesmo patamar normativo da lei ordinária, o que é evidentemente descabido, já que se situa - no máximo - equiparado a decreto; o STF rejeitou a restrição meramente normativa ao direito excepcional de acumulação previsto no art. 37, XVI, da Constituição Federal, tão somente pela aplicação de Decreto Estadual. Precedente que se amolda com perfeição ao caso: Recurso Extraordinário 351.905/RJ, Relatora  Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, publicado no DJ em 1º.7.2005, p. 88, Ementário, vol. 2.198-05, p. 831, republicado no DJ de 9.9.2005, p. 63, publicado na LEX-STF, v. 27, n. 322, 2005, p. 299-303. (...)”

(EDMS 19264, STJ, 1ª. Seção, Rel. Min. Humberto Martins, dec. un. pub. DJE 21.10.2013)

“DMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MINISTRO DE ESTADO DA SAÚDE.ACUMULAÇÃO DE CARGOS. DEMISSÃO. VERIFICAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. MERA APLICAÇÃO DO ACÓRDÃO 2242/2007, LAVRADO PELO TCU, E DO PARECER GQ 145/98, EXPEDIDO PELA AGU. VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Cuida-se de impetração efetuada por servidores públicos federais, demitidos por acumulação supostamente ilícita de dois cargos públicos na área de saúde, segundo a qual a Administração Pública tão somente cotejou o quantitativo máximo de horas fixado pelo Acórdão 2242/2007, lavrado pelo TCU, e peloParecer GQ-145, da Advocacia-Geral da União, com o que era laborado pelos servidores. 2. No caso concreto, concluiu a Administração Pública que os impetrantes possuíam jornada superior a 60 horas semanais, o que implicaria em perda de eficiência no serviço público. 3 O Supremo Tribunal Federal examinou a matéria e negou provimento ao recurso extraordinário, do Estado do Rio de Janeiro, que produziu Decreto similar ao Parecer AGU GQ-145, de 3.8.1998, considerando a regulamentação como violadora, aduzindo ser 'regra não prevista' e 'verdadeira norma autônoma' Precedente: Recurso Extraordinário 351.905, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 24.5.2005, publicado no Diário da Justiça de 1º.7.2005, p. 88, Ementário vol. 2.198-05, p. 831, republicação no Diário da Justiça de 9.9.2005, p. 63, publicado na LEX-STF, v. 27, n. 322, 2005, p. 299-303. 4. Cumpre àAdministração Pública comprovar a existência de incompatibilidade de horários em cada caso específico, não bastando tão somente cotejar o somatório de horas trabalhadas com o padrão derivado de um parecer ou mesmo de acórdão do Tribunal de Contas da União. 5. Há direito líquido e certo dos impetrantes, haja vista que a Constituição Federal permite a acumulação de dois cargos públicos na área de saúde (art. 37, XVI, da CF; art. 118, da Lei n. 8.112/90), desde que haja compatibilidade de horários, circunstância comprovada documentalmente neste mandamus. Segurança concedida.”

(MS 19274, STJ, 1ª. Seção, Rel. Min. Humberto Martins, dec. un. pub. DJE 17.09.2013)

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. PROFISSIONAL DE SAÚDE. ART. 37, INCISO XVI, ALÍNEA C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. JORNADA DE TRABALHO. COMPATIBILIDADE. POSSIBILIDADE. PARECER DA ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO. AFASTAMENTO. NOMEAÇÃO TARDIA. DECISÃO JUDICIAL. NÃO GERA DIREITO À INDENIZAÇÃO. AGRAVO RETIDO COM MATÉRIA IDÊNTICA À APELAÇÃO. JULGAMENTO CONJUNTO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. (...)3. A exigência estabelecida no parecer da Advocacia Geral da União (GQ-145), além de não possuir força normativa, não pode ir além do que estabelece a norma constitucional e legal. Precedentes do STJ e desta Corte. 4. Não existe no Texto Constitucional qualquer limitação à jornada de trabalho dos profissionais de saúde, exigindo-se, apenas, a compatibilidade de horários. Eventuais faltas ou abusos, como choque de horários, ausências, irregularidades no serviço prestado, pertencem à esfera do desempenho funcional do servidor, devendo ser devidamente apurados e eventualmente punidos como tal. (...)”

(AC 277889120094013400, TRF-1ª. Região, 5ª. Turma, Rel. Des. Fed. Néviton Guedes, dec. un. pub. e-DJF1 01.09.2014, p. 75)

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS NA ÁREA DA SAÚDE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. POSSIBLIDADE. 1. A Constituição Federal, no art. 37, inciso XVI, "c", autoriza expressamente a acumulação remunerada de cargos públicos ou empregos privativos de profissionais da saúde, desde que haja compatibilidade de horários. 2. Inaplicabilidade do Parecer nº GQ-145, de 30/03/98, porquanto a cumulação de dois cargos públicos aos profissionais de saúde é a estes é assegurada pela Lei Maior. Limitar a sessenta horas ajornada semanal de trabalho a estes profissionais é implementar nova condição para cumulatividade de cargos sem amparo legal. 3. Agravo regimental não provido.”

(AGA 359923720124010000, TRF-1ª. Região, 2ª. Turma, Rel. Juiz Federal Convocado Cleberson José Rocha, dec. un. pub. e-DJF1 12.08.2013, p. 264)

“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS.PROVIMENTO. I. Trata-se de apelação cível interposta em face de sentença proferida em mandado de segurança, com requerimento de liminar, objetivando decisão judicial que garanta cumular os cargos públicos inerentes a profissional de saúde que exerce junto ao Hospital Federal dos Servidores do Estado e junto ao Instiuto Estadual de Cardiologia Aloysio de Castro. II. O art. 37, XVI, c, da Constituição Federal, alterado pela EC n° 34/2001, permite a acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde com profissões regulamentadas, desde que haja compatibilidade de horários. III. Inaplicabilidade do Parecer nº GQ-145, de 30/03/98, porquanto acumulação de dois cargos públicos aos profissionais de saúde é a estes é assegurada pela Lei Maior. Limitar a sessenta horas a jornada semanal de trabalho a estes profissionais é implementar nova condição para cumulatividade de cargos sem amparo legal. IV. Com efeito, na hipótese dos autos, acarga horária semanal que a impetrante pretende cumular perfazem o total de 54 (cinquenta e quatro) horas semanais, as quais podem ser compatibilizadas mediante escala de serviço com a Administração, não havendo, portanto, jornada de trabalho semanal excessiva que possa comprometer a saúde da autorae a própria qualidade do trabalho. V. Não se pode prejudicar a impetrante por mera presunção de que a realização de jornada de trabalho superior a sessenta horas compromete a qualidade do serviço prestado, uma vez que a Administração, ao longo dos dois primeiros anos em que o servidor se encontra investido no cargo público, faz, obrigatoriamente, avaliação especial de seu desempenho, por se tratar de condição para que este venha a adquirir estabilidade no serviço público. Assim, aassiduidade, a disciplina, a capacidade de iniciativa, a produtividade e a responsabilidade do servidor são regularmente avaliadas pela autoridade competente (art. 20 da Lei nº 8.112/90). VI. Apelação e remessa necessária conhecidas e improvidas.”

(APELRE 201151010197900, TRF-2ª. Região, 6ª. Turma Especializada, Rel. Juíza Federal Convocada Carmem Silvia Lima de Arruda, dec. un. pub. e-DJF2R 15.07.2014)

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS DA ÁREA DA SAÚDE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. POSSIBILIDADE. PARECER Nº GQ-145 DA ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO QUE CONSIDERA ILÍCITA A ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS QUE ULTRAPASSEM O LIMIE DE 60 (SESENTA) HORAS SEMANAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O artigo 37, XVI da Constituição Federal considera lícita a acumulação de dois cargos da área da saúde, desde que haja compatibilidade de horários. 2. A Advocacia Geral da União criou restrição não prevista constitucionalmente ao editar o parecer nº CQ-145 limitando a carga horária semanal a 60 (sessenta) horas para ser possível a acumulação de cargos. 3. No caso, lícita a acumulação dos dois cargos de enfermeiro exercidos pelo impetrante, por haver compatibilidade de horários e por respeitar as exigências constitucionais. 4. Remessa oficial e apelação a que se nega provimento.”

(AMS 00037055320054036000, TRF-3ª. Região, 2ª. Turma, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, dec. un. pub. e-DJF3 03.09.2009, p. 106)