Sumário: 1. Introdução. 2. Família Contemporânea. 3. A União entre pessoas do mesmo sexo. 4. Aspectos gerais da Adoção. 5. Adoção por pares homoafetivos. 6. Considerações finais.
RESUMO: A presente pesquisa visa explanar a adoção por pares homoafetivos, sua possibilidade jurídica, bem como os aspectos psicológicos e sociais. Propõe um estudo sobre o tema a partir do seu surgimento, por meio de uma breve abordagem histórica, do atual conceito de adoção, dos requisitos necessários para tal, dos preceitos legais e, inclusive, das perspectivas positivas desse instituto. Além disso, analisar se a orientação sexual do adotante prejudica o desenvolvimento do adotado, demonstrando que a afetividade é o elo primordial das famílias hodiernas. Evidenciar que o tema em destaque é um fato social, portanto, digno de proteção jurídica. Além do que, o indeferimento da adoção pelo simples fato de ter sido pleiteada por casais homoafetivos afronta, expressamente, os princípios fundamentais constitucionais, principalmente o basilar, o da dignidade da pessoa humana. Assim, preza-se pelo tratamento isonômico legal e social entre os heterossexuais e homossexuais, uma vez que toda pessoa tem o direito pleno de se relacionar afetivamente com quem lhe proporcione bem-estar, independentemente da orientação sexual.
Palavras-chave: Direito de Família, homossexualidade, pares homoafetivos, adoção.
ABSTRACT: This research aims to explain the adoption by homoaffective couples, it’s legal possibility, as well as the psicological and social aspects. Proposes a study about the subject from it’s beginning, through a brief historical approach of the actual concept of adoption, the requirements needed, the legal commandments and the positive perspectives of this institute. Furthermore, analyzes if the sexual orientation of the adopter interferes negatively in the development of the adopted, demonstrating that affection is the main bond of today’s families. Evidences that the subject in question is a social fact, therefore, worthy of legal protection. In addition to, the rejection of adoption by the simple fact of it being pled by homoaffective couples affronts expressly the constitution’s fundamental principles, mainly the primary one, of the dignity of the humam person. Thereby, the heterosexual and homosexual people are treated in a legal and social isonomic path, once every person has the right to relate affectively with whomever provides well being, regardless the sexual orientation.
Key words: Family Law, homosexuality, homoaffective couples, adoption
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo alude às relações interpessoais contemporâneas que necessitam de um posicionamento jurídico. A adoção por casais homoafetivos, embora seja uma realidade social, repercute em polêmica e repúdio, uma vez que se contrapõe aos paradigmas tradicionais de família. Sabe-se que em razão das corriqueiras mutações sociais, novas formas de constituição familiar desabrocharam.
A Constituição Federal vigente, precisamente em seu artigo 226, reputa a família como base de toda a sociedade, mas hodiernamente, um conceito uno de família é inábil, em razão das inúmeras alterações dos padrões sociais.
A família se caracteriza pela união de vínculos sanguíneos e afetivos e nasce naturalmente. Grande parte dos seres humanos, desde os primórdios, preza pela vida em conjunto. No entanto, a família de hoje difere das antepassadas, tendo em vista que não se constitui somente mediante ao matrimônio.
O elemento precursor das entidades familiares é o afeto, portanto, assim como o casamento, a união estável é amparada juridicamente. A concepção de união estável, por sua vez, abriu margem para o reconhecimento da união entre companheiros de mesmo sexo pelo Supremo Tribunal Federal, em 2011, e, com isso, novas questões surgiram, dentre elas a possibilidade de adoção por esses casais.
Nesse sentido, analisa-se a possibilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos, conjuntamente com os aspectos sociais e psicológicos que irão refletir. Por derradeiro, o presente artigo almeja enaltecer a importância jurídica do tema debatido, qual seja, a adoção por pares de mesmo sexo.
2 FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA
Novos modelos familiares estão desabrochando em decorrência das corriqueiras mutações sociais, políticas e econômicas. Nesse sentido, o afeto tem sido um requisito indispensável e valorado juridicamente para o reconhecimento das famílias contemporâneas.
Primeiramente, o termo família remete ao desfecho de um homem e uma mulher, unidos pelo matrimônio, com filhos ou ao menos com intuito de gerar descentes. Entretanto, tal concepção é muito tradicional e, hoje em dia, algumas entidades familiares destoam dessa constituição supracitada, evidenciando a pluralização das famílias. Em virtude disso, as expressões famílias informais, extramatrimoniais e marginais não são mais empregadas, em razão de seu caráter pejorativo (DIAS, 2013, p. 40).
A Constituição Federal de 1988 implementou mudanças significativas na sociedade. Assim, Dias (2013, p. 41) expõe que,
[...] Não é possível elencar a série de modificações introduzidas, mas algumas, por seu maior realce, despontam como exuberância. A supremacia da dignidade da pessoa humana está lastreada no princípio da igualdade e da liberdade, grandes artífices do novo Estado Democrático de Direito que foi implantado no País. Houve o resgate do ser humano como sujeito de direito, assegurando-lhe, de forma ampliada, a consciência da cidadania. O constituinte de 1988 consagrou, como dogma fundamental, antecedendo a todos os princípios, a dignidade da pessoa humana (CF 1º. III), impedindo assim a superposição de qualquer instituição à tutela de seus integrantes. Foram eliminadas injustificáveis diferenciações e discriminações que não mais combinam com uma sociedade democrática livre. O alargamento conceitual das relações interpessoais acabou deitando reflexos na conformação da família, que não possui mais um significado singular [...] (grifo autor).
Destarte, nota-se que a concepção de família constituída somente pelo matrimônio se tornou obsoleta, pois a sociedade, naturalmente, instituiu inúmeras outras maneiras. Assim, cabe ao Estado, por meio de leis, ou em sua ausência, por meio de analogias e costumes regulamentá-las.
Em primeiro momento, a lei não reconhecia relações extramatrimoniais, apenas as advindas do casamento, e, vedava o adultério e o concubinato, assim, a prole havida dessas relações não tinha quaisquer direitos, diferentemente do que o ordenamento jurídico brasileiro vigente estabelece (DIAS, 2009, p. 46);
O não regulamento de vínculos havidos fora do casamento não foi suficiente para impedir que estes eclodissem. O envolvimento afetivo com outrem adverso do cônjuge se tornou corriqueiro e, consequentemente, o Poder Judiciário precisou intervir nesses fatos sociais, já que o Direito precisa escoltar as transformações sociais, embora seja laborioso acompanhar a fugacidade.
Essa espécie de família se tornou habitual e, paulatinamente, aceita pela sociedade e, em decorrência disso, a Constituição Federal a denominou de união estável, “mediante recomendação de promover sua convenção em casamento”. O Código Civil Brasileiro regulamenta essas estruturas familiares, incumbindo aos companheiros direitos e deveres, tais como direitos sucessórios, de alimentos e impondo o regime de bens (DIAS, 2009, p. 49).
De acordo com o entendimento de VENOSA (2008, p. 36-38), fez-se necessária a inclusão da união estável na Constituição e demais leis pertinentes, a fim de protegê-la. Para ser reconhecida, é imprescindível a convivência entre os companheiros, coabitando ou não, contudo, os primeiros direitos concedidos aos companheiros foram os obrigacionais. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que essas relações irradiavam efeitos também no âmbito de Direito de Família.
O casamento e a união estável são institutos discrepantes, enquanto aquele se efetiva por meio da celebração do matrimônio, este, basicamente, por meio do convívio duradouro, continuo e público. Apesar disso, ambos são merecedores da mesma proteção jurídica, pois são, ou ao menos deveriam ser, fomentados pelo afeto, com intenção de filiação, seja através da concepção da prole ou pela adoção.
No que se referem aos direitos matrimonias, há uma discrepância entre essas relações afetivas, pois alguns direitos são concedidos apenas aos cônjuges, como, por exemplo, a ordem de vocação hereditária, o direito real de habitação e a garantia da quarta parte da herança. Dessa forma, nota-se inconstitucionalidade perante as irregularidades de garantias (DIAS, 2013, p. 162).
Assim, Gagliano e Pamplona Filho (2013, p. 424) aludem que a união estável é conceituada “como uma relação afetiva de convivência pública e duradoura entre duas pessoas, do mesmo sexo ou não, com objetivo imediato de constituir família”, todavia, essa concepção abre brecha para o reconhecimento de uniões homoafetivas.
Noutro lanço, a lei estabelece a presença do homem e da mulher para que se constitua a união estável, no entanto, Maria Berenice Dias (2009, p. 42) evidencia que isso não significa que não seja reconhecida como entidade familiar a relação de pessoas do mesmo sexo instituídas pelo afeto, as quais são denominadas de uniões homoafetivas. E, diante desse reconhecimento, o que se almeja é aceitação dos homossexuais perante a sociedade, a fim de proporcionar a felicidade desses casais evitando a discriminação.
Embora a relação entre pessoas do mesmo sexo seja costumeira, o ordenamento jurídico só prevê, expressamente, proteção aos companheiros heterossexuais. Em contrapartida, encontram-se indícios de preconceito, porquanto, fere o princípio da dignidade da pessoa humana. Além disso, a Lei Suprema protege a isonomia, assim, o ser humano tem o direito de se relacionar com quem lhe proporcione afago e afeto, sem qualquer discrepância jurídica, social e política.
Em suma, é necessário enfrentar esses fenômenos sociais livre de preconceito, pois, “a homossexualidade não é uma doença e nem uma opção livre”, assim, a discriminação não erradicaria essas relações Não obstante, aumentam-se decisões judicias que acoplam consequências jurídicas a essas relações, entretanto, o reconhecimento das uniões de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar implicará em: direito real de habitação, partilha de bens e por fim, direitos sucessórios (DIAS, 2009, P. 48).
3 A UNIÃO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO
A união homoafetiva rompe com as tradições sociais, especialmente nos países em que o catolicismo é a religião predominante, como acontece no Brasil. Para a Lei Suprema e a Igreja Católica é primordial a presença de sexos opostos para a formalização da união, uma vez que a finalidade do casamento é constituir família e gerar descendentes, por outro lado, é imprescindível a vontade das partes envolvidas.
Por outro lado, de acordo com o entendimento de Czajkowski (1999, p. 222) alguns operadores do Direito sustentavam que a união homossexual, embora estável, não caracterizava uma entidade familiar, pois os companheiros estariam impossibilitados de perpetuarem a espécie. Além disso, alegavam que
A união entre um homem e uma mulher pode ser, pelo menos potencialmente, uma família, porque o homem assume o papel de pai e a mulher o de mãe, em face dos filhos. Parceiros do mesmo sexo, dois homens ou duas mulheres, jamais oferecem esta conjunção de pai e mãe, em toda a complexidade psicológica que tais papéis distintos envolvem. Como argumento secundário, a união de duas pessoas do mesmo sexo não forma família porque, primeiramente, é da essência do casamento – modo tradicional e jurídico de constituir família – dualidade de sexos. Em segundo lugar porque, mesmo as uniões livres e estáveis consagradas pela Constituição como entidades familiares, são constituídas necessariamente por um homem e uma mulher (art. 226, § 3º) [...].
Nesse mesmo sentido, com aplicação da Súmula 380, o STF entende que “haveria na união homoafetiva uma mera sociedade de fato”, valendo-se do argumento de que a Constituição Federal e o Código Civil Brasileiro exigem sexos distintos para constituir a união. Outrossim, há uma corrente minoritária que resguarda a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, sendo defendida por Maria Berenice Dias (TARTUCE; SIMÃO, 2007, p. 271-272)..
Dias (2000, p.56) sustenta que não há razões para não considerar a união homoafetiva como entidade familiar, pois a procriação deixou de ser a essência de um relacionamento. As uniões, sejam elas homossexuais ou heterossexuais, são acondicionadas pelo afeto, portanto, a orientação sexual não interferirá na formação da entidade familiar, sendo que o fato determinante é a felicidade, não obstante, ter filhos é uma opção do casal e não uma obrigação.
Por fim, recentemente, o Supremo Tribunal Federal aprovou a União entre pessoas do mesmo sexo e, venturosamente, tal decisão tem efeito erga omnes e caráter vinculante. Hodiernamente o número de casais homoafetivos é significativo, portanto, essa decisão acatou os interesses de um grupo social e assegurou seus direitos, por outro lado, esse julgado não trouxe mudanças significativas, apenas legalizou o que já existia.[3]
Deita feita, conclui-se que, em meio de tantas polêmicas e discussões, a união homoafetiva é merecedora de reconhecimento assim como qualquer outra relação fomentada por vínculos afetivos. A própria Constituição Federal, que de acordo com a pirâmide de Kelsen é a Lei Maior e todas as outras leis lhes estão subordinadas, protege o direito à liberdade e eleva-o ao status de cláusula pétrea. Portanto, em prol dos ditames constitucionais, todos os cidadãos são iguais perante a lei, independentemente da orientação sexual.
4 ASPECTOS GERAIS DA ADOÇÃO
Com dito anteriormente, a família é o alicerce da sociedade, pois quando nascemos, automaticamente, somos integrantes de uma entidade familiar efetivada pelos laços sanguíneos, em que pese na ausência desses laços, subsiste a possibilidade de constituir família através do instituto da adoção.[4]
A adoção, em primeiro momento, nos leva a crer ser um instituto da era moderna, de fato, a mídia, nos últimos tempos, tem se atido a essa forma de filiação, a fim de instigar esse ato de caráter humanitário. É de suma relevância que a sociedade presencie esse fato com o propósito de torná-lo corriqueiro e, portanto, isento de preconceito e discriminação.
Por outro lado, esse instituto existe desde os primórdios, no Brasil, por exemplo, “a adoção, como forma constitutiva do vínculo de filiação, teve evolução história bastante peculiar. O instituto era utilizado na Antiguidade como forma de perpetuar o culto doméstico”. Além disso, os gregos e os hebreus, como exposto na Bíblia, também se valiam desse mecanismo, pois o término da família era encarado como uma “desgraça”, em que pese foi na Roma que a adoção eclodiu (VENOSA, 2008, p. 63).
É válido elucidar que foram os gregos que elencaram a ideia fundamental e hodierna da adoção, seja ela, imitar os vínculos biológicos, ademais, previam a possibilidade de o adotado herdar os bens do falecido, contudo, a sucessão só era admitida ao sexo masculino (VENOSA, 2008, p. 64).
Antigamente o instituto da adoção não estava disciplinado no ordenamento jurídico brasileiro, mas as Ordenações Filipinas permitiram a utilização desse meio de filiação e os juízes utilizavam o Direito romano para suprir as lacunas legais. Em que pese o Código Civil de 1916 só permitia a adoção àquelas pessoas que não poderiam gerar filhos biológicos e aos maiores de 50 anos, pois se presumia a impossibilidade de ter ou vir a ter prole legítima (GONÇALVES, 2009, p.343).
As primeiras experiências em torno desse instituto na legislação brasileira mantinha o vínculo do adotado com a sua família de origem, por sua vez isso inibia a prática da adoção. Por consequência, as mulheres se valiam do método da adoção à brasileira, ou seja, registram filhos de outrem como se lhes fossem biológicos, contudo, essa prática contraria os ditames legais (PEREIRA, 2008, p. 345).
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 a adoção passou a ser efetivada por meio de sentença judicial e com o registro de nascimento, dado fato, o adotado assume o status de filho, tendo os mesmos direitos que os havidos no matrimônio, como entabulado no art. 227, § 6º, da Constituição (LÔBO, 2011, p. 272).
Noutro lanço, Gonçalves (2007, p. 330) entende que “adoção é o ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho, pessoa a ele estranha”. Não obstante, o princípio do melhor interesse da criança deve ser enaltecido, uma vez que só será consumada a adoção caso seja proporcionado benesses ao adotado, com supedâneo no artigo 1.625, do Código Civil e artigo 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Nesse mesmo diapasão, a adoção é um ato jurídico que depende da ratificação judicial, ademais, é o meio pelo qual constituiu uma filiação, opcional, baseada na vontade de amar e ser amado. A partir do momento da efetivação da adoção, a criança assume o status de filho, sem qualquer discriminação frente aos demais havidos de vínculos biológicos (DIAS, 2009, p. 434).
Com a promulgação da Lei n. 12.010/2009 a adoção passou a ser regulamentada por lei especial (ECA), assim, a afetividade e a convivência receberam sua relevância jurídica. No entanto, a adoção é uma forma artificial de proporcionar isso à criança e ao adolescente, com o intuito de imitar a filiação biológica, cujo relacionamento é pautado na afetividade.
A partir da lei supramencionada, já não é mais possível à adoção consensual em cartório, pois a decisão judicial passou a ser imprescindível para sua oficialização. Todavia, hoje há um Cadastro Nacional de Adoção, o qual tem a pretensão de auxiliar os juízes nos procedimentos judiciais das Varas da Infância e da Juventude, determinado pelo Conselho Nacional de Justiça e coibir possíveis fraudes (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2013, p. 665).
É válido mencionar que com a Lei de Adoção possibilitou ao adotado o direito de conhecer sua família biológica e ter contato com o processo de adoção, por outro lado, “os grupos de irmãos devem ser colocados sob adoção, tutela ou guarda na mesma família substituta”. Ainda assim, são considerados legitimados para adotar “todas as pessoas civilmente capazes, isto é, as que tenham idade superior a 18 anos, de qualquer estado civil”, em prol do princípio da paternidade responsável (LÔBO, 2011, p. 227).
Por outro lado, estão impossibilitados de adotar, embora maiores, aqueles que não tiverem discernimento para tal, ou não puderem expressar sua vontade, por consequência, os ébrios habituais e os excepcionais não podem se valer desse instituto, vez que não se encontram aptos a cumprir com a finalidade social da adoção (LÔBO, 2011, p. 228).
O ECA exige uma diferença de idade de 16 anos entre o adotado e o adotante, pois esse é, normalmente, o lapso temporal mínimo entre os biológicos. Nesse sentido, o STF entende que isso não é uma concepção absoluta, pois poderá ser flexibilizada em razão do princípio do melhor interessa da criança e do adolescente. Além disso, a legislação não autoriza a adoção por irmãos, pois já se evidencia relação de parentesco entre eles, todavia, parentes colaterais de terceiro grau são aptos para tal (LÔBO, 2011, p. 228).
Os preenchimentos desses requisitos não são suficientes, faz-se necessária a possibilidade de o adotante proporcionar uma vida digna ao adotado, contudo, o estágio de convivência é altamente relevante ao processo de adoção, pois é o momento de adaptação do adotado ao novo ambiente familiar e que faz nascer a vontade de ser adotado (LÔBO, 2011, p. 230).
Ao se tratar desse estágio de convivência, Venosa (2011, p. 278) expõe que o juiz irá fixar um prazo para esse estágio, no entanto, ele poderá ser dispensado se o adotado não tiver um ano de vida, ou se a criança já estiver convivendo com o adotado tempo razoável para ser analisado o vínculo e a afetividade entre eles.
Ainda assim, a adoção não pode ser presumida, faz-se necessário o consentimento ao menos dos representantes legal, preferencialmente dos pais, pois haverá uma transferência definitiva de família. Quando a criança ou adolescente estiver sobre o pátrio poder dos pais biológico, é imprescindível a anuência de ambos, lembrando que o assentimento dos pais ou representantes legais do adotado poderá ser revogado até transitada em julgada a sentença judicial, como exposto por Lôbo (2011, p. 281).
Insta informar que “a lei brasileira (art. 42, § 2º, do ECA) proíbe que a mesma pessoa seja adotada por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher ou companheiros de união estável”. Nesse diapasão, as uniões homossexuais encontram barreiras sociais, as quais advertem que a adoção deve imitar o padrão familiar, com a presença paterna e materna, a fim de proporcionar um desenvolvimento saudável ao adotado. Em que pese esse argumento é vazio, como será explanado no próximo capítulo (LÔBO, 2011, p. 284).
Como já frisado, a adoção se efetiva por meio da intervenção judicial, no entanto, é necessário, além do Cadastro Nacional de Adoção, estar habilitado para tal. Dias (2013, p. 521) aduz que “o procedimento para a habilitação à adoção é de jurisdição voluntária. A competência é da Vara da Infância e da Juventude, onde deve o candidato à adoção comparecer” e, embora a habilitação seja singular, o companheiro ou o cônjuge deve assentir.
A fim de verificar a benevolência do ato praticado pelo adotante, ele deve anexar junto à petição inicial alguns documentos, tais como: “comprovante de renda e de domicílio; atestado de sanidade física e mental; certidão de antecedentes criminais e negativa de distribuição cível (ECA 197-A)”. Não obstante, os candidatos á adoção devem frequentar cursos psico-sociais oferecidos, com o propósito de promover o convívio com as crianças e adolescentes que estão à espera de um lar (DIAS, 2013, p. 520).
Posto isso, na concepção de Lôbo (2011, p. 288) o magistrado fará uma averiguação sobre as benesses trazidas ao adotando, ou seja, analisará a afinidade entre adotante e adotando, além do ambiente familiar futuro. Esse é o momento primordial para a efetivação da adoção e o juiz vai se ater à essa fundamentação para proferir a sentença, levando em conta o princípio da dignidade humana cumulado com o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.
Ainda assim, depois de transitada em julgada a sentença que formaliza a adoção com efeito constitutivo, faz-se mister inscrevê-la no registro civil por meio de mandado, com intuito de promover a integração do adotado na nova família. Contudo, além dos efeitos pessoais, a adoção gera efeitos patrimoniais, portanto, os alimentos são devidos e os direitos sucessórios assegurados.[5]
Noutro lanço, a adoção no Brasil é morosa e uma das razões mais evidentes é a preferencia do adotando pelo adotante, a opção mais almejada é por bebês até dois anos de cor branca. No entanto, a destituição do poder familiar também se perfaz num empecilho da efetivação do instituto, além disso, em média, o processo de adoção dura no mínimo um ano (CHAVES, 1994, p. 24).
A burocracia desestimula a adoção no Brasil, o cadastro, estágio de convivência, enfim, o processo judicial delonga a efetivação do melhor interesse da criança, todavia, retrocedem a convivência do adotado com a nova família. Em contrapartida, o Estado alega preocupação com a criança abandonada, por isso age com cautela e, portanto, os requisitos não são meramente protelatórios.[6]
Em suma, esse instituto tem a pretensão de erradicar o problema social das crianças e adolescentes, amenizando o número deles que vivem nas ruas em condições degradantes. Contudo, a adoção tem caráter humanitário, uma vez que disponibiliza família para os desamparados e, consequentemente, filhos para os impossibilitados de concebê-los.[7]
5 ADOÇAO POR PARES HOMOAFETIVOS
A adoção por casais homoafetivos tem fundamento nos princípios constitucionais, em especial no da dignidade da pessoa humana, isonomia, melhor interesse da criança e do adolescente e, consequentemente, da afetividade. Como se pode notar, a afetividade é o elemento principal para preservação da família, outrossim, esse é um tema eivado de polêmicas e divergências doutrinárias.
A união entre pessoas de mesmo sexo encontrou resistências quanto à inserção no contexto familiar. Gama (2007, p. 201) relata que
A relação de convívio de duas pessoas do mesmo sexo encontra diversas resistências quando se trata de querer inserirem-las no contexto familiar, partindo da psicologia algumas questões a serem resolvidas, a natureza do vínculo afetivo, o objetivo da união homossexual [...]. A impossibilidade biológica de gerar filhos abre as portas da adoção como meio de formar um agrupamento familiar, chegando até a contribuir com a superação de alguns problemas gerados pela paternidade irresponsável ou orfandade. Por outro lado, algumas barreiras parecem intransponíveis, como a necessidade das duas figuras na direção da família, quais sejam o pai como símbolo de masculinidade e a mãe expressando uma imagem de brandura.
A prática do homossexualismo acontece desde os primórdios, no entanto, somente nos dias atuais “deixou de ser um assunto proibido, embora ainda esteja permeada de preconceitos sociais”. O vocábulo homossexual nos remete à ideia de semelhança, todavia, essa concepção também sofreu mutações. Em 1985, a homossexualidade era tida como uma doença, já em 1995, “o sufixo “ismo”, que significa doença, foi substituído pelo sufixo “dade”, que significa modo de ser”, a fim de minimizar o sentido pejorativo da expressão.[8]
A homossexualidade se expandiu na Grécia, o homem deveria ser ativo, independentemente do sexo do companheiro, essa propagação se deu em conta das Olimpíadas, pois os atletas competiam nus e a presença feminina era banida desses eventos. Noutro lanço, a partir da década de 90, o tema debatido passou a ser uma realidade social latente (MATOS, 2004, p. 4)
Com o desabrochar da homossexualidade, as discriminações, criminalizações, agressões, físicas e morais se tornam presentes e “a força do estigma social, por vezes, é trazida em lesões corporais e homicídios”, como debatido por Matos (2004, p. 4). Ainda assim, Giddens (1993, p. 23-24) sustenta que, ainda hoje, a união entre pessoas do mesmo sexo “continua a ser encarada como uma perversão”.
Em decorrência da maximização das relações homoafetivas, fez-se necessário um posicionamento legal e jurisprudencial a respeito dessa realidade social. Todavia, em meados de 1999, foi elaborado um Projeto de Lei, apresentado por Marta Suplicy, que almejava a legalização dessas uniões (CZAJKOWSKI, 1998, p. 218).
Noutro lanço, é sumamente válido recrutar que a grande massa populacional é heterossexual, contudo, o preconceito se efetiva ao passo que elucidam o homossexualismo como algo não natural e excêntrico. Não obstante, em razão da frágil e precária segurança pública, os homossexuais são constantemente perseguidos pelos homobóficos (VECCHIATTI, 2013, p. 3).
Segundo Vecchiatti (2013, p. 5), o machismo é o berço da homofobia, a qual consiste na hostilidade violenta aos homossexuais, tanto psicológica como social. Desta feita, “a negação do casamento civil, da união estável e da adoção conjunta a casais homoafetivos implica inegavelmente uma forma de homofobia [...]” e embora o Estado seja condescendente aos homossexuais, não os respeita, ao passo que possuem um respaldo jurídico distintos dos casais heterossexuais.
Em contraponto, o ordenamento jurídico brasileiro vigente não impede a adoção, explicitamente, por esses referidos casais, além disso, o Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, a lei especial que regulamenta este instituto, não trata a orientação sexual do adotante como um requisito da adoção.
Assim, é imprescindível que em um Estado Democrático de Direito se tenha o reconhecimento jurídico e social dessas famílias, no entanto, isso não é suficiente. Pois, a fim de se concretizar a felicidade desses casais, faz-se vital o deferimento da adoção aos homossexuais, desde que preencham os requisitos estabelecidos em lei.
Como dito, há lacunas na lei quanto às relações homoafetivas, desta feita, “o Supremo Tribunal Federal julgou procedentes a ADF 132 e a ADI 4.277”, com o intuito de estender a aplicação do artigo 1.723, do Código Civil, as uniões fomentadas por pessoas do mesmo sexo, ou seja, proporcionar o seu reconhecimento. Em contraposto, Vecchiatti (2012, p. 386) demonstra que
Os opositores ao reconhecimento da possibilidade jurídica do casamento civil homoafetivo e da união estável homoafetiva por vezes alegam que uma interpretação nesse sentido, ainda que fundada na isonomia e na dignidade humana, direitos humanos fundamentais e normas constitucionais originárias de eficácia plena que são, implicaria na “subversão” do atual sistema jurídico pátrio, que exigiria, a seu ver, a heterossexualidade como “condição” de ditos regimes jurídicos. Todavia, este posicionamento é muito estranho. Afinal, a interpretação de quaisquer normas deve ser feita em conformidade com a Constituição, pois ela é a lei das leis, devendo toda lei infraconstitucional (como o Código Civil) respeitá-la.
Por amparo constitucional não cabe represália contra os homossexuais. Embora o Código Civil estabeleça que o casamento é um contrato entre o homem e a mulher, a Lei Maior veda discriminação e preconceito, consagrando a igualdade de todos. Desta feita, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul se valeu dessa fundamentação em julgado para deferir a adoção, ao passo que os homossexuais têm direito à felicidade assim como os heterossexuais.[9]
Nahas (2008, p. 135) traz à baila que os indivíduos tem o direito à sexualidade, em prol do princípio constitucional da isonomia e da dignidade da pessoa humana. A Lei Maria da Penha deu respaldo ao reconhecimento das uniões homoafetivas, uma vez que seu artigo 2º faz menção às famílias homossexuais.
As relações homoafetivas, assim como as heteroafetivas, são fomentadas pelo amor e, quando reconhecidas juridicamente, valem-se dos mesmos direitos que estas. Deita feita, embora a adoção por casais de mesmo sexo ainda seja tormentosa no Brasil, esses casais, assim como os demais, são dignos da filiação.
A negativa da adoção por casais homoafetivos caracteriza discriminação, além de obstar a criança de ter uma família que lhe propicie uma vida digna, sendo que a adoção é um direito de todos, independentemente da orientação sexual. Como não há lei que impeça a adoção por esses casais e é válido se ater à premissa de que a adoção será deferida quando proporcionar benesses ao adotando, conforme artigo 43, do ECA (DIAS, 2000, p. 56).
O magistrado, a fim de proteger o infante, deve fazer uma análise prévia das circunstâncias sociais, morais e psicológicas dos adotantes, em prol do bem-estar da criança ou adolescente. Somente avaliando o caso concreto será possível definir se a adoção é viável ou não, contudo, a orientação sexual dos adotantes não deve influenciar a decisão (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2013, p. 505).
Toda a criança ou adolescente tem direito a ter um lar, assim como toda a pessoa tem direito à paternidade. Logo, desde que presente os requisitos necessários para a formalização da adoção, não há razão legítima para impedir que casais homoafetivos se valham desse instituto.
Por outro lado, é preciso se ater aos aspectos psicológicos que a adoção homoafetiva pode desencadear. Em meados do século V, a psicologia considerava o homossexualismo como uma perturbação mental, porém, nem mesmo Freud, pai da psicanálise, afirmava ser uma enfermidade (DIAS, 2000, p. 37-39)
Primeiramente, pelo fato da homossexualidade não ser uma opção, a frustação se inicia quando a pessoa, independentemente da idade, percebe que se sente atraído por pessoas de mesmo sexo e logo prevê o ostracismo social que terá de enfrentar (DIAS, 2000, p. 41).
A maioria da população crê que a adoção por casais de mesmo sexo afetaria o desenvolvimento sadio da criança, ou seja, por influxo dos pais, o adotado se tornaria homossexual. Por outro lado, é pertinente informar que a Organização Mundial da Saúde emprega a homossexualidade como “uma das livres manifestações da sexualidade humana”, todavia, a homossexualidade é tão natural como a heterossexualidade (VECCHIATTI, 2012. p. 503).
Nessa toada, calha trazer à baila que, em 4 de julho de 2013, a Ordem dos Psicólogos (OP) aprovou a adoção por casais homoafetivos, sustentando que a orientação sexual dos adotantes não influencia o desenvolvimento da criança. Segundo investigações psicológicas e psiquiátricas o desenvolvimento saudável está relacionado com a qualidade do relacionamento entre os pais e o infante.[10]
A fim de corroborar com o explanado acima, a psicologia assegura que o desenvolvimento da criança depende dos bons cuidados e não da sexualidade dos pais, por outro lado, o adotado enfrenta traumas psicológicos anteriores à adoção que podem influenciar no desenvolvimento emocional do mesmo.
Por ilação, as argumentações contrárias que se valem do propósito de que os filhos de homossexuais se tornariam homossexuais são vazia e meramente discriminatórias. Basta analisar casos concretos corriqueiros, homossexuais normalmente são filhos de heterossexuais, ainda assim, é previsível que a criança ou adolescente adotado por casais de mesmo sexo será alvo de “piadas”, porém não necessariamente em razão de possuírem dois mães ou dois pais, vez que tudo que foge do padrão é motivo de discriminação, por exemplo: ser gordinho (a).
A bem da verdade, Girardi (2005, p. 131) aduz que a visão ostensiva da sociedade diante dessa adoção está fundada no preconceito e não nos problemas psicológicos que a criança poderia vir a desencadear. À vista disso, o maior problema da adoção por casais homoafetivos ainda é a discriminação social, contudo, é imprescindível a atuação jurídica para erradicar a aversão a esses casais e, consequentemente, incitar a inclusão social.
Em síntese, fica vetado qualquer indício de discriminação, em prol do princípio da dignidade da pessoa humana, e restringir adoção por casais homoafetivos, além de violar os direitos fundamentais, privaria os infantes abandonados de um lar afetuoso. Desse modo, é necessário romper com as barreiras preconceituosas da sociedade, com o intuito de evitar que tais crianças sofram maus tratos de suas famílias biológicas e possam ser respeitadas de forma adequada para seu desenvolvimento.[11]
Por outro lado, a ausência de lei que regulamente a adoção por esses casais desencadeia a discrepância doutrinária e jurisprudencial. A decisão, em 2011, do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a união estável entre pessoas do mesmo sexo deu brecha para que outros direitos homossexuais sejam pleiteados e reconhecidos.
Derradeiramente, a fim de corroborar com o que foi dito, diante de tantas discussões, está em trâmite, no Congresso Nacional, o Projeto de Lei n. 2.285/2007 – Estatuto das Famílias, cujo prevê atualizações no sistema jurídico brasileiro. A união entre pessoas de mesmo sexo será reconhecida expressamente no Estatuto das Famílias, especificamente no artigo 68, ademais, terá um capítulo próprio que regulamentará essa realidade social latente. Ainda assim, é mister recrutar que os direitos dos homossexuais serão equânimes aos dos heterossexuais, inclusive, direito à adoção (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2013. p. 504).
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A homoafetividade sofre preconceitos desde os primórdios, por razões sociais, culturais e religiosas, uma vez que estás concebiam o casamento como um meio de procriação. No entanto, a relação entre pessoas do mesmo sexo é uma realidade cada vez mais latente, ou seja, essa orientação afetiva está se expandindo paulatinamente.
Cabe ressaltar que a família contemporânea resulta de laços amorosos e, assim, independe da existência de filhos biológicos e da capacidade de procriação dos companheiros. Hodiernamente, já se tem o reconhecimento da união entre pares homoafetivos, inclusive, valem-se dos mesmos direitos que os heterossexuais.
O reconhecimento dessa nova espécie de família pressupõe uma evolução jurídica, social e moral, ao passo que enaltece uma realidade reprimida, dessa forma, em face de um Estado Democrático de Direito, é inadmissível qualquer discriminação perante a orientação sexual do indivíduo.
Os casais homoafetivos, por analogia, têm o direito à adoção e os infantes têm o direito a um lar apto a proporcioná-los bem-estar e desenvolvimento com amor, solidariedade e respeito. No entanto, em razão dos empecilhos jurídicos, é vasto o número de crianças abandonadas à espera de uma família.
Ainda que haja preconceito, a adoção por pares de mesmo sexo é um fato social e o indeferimento do pleito acarretaria prejuízo tanto aos infantes como aos casais, vez que aqueles estariam privados de um lar e uma criação digna, livre de marginalidades, e estes de alcançar a felicidade completa.
Por sua vez, o presente trabalho logrou demonstrar que é vazia a argumentação no sentido de que a adoção trará somente malefícios ao adotado. Ao contrário, muitos são os benefícios, pois o que deve se levar em consideração é que a adoção é um ato de amor, ou seja, há um casal (independente da orientação sexual) disposto a dar afeto e cuidados a uma criança que tanto sofre pela sua ausência.
A orientação sexual do adotante não influencia no desenvolvimento do adotado, pois a maioria dos homossexuais são frutos de casais heterossexuais e, se seguissem a argumentação opressora se relacionariam, necessariamente, com pessoas de sexo oposto. Assim, basta o casal homossexual preencher os mesmos requisitos que o heterossexual para formalizar a adoção.
Segundo estudos psicológicos, o casal adotante de sexo homogêneo, depois de regularizar a adoção, deve se ater a importância de exercer tanto o papel materno quanto o paterno na criação do adotado. Além disso, é conveniente que o casal heterossexual deixe de tratar essa questão como um tabu social, já que é fato que os filhos desse casal irão conviver com os filhos de um casal homoafetivo.
A adoção por pares homoafetivos é uma realidade social, portanto, a sociedade terá de se habituar, embora seja um trabalho árduo, como foi para serem reconhecidas as uniões homoafetivas. No entanto, é válido esperar o tempo necessário para a adaptação social, pois trará benesses às crianças e aos adolescentes, bem como aos casais que almejam a filiação.
Derradeiramente, o preconceito jurídico é inconstitucional, ao passo que a legislação ignora essa realidade social e, consequentemente, veda alguns direitos que, supostamente, estariam garantidos a todos os cidadãos. Além disso, o temor à rejeição impulsiona os operadores do Direito a se posicionarem contra a adoção por casais homoafetivos. Felizmente, já existe julgados que favorecem a adoção por esses casais, o que significa que esse fato já está, gradativamente, sendo reconhecido juridicamente.
REFERÊNCIAS
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[4] CIPRIANO, Ana Paula. Adoção: as modificações trazidas pela Lei nº 12.010/2009. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3365, set.2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/22630/adocao-as-modificacoes-trazidas-pela-lei-n-12-010-2009>. Acesso em: 20 fev. 2014.
[5] CIPRIANO, Ana Paula. Adoção: as modificações trazidas pela Lei nº 12.010/2009. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3365, set.2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/22630/adocao-as-modificacoes-trazidas-pela-lei-n-12-010-2009>. Acesso em: 10 mar. 2014.
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[8] MASCOTTE, Larissa. União estável homoafetiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2199, jul.2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/13116/uniao-estavel-homoafetiva>. Acesso em: 12 mar. 2013.
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[10] DN PORTUGAL. Psicólogos aprovam co-adoção por casais homossexuais. Disponível em: <http://www.dn.pt/inicio/portugal/interior.aspx?content_id=3307942>. Acesso em: 12 mar. 2014.
[10] HOMOPATER. Reflexões sobre adoção por homossexuais. Disponível em: <http://homopater.blogspot.com.br/2011/02/reflexoes-sobre-adocao-por-homossexuais.html>. Acesso em: 12 mar. 2014
[11] MONTE, Hávilla A.; OLIVEIRA, Thaís F. Adoção por casais homoafetivos. A nova família e suas possibilidades jurídicas. Jus Navigandi. Teresina, ano 16, n. 2996, set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/19993/adocao-por-casais-homoafetivos/2>. Acesso em: 13 mar. 2014.
