2 CONCEITO DE EMPREGADO DOMÉSTICO
Em conformidade com o artigo 1º da Lei nº 5.859/1972, empregado doméstico é "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas" (BRASIL, 1972).
O Projeto de Lei Complementar nº 302/2013 também apresenta, logo em seu artigo 1º, o conceito de empregado doméstico, ipsis litteris:
Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei. (SENADO FEDERAL, 2013)
Todavia, como a tarefa de conceituar institutos jurídicos não cabe ao legislador, mas sim à doutrina, necessário se faz trazer à baila alguns insignes conceitos de empregado doméstico entabulados no campo doutrinário.
Cassar (2014, p. 389) entende que "doméstico é a pessoa física que trabalha de forma pessoal, subordinada, continuada e mediante salário, para outra pessoa física ou família que não explore atividade lucrativa, no âmbito residencial desta".
Na mesma linha de raciocínio, Delgado (2012, p. 369) sustenta que empregado doméstico "é a pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função do âmbito residencial destas".
Ao cotejar os conceitos jurídicos e legais de empregado doméstico, é possível observar algumas semelhanças e diferenças quanto aos elementos fático-jurídicos característicos de uma relação empregatícia celetista.
Um e outro conceito jurídicos assinalam que na relação de emprego doméstica encontram-se os cinco elementos fático-jurídicos inerentes a qualquer outra relação empregatícia, quais sejam: pessoa física, pessoalidade, onerosidade, subordinação e não eventualidade[5]. Os quatro primeiros elementos não possuem qualquer singularidade na relação de emprego doméstica. Já o elemento da não eventualidade, nesse caso, recebe um tratamento jurídico diferenciado, sendo denominado de continuidade[6].
Nessas mesmas definições, ainda é possível verificar a existência de três elementos fático-jurídicos especiais: finalidade não lucrativa dos serviços; apropriação do trabalho somente por pessoa física ou por família; e atividades realizadas em função exclusivamente da esfera residencial dos patrões.
Por outro lado, o conceito legal previsto no artigo 1º da Lei nº 5.859/1972 passa em claro por três dos cinco elementos fático-jurídicos gerais: pessoalidade, subordinação e onerosidade. Abarca somente os elementos gerais da pessoa física e da continuidade e os três elementos especiais. Essa omissão do legislador, talvez proposital na época por haver considerado desnecessário repetir tais elementos na Lei dos Empregados Domésticos, deixou de existir no Projeto de Lei Complementar nº 302/2013, em que é possível encontrar expressamente, na definição de obreiro doméstico apresentada no artigo 1º, os elementos fático-jurídicos gerais da pessoalidade, subordinação e onerosidade.
À vista disso, o vínculo de emprego doméstico, que se apresenta como uma modalidade singular, resta caracterizado pela existência de oito elementos fático-jurídicos, sendo cinco deles gerais (pessoa física, pessoalidade, onerosidade, subordinação e continuidade) e três especiais (finalidade não lucrativa dos serviços, apropriação dos serviços somente por pessoa física ou por família; serviços realizados em função exclusivamente da esfera residencial dos patrões), inerentes somente à relação empregatícia doméstica.
Antes de encerrar esta seção, porém, é válido mencionar o conceito de empregado doméstico elaborado pelo Ministério do Trabalho e Emprego - MTE. Na obra "Trabalho doméstico: direitos e deveres", o MTE (2013, p. 07) define como empregado doméstico "aquele(a) maior de 18 anos que presta serviços de natureza contínua (frequente, constante) e de finalidade não-lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas".
Ressalta-se, aqui, a restrição à contratação de trabalhadores domésticos somente a partir dos dezoito anos de idade. Essa limitação foi reproduzida no parágrafo único do artigo 1º do Projeto de Lei Complementar nº 302/2013 e está em absoluta consonância com as disposições da Convenção nº 182/1999[7], da Organização Internacional do Trabalho - OIT, que trata da proibição das piores formas de trabalho infantil e da ação imediata para sua eliminação, e do Decreto nº 6.481, de 12 de junho de 2008, que regulamenta os artigos 3º, alínea d, e 4º da referida convenção internacional.
2.1 ELEMENTOS FÁTICO-JURÍDICOS GERAIS
Conforme já restou demonstrado na seção anterior, a relação de emprego doméstica é estruturada em torno dos mesmos cinco elementos fático-jurídicos que integram a relação de emprego comum prevista no texto celetista. O componente da não eventualidade, todavia, ostenta uma conformação jurídica peculiar na definição da figura do trabalhador doméstico em razão da opção do legislador pelo uso da expressão "serviços de natureza contínua", presente no artigo 1º da Lei nº 5.859/1972, o que instituiu um entendimento diferente daquele previsto na CLT.
Destarte, quatro elementos fático-jurídicos gerais que caracterizam a relação empregatícia doméstica são exatamente os mesmos encontrados no vínculo de emprego padrão, ou seja, não reclamam alguma explicação típica para a sua devida assimilação. Esses elementos são a prestação do serviço por pessoa física, a pessoalidade, a subordinação (jurídica) e a onerosidade.
No âmbito do Direito do Trabalho, como não poderia deixar de ser, trata-se a execução do trabalho por pessoa física de uma imposição intrínseca a esse ramo jurídico autônomo e especializado, pois os bens jurídicos por ele amparados, como o bem-estar, a integridade física e moral, a saúde, a vida e o lazer do obreiro, não podem ser desfrutados por pessoa jurídica. O fato é que esses bens jurídicos são protegidos, por sua própria natureza, em benefício apenas de pessoas físicas.
Quanto ao empregado, que ocupa o polo ativo do pacto empregatício, a pessoalidade aponta como atributo personalíssimo. Refere-se o elemento em questão a uma obrigação intuitu personae, dotada do caráter da infungibilidade, em que o obreiro não se pode fazer substituir por outrem quando bem entender. Vale ainda enfatizar que nos vínculos de emprego domésticos, em que a fidúcia depositada no trabalhador é ainda maior do que aquela existente nas demais espécies de relação de emprego, a pessoalidade ganha relevo porque a essência da atividade desenvolvida no espaço familiar (residencial) é rigorosamente pessoal.
A subordinação jurídica, que também deve ser visualizada de forma objetiva e não subjetiva nas relações de emprego domésticas, é o componente fático-jurídico que fixa a distinção entre relação de trabalho e relação de emprego e entre esta e relações sociais que predominaram no passado como a escravidão e a servidão.
Enfim, a onerosidade representa a dependência mútua ou a reciprocidade entre as partes (leia-se, empregado e empregador) do contrato bilateral de emprego. À força de trabalho, que detém valor econômico, colocada à disposição do tomador de serviços deve corresponder uma contrapartida econômico-financeira em favor do empregado. Por isso, o obreiro percebe remuneração/salário em troca das tarefas executadas.
2.1.1 Continuidade
O quinto elemento fático-jurídico geral encontrado na relação de emprego doméstica é digno de uma atenção especial. Por uma predileção do legislador pátrio, a expressão "serviços de natureza não eventual", utilizada no artigo 3º do texto consolidado para conceituar o empregado dito "comum", foi substituída pela locução "serviços de natureza contínua" na Lei Especial dos Domésticos, em seu artigo 1º, para definir o empregado doméstico.
Sendo assim, a utilização de termos diferenciados em ambos os diplomas legais para se referir ao mesmo componente fático jurídico causou a emersão de duas consideráveis interpretações na doutrina e na jurisprudência.
A primeira corrente doutrinária, defendida por Martins (2001, p. 135), entende que a distinção entre as expressões é totalmente insignificante. Nesse sentido, a interpretação conferida ao elemento da continuidade (Lei do Trabalho Doméstico) seria igual àquela atribuída ao componente da não eventualidade (CLT). Segundo esse entendimento minoritário, o que realmente importa no desenho do vínculo de emprego doméstico é a imprescindibilidade permanente e duradoura da mão de obra do doméstico, sendo esta verificada pela repetição dos serviços prestados ao longo de todo o pacto empregatício, independentemente da quantidade de vezes por semana ou mês, porém, durante vários meses ou anos (teoria da descontinuidade[8]).
Essa vertente é bastante entusiasmada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, cujo aresto abaixo colaciona-se para exemplificá-la:
DOMÉSTICA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. SERVIÇO DE NATUREZA CONTÍNUA E SERVIÇO DIÁRIO. DISTINÇÃO. Descontinuidade não se confunde com intermitência para os efeitos de incidência da legislação trabalhista. A referência a serviços de natureza contínua, adotada pelo legislador ao esculpir o artigo 1º da Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972, diz respeito à projeção da relação no tempo, ou seja, ao caráter continuado do acordo de vontades (tácito ou expresso), que lhe confere feição de permanência, em contraponto à idéia de eventualidade, que traz em si acepção oposta, de esporadicidade, do que é fortuito, episódico, ocasional,com manifesta carga de incerteza incompatível com o perfil do vínculo de emprego. Desse modo, enquanto elemento tipificador do contrato de emprego, a continuidade a que alude a legislação que regula o trabalho doméstico não pressupõe ativação diária ou ininterrupta e muito menos afasta a possibilidade que, em se tratando de prestação laboral descontínua (não diária), mas sendo contínua a relação, torne-se possível o reconhecimento do liame empregatício. Ademais, a aplicação da pena de confissão à reclamada em audiência, tornou por verdadeiros os fatos articulados na peça inicial, que ademais, foram confirmados pela prova oral, restando patente a existência de vínculo empregatício entre as partes . Recurso da reclamada ao qual se nega provimento. (Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - RO: 14975320115020 SP 20130003580, Relator: Ricardo Artur Costa e Trigueiros, Data de Julgamento: 23/04/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: 03/05/2013)
A segunda corrente, majoritária na doutrina e na jurisprudência, possui entendimento diametralmente oposto à primeira. Para os seus adeptos, a escolha diferenciada de expressões foi intencional, uma vez que a definição de trabalho não eventual presente no artigo 3º do texto obreiro possui afinidade com a atividade empresária, seus objetivos e conveniências de funcionamento. Na contramão, o empregador doméstico não utiliza mão de obra para a obtenção de lucro. Dessa forma, o trabalho contínuo tem ligação com o tempo, a repetição, seguido, sem paralisação.
Delgado (2012, p. 373), refletindo sobre essa teoria, afirma que:
Se a trabalhadora (ou trabalhador) laborar, entretanto, com habitualidade, três ou mais vezes por semana para a mesma pessoa física ou família tomadora, naturalmente já cumprira a metade (ou mais) da duração semanal do trabalho (metade ou mais dos dias de trabalho existentes na semana, excluído o dia de repouso obrigatório). Por isso, considerado esse parâmetro temporal habitual (três ou mais dias por semana), não deve ser considerada descontínua sua prestação de labor, porém juridicamente contínua.
Portanto, de acordo com essa interpretação, a repetição dos serviços domésticos deve ser averiguada por semana, ou seja, é necessário analisar se o obreiro doméstico trabalha pelo menos três dias na semana, por mais de quatro horas diárias, e por período não inferior a um mês. O tempo de vigência total do contrato de emprego precisa ser desconsiderado.
Em recente julgado da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, restou decidido o seguinte sobre a formação do vínculo de emprego doméstico:
VÍNCULO DE EMPREGO. DIARISTA. INEXISTÊNCIA. Impõe-se manter a decisão recorrida que não reconheceu o vínculo de emprego pleiteado pela reclamante, uma vez verificando-se que a obreira laborou, para cada reclamada, apenas dois ou três dias na semana, ativando-se também em outras residências, ante o não preenchimento do requisito da continuidade, previsto no art. 1º da Lei 5.859/72. (Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região - Processo: 0001406-74.2012.5.07.0015, Relator: Emmanuel Teófilo Furtado, Data de Julgamento: 10/07/2013, 1ª Turma, Data de Publicação: 16/07/2013)
No entanto, esse debate jurídico está muito próximo do fim. O Projeto de Lei Complementar nº 302/2013, cuja tramitação no Congresso Nacional já se encontra em fase adiantada, prevê, em seu artigo 1º, o tempo mínimo de trabalho semanal apto a ensejar o vínculo de emprego doméstico, in verbis:
Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei. (SENADO FEDERAL, 2013) (destaque acrescido)
2.2 ELEMENTOS FÁTICO-JURÍDICOS ESPECIAIS
Os elementos fático-jurídicos especiais da relação de empregado doméstico (finalidade não lucrativa do trabalho executado; apropriação dos serviços somente por pessoa física ou por família; e atividades realizadas em função exclusivamente da esfera residencial dos tomadores) fazem jus a uma análise pormenorizada.
2.2.1 Finalidade não lucrativa dos serviços
No que se refere ao primeiro componente fático-jurídico privativo da relação empregatícia doméstica, a legislação especial dessa categoria obreira tem como imperativo que o labor executado pelo doméstico não tenha finalidades e efeitos comerciais ou industriais, devendo, por conseguinte, limitar-se apenas ao proveito pessoal do empregador ou sua família. Isto é, o trabalho doméstico não pode ter a capacidade de gerar lucro para o tomador e nem vantagens para terceiros.
Cassar (2014, p. 397) afirma que "[...] o patrão não pode realizar negócios com o resultado do trabalho do empregado. A energia de trabalho despendida pelo empregado doméstico não pode ter como finalidade o lucro do patrão".
Vale ressaltar que é construída sob a ótica do empregador e não do empregado a concepção de objetivo ou resultado dos serviços prestados. Delgado (2012, p. 375), dissertando sobre o tema, ensina que:
O critério objetivo privilegiado pela lei elabora-se a partir do prisma do empregador, uma vez que — sabe-se — para o empregado todo trabalho efetuado tem evidente conteúdo econômico (a onerosidade, como visto, é elemento fático-jurídico inarredável também da relação empregatícia doméstica). Os serviços prestados não podem constituir fator de produção para aquele (pessoa ou família) que deles se utiliza, embora tenham qualidade econômica para o obreiro.
[...]
Do ponto de vista econômico, pode-se afirmar que o doméstico produz, exclusivamente, valor de uso, jamais valor de troca: trata-se de uma atividade de mero consumo, não produtiva, por isso sem intuito ou conteúdo econômicos para o tomador de serviços.
Isso significa que, caso o tomador comece a utilizar o prestador de serviços para obter qualquer tipo de vantagem econômica, a relação de emprego doméstica restará descaracterizada e, consequentemente, haverá uma alteração na figura do empregado, que deixará de ser doméstico para ser comum. O entendimento jurisprudencial do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região é nesse sentido:
EMPREGADO DOMÉSTICO. FINS LUCRATIVOS. DESCARACTERIZAÇÃO. Nos termos da Lei n. 5.859/72, considera-se empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destes. Assim, comprovados os fins lucrativos na utilização da propriedade em que os serviços eram prestados, resta descaracterizada a relação doméstica, sendo o obreiro empregado celetista. (Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Processo: 00301-2000-511-01-00-0, Relator: Antônio Carlos Areal, Data de Julgamento: 12/02/2003, 5ª Turma, Data de Publicação: 11/04/2003)
Assim sendo, o caseiro de um sítio de lazer de propriedade de seu patrão que, porventura, acumule suas atribuições (domésticas) com a comercialização de produtos, de que espécie sejam, a terceiros, é, na verdade, um empregado comum e não doméstico, pois há geração de lucro para o tomador de serviços.
Salienta-se, por último, que o tipo de trabalho desempenhado pelo obreiro não é um dos componentes fático-jurídicos inerentes ao vínculo de emprego doméstico. Ou seja, o serviço prestado não tem o condão de caracterizar o doméstico. Desse modo, uma faxineira ou uma lavadeira, por exemplo, podem tanto executar suas atividades em âmbito doméstico do empregador como podem servir a um hotel.
2.2.2 Prestação dos serviços à pessoa ou família
O comando legal estabelecido no artigo 1º da Lei nº 5.859/1972 de que, para ser enquadrado como empregado doméstico, os serviços devem ser prestados à pessoa ou à família revela ser inviável que o polo passivo dessa relação jurídica especial seja ocupado por uma pessoa jurídica. O posto de empregador é reservado à pessoa física ou à família.
Sobre essa questão, Cassar (2014, p. 393) faz importantes apontamentos:
Não pode a pessoa jurídica ser a tomadora do serviço doméstico. Portanto, não são considerados domésticos os empregados em atividades assistenciais, beneficentes, comerciais (lavadeira de hotel ou pensão), industriais (cozinheira da fábrica). Também não pode um profissional liberal ser o tomador do serviço doméstico, quando tomar os serviços do trabalhador para sua atividade econômica (faxineira do escritório de um advogado, engenheiro, médico etc.). Mesmo os entes jurídicos especiais, sem personalidade formal, não podem contratar empregados como domésticos, como é o caso da massa falida e do condomínio.
Dessa maneira, este segundo componente fático-jurídico específico faz com que seja indispensável pesquisar para quem o trabalho doméstico está sendo desempenhado. Por isso, a simples circunstância de uma determinada pessoa ocupar o cargo de arrumadeira não é o bastante para incluí-la na categoria dos domésticos. Para tanto, é necessário investigar quem é o seu patrão. Assim, somente evidenciar-se-á a relação de emprego doméstica desde que o tomador seja pessoa física ou família e que não tenha intenção de auferir lucro.
Os comentários de Cassar (2014, p. 395) acerca dos serviços prestados à família são de grande valor para elucidar a matéria:
Quando o serviço é prestado para a família, o real empregador do doméstico é esta. Todavia, como a família não tem personalidade jurídica, a responsabilidade pela assinatura da CTPS ficará a cargo de um dos membros que a compõem. Sendo assim, todos os membros capazes da família, que tomam os serviços do doméstico, são empregadores.
[...]
Todos os membros maiores e capazes da família são coempregadores domésticos e respondem solidariamente pelos encargos trabalhistas, mesmo aqueles que não trabalham.
Em contrapartida, aquela mesma arrumadeira será considerada uma empregada comum ou urbana quando o seu empregador for, por exemplo, uma pousada (pessoa jurídica). Esse entendimento é majoritário no âmbito dos tribunais do trabalho, conforme se pode depreender da ementa exemplificativa abaixo:
TRABALHO DOMÉSTICO - CARACTERIZAÇÃO - IRRELEVÂNCIA DA FUNÇÃO DESEMPENHADA. Nos termos do art. 1º, da Lei n. 5.859/72, o que define o empregado doméstico não é a sua qualificação profissional, mas a circunstância de prestar "serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas". Tendo a autora sido contratada para prestar seus serviços laborais como auxiliar de enfermagem na residência do reclamado, para cuidar de dois idosos, sem fins lucrativos, restou caracterizada a sua condição de empregada doméstica. (Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região - RO: 41901 419/01, Relator: Julio Bernardo do Carmo, 4ª Turma, Data de Publicação: 31/03/2001)
Sublinha-se, ainda, que pode ser empregador doméstico, desde que observados os requisitos da legislação especializada, o grupo unitário de pessoas, como a popular república estudantil, que é formada em virtude de interesses eminentemente pessoais (sem natureza lucrativa). No caso, é o que se dá com a contratação de lavadeiras e faxineiras.
2.2.3 Âmbito residencial da prestação dos serviços
O terceiro e último dos elementos fático-jurídicos especiais encontrados na relação de emprego doméstica faz referência à condição de que os serviços necessitam ser prestados no âmbito residencial do tomador.
A despeito de o artigo 1º do diploma legal que trata da profissão de doméstico prescrever que, para a qualificação do trabalho como doméstico, a atividade tem que ser exercida "no âmbito residencial" da pessoa ou família, essa expressão não pode ser compreendida com demasiada inflexibilidade. Tecnicamente, a locução mais apropriada seria "para o âmbito residencial", pois os serviços domésticos não são apenas aqueles executados dentro da moradia do empregador, mas também os que ocorrem externamente, como no caso do motorista particular.
Nesse sentido, Cassar (2014, p. 398) afirma o seguinte sobre a elaboração do artigo 1º da Lei dos Domésticos:
Há um equívoco na redação contida no art. 1º da Lei nº 5.859.72, quando se refere ao trabalho executado no âmbito residencial do empregador doméstico, pois o trabalho pode ser exclusivamente externo e ser caracterizado como doméstico, como ocorre com o motorista, segurança, o piloto, a acompanhante etc. Melhor teria sido a expressão "para" o âmbito residencial, isto é, é doméstico quem executa serviços para a família, para o âmbito residencial, para o consumo da pessoa física, e não para terceiros.
A locução, então, deve ser interpretada de forma mais abrangente, nos seguintes sentidos: com respeito ao âmbito residencial destas ou para o âmbito residencial destas, ou, ainda, em função do âmbito residencial da pessoa ou família. Essa noção mais ampla engloba o serviço executado pelo doméstico nos sítios, casas ou chácaras de recreio ou veraneio, ou em qualquer outro ambiente que esteja destinado exclusivamente ao lazer do patrão e/ou sua família, posto que se apresentam, na verdade, como uma extensão da residência.
Delgado (2012, p. 378) acrescenta que "o que se considera essencial é que o espaço de trabalho se refira ao interesse pessoal ou familiar, apresentado-se aos sujeitos da relação de emprego em função da dinâmica estritamente pessoal ou familiar do empregador".
Em conformidade com esse posicionamento doutrinário, infere-se que o desempenho do labor doméstico fora ou longe da residência principal do tomador não desfigura essa relação especial de emprego. A jurisprudência majoritária segue esse entendimento, conforme a ementa transcrita infra:
MOTORISTA. EMPREGADO DOMÉSTICO. A atividade de motorista pressupõe o deslocamento do prestador de serviços para atendimento das necessidades pessoais de seu empregador doméstico, inclusive aquelas relacionadas ao deslocamento para o trabalho ou a trabalho, quando não houver “valor de troca”, preservando a característica não comercial ou a utilização da força de trabalho como “valor de uso”. O serviço de levar o empregador a seu local de trabalho e deste para a sua residência no final do dia, por si só, não caracteriza ganho econômico para o empregador. (Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Recurso Ordinário: 0000036-74.2011.5.01.0302, Relatora: Sayonara Grillo Coutinho Leonardo, Data de Julgamento: 13/03/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: 09/04/2013)
