O Código de Defesa do Consumidor – Lei 8078/90 é ainda considerado recente e sua aplicação, mormente nas relações bancárias, ainda é discutida no Poder Judiciário.

 

RESUMO

 

O Código de Defesa do Consumidor – Lei 8078/90 é ainda considerado recente e sua aplicação, mormente nas relações bancárias, ainda é discutida no Poder Judiciário. Entre os anos de 2003 a 2005 o Superior Tribunal de Justiça definiu qual teoria (objetiva ou subjetiva) deveria ser aplicada, quanto à definição de consumidor, sendo o critério subjetivo o aplicado desde então. O Código preceitua princípios importantes para o bom funcionamento da relação jurídica entre consumidor e estabelecimento bancário. Sabendo-se disso, a presente monografia analisa o Código de Defesa do Consumidor e os contratos bancários, considerando sua efetiva aplicação perante as abusividades impostas pelas instituições financeiras. De forma ordenada, o trabalho fora dividido em tópicos tratando da relação consumerista, com a definição de consumidor e fornecedor, a proteção do consumidor nos contratos bancários, a definição e a natureza dos principais contratos bancários e, por fim, a possibilidade de aplicação da legislação em razão da decisão do STF sobre a ADIN 2591, proposta pela CONSIF (Confederação Nacional do Sistema Financeiro). Fora empregado o método de abordagem hipotético-dedutivo, utilizando de pesquisas bibliográficas e infográficas. Enfoque na análise crítica sobre a devida aplicação do CDC aos contratos bancários, sendo abordado e discutido a importância da legislação e sua efetiva aplicação nos contratos bancários, no intuito de coibir as ações coercitivas das instituições financeiras, mormente nos contratos bancários. Assim, não há motivos que ensejam a não aplicação do CDC aos serviços e produtos bancários, bastando apenas que o cliente/bancário seja destinatário final e que demonstre sua vulnerabilidade nos termos da lei, da doutrina e da jurisprudência.

 

PALAVRAS CHAVES: Código de Defesa do Consumidor. Contratos Bancários. Serviços Bancários. ADIN 2591.

 

INTRODUÇÃO

 

O crescimento acelerado da economia e as facilidades de créditos oferecidos pelos bancos tornaram a relação Homem e Banco costumeira nos séculos XX e XXI. É sabido que os serviços bancários integram e mobilizam as vidas de diversas pessoas e de diversas classes sociais. A importância das instituições financeiras decorre da circulação e da promoção de riquezas, principalmente, a possibilidade de gerar crédito por meio de empréstimos as pequenas, médias e grandes empresas bem como à particulares, garantindo aplicações rentáveis ao capital de giro. Em verdade boa parte da população mundial, mormente os trabalhadores, detém de algum tipo de vínculo junto a banco, até porque é quase impossível a não utilização dos serviços bancários, que é vasto e bastante atrativo.

Em virtude da demanda, ao longo dos anos, fora sentido pelos consumidores-bancários certa onerosidade, na verdade, encargos excessivos por parte dos bancos, e por este motivo, tais conflitos repercutiram no Direito. São ainda constantes os conflitos entre clientes, usuários dos serviços bancários e instituições financeiras, principalmente porque vários eram os serviços ofertados por estes. Ademais, boa parte dos contratos, para não dizer todos, de empréstimos ou financiamento são contratos de adesão.

Sabemos que, no contrato de empréstimo, geralmente, a relação é de longa duração e no ordenamento jurídico há poucas regulamentações que vigiem o bom andamento da execução deste contrato, sem que o consumidor seja subitamente prejudicado; é por isso que a criação do CDC visou a proteção dos mais vulneráveis, e sua intervenção é responsável pelo bom equilíbrio.

É plausível a necessidade de padronizar os contratos bancários, em decorrência do crescimento desacelerado da economia mundial devido aos efeitos da globalização, e como já dito, da atratividade imposta dos bancos aos cidadãos. Entretanto, muitas vezes, tais contratos (adesão) acabam impondo cláusulas abusivas, que oneram demasiadamente o contratante, sem que estes possam negociar/discutir cada cláusula, não havendo o que chamamos hoje em dia de equilíbrio contratual.

Assim, o Código de Defesa do Consumidor na década de 90 foi devidamente aprovado pelo Congresso Nacional, vindo com a missão de preencher as lacunas deixadas pela legislação brasileira, protegendo o consumidor nas diferentes relações de consumo e em qualquer atividade econômica agregadora de produtos ou serviços.

O presente Trabalho propõe expor com maior reflexão as características dos contratos bancários, levando em consideração a relação consumerista (consumidor e fornecedor). Iniciando-se com a parte histórica, definição imposta pelo CDC sobre consumidor e fornecedor, os princípios que norteiam o direito do consumidor, chegando ao conceito de produto e serviço de natureza bancária. A posteriori, a proteção contratual conferida pelo CDC às relações de consumo. Em seguida será estudado o conceito das diferentes espécies de contratos bancários bem como a natureza, enfatizando os principais contratos bancários que estão postos aos consumidores-bancários e os direitos sobre os produtos e serviços deste. Por fim será analisado a Ação Direta de Inconstitucionalidade, ADIn 2591, relatando de modo geral a tentativa frustrada da CONSIF (Confederação Nacional do Sistema Financeiro) a cerca da inconstitucionalidade e devida aplicação do CDC face aos produtos e serviços bancários.

 

1. A RELAÇÃO CONSUMERISTA

 

[..,] esta claro que a importância deidentificar uma relação de consumo dentro de um negócio jurídico está no fato de poderestabelecer com precisão a competência para a incidência do Código de Defesa do Consumidor como corpo legal para dirimir os conflitos, poisconfigurada tal relação o consumidor poderá experimentar todas as vantagens relativas à sua aplicação. (MANUCCI, 2011)

 

A relação consumerista foi bastante contestada por diversos doutrinadores, mormente na jurisprudência. Para sua verdadeira conceituação foram necessários longos anos de interpretação jurídica, sendo definida a teoria subjetiva a utilizada até hoje.

Cabe salutar que, é notadamente indispensável o conhecimento prévio do conceito desta relação consumerista que se dá entre consumidor e fornecedor, com uma breve análise do conteúdo histórico, adiantando que tal relação pode ser facilmente identificável pela fragilidade inerente do primeiro (consumidor) em relação ao poderio econômico do mercado que o outro (fornecedor) detém.

 

1.1 Noções de Contratos – Breves considerações históricas

 

Os contratos possuem certa conotação de comércio, pois sua história foi marcada pela relação de troca, compra e venda de mercadorias no período da Antiguidade. Ao se falar em contrato, muitos já o associam ao negócio jurídico, uma vez que neste há uma relação obrigacional manifestado de vontade com o intuito de realizar determinado fim. (WALD, 2005).

 Sendo um dos institutos mais antigos da humanidade, o contrato se traduz, em um negócio jurídico realizado entre duas ou mais pessoas, jurídica ou física, “visando criar, modificar ou extinguir obrigações (direitos relativos de conteúdo patrimonial).” (WALD, 2005, p. 188).

O Direito Civil atual possui procedimentos que foram advindos em parte do Direito Romano, sobretudo o instituto da falência.

 

Assim, o desapontamento dos bens do comerciante falido foi modelado na cessio bonorum dos romanos, procedimento segundo o qual o devedor insolvente era desapossado de todos os seus bens pelo Estado, que os vendia em hasta pública. (MARTINS, 2005, p. 06)

 

Os contratos surgiram no direito romano sendo firmado no direito canônico, “num clima de formalismo, de inspiração religiosa, o contrato se firmou, no direito canônico, assegurando à vontade humana a possibilidade de criar direitos e obrigações”. (WALD, 2005, p. 188)

Devemos saber que os contratos, para consubstanciarem na realidade de hoje, passaram por processos relevantes durante a história. No início dos tempos, o que existia eram as trocas, o que não servia para um servia para outro e vice-versa, originando uma troca constante e com a finalidade de satisfazer determinada necessidade momentânea. (MARTINS, 2005)

Logo após, deu-se a criação de uma mercadoria “capaz de ser permutada por qualquer outra e não apenas, como acontecia na troca, por um bem determinado.” (MARTINS, 2005, p. 01)

Foi no século XIX, diante do Código de Napoleão, que a liberdade contratual deu início, já que houve uma redução na intervenção estatal, o que deu margem a liberdade de escolhas, sendo estes restritivas, modificativas ou limitativas. (WALD, 2005)

O contrato se tornou ao longo da história, um instrumento dinâmico, sendo em primeiro momento o principal contribuidor pelo crescimento da economia capitalista do mundo, e em segundo momento, inteiramente responsável pela formação das sociedades anônimas em decorrência da evolução técnica que exigia a criação das grandes financeiras, indústrias e comércios. (WALD, 2005)

Assim, em decorrência da explosão produtiva das grandes indústrias e a venda de diversos produtos e serviços, a sociedade consumerista fora alvo direto deste comércio tornando-se, ainda que lógico, frágeis e vulneráveis face a força e o poderio de indução dos aglomerados econômicos. Não poderia assim o Direito manter-se indiferente e não regular matéria que tratasse especificamente do consumidor.

 

1.2 História do Negócio Bancário

 

Se formos analisar a etimologia, a palavra negócio trás em seu significado algo ligado a empreendimento, acordo, pacto ou convenção, entretanto quando ligado às palavras “Negócio Bancário” poderíamos defini-lo como um empreendimento financeiro.

Nas palavras do professor Costa (2009, p. 67) “o negócio bancário é aquele em que há intermediação das operações em que uns depositam dinheiro e bens em uma instituição que, por sua vez, empresta estes valores cobrando juro pela intermediação”.

Os romanos e gregos foram os precursores dos negócios bancários, entretanto, foi no século XVI que a economia mundial começou a lidar intensamente com as modificações. Estas modificações deram início:

 

[...] com a internacionalização do mercado e a participação do capital financeiro nos novos empreendimentos, inclusive na descoberta de novas terras. Depois, nos séculos XVII e XVIII, com a revolução industrial, houve a consolidação dos bancos, como centro propulsor da nova economia, baseada no crédito, sendo criados os primeiros bancos modernos, na Inglaterra e na Holanda. Por fim, no século XIX, o capital financeiro passou a concentrar renda e dirigir todas as atividades produtivas, integrando o mercado mundial. (COSTA, 2009, p. 98)

 

Com a produtividade em massa de diferentes produtos e os avanços tecnológicos com custos menores, os consumidores se viram aptos a adquirir todo e qualquer produto ofertado pelos fornecedores, ainda mais com o tecnismo de vendas realizados pelos meios de comunicação. Esse processo de querer sempre o mais é o que chamamos hoje de forma coletiva como, sociedade consumerista. Nesta garrida necessidade de consumir, surgiu a necessidade de desenvolver novas formas de crédito, a fim de que o consumidor pudesse de maneira fácil e rápida adquirir o produto desejado, e é aí que o negócio bancário tornou-se ainda mais evidente na economia.

O negócio bancário teve maior evidência na economia no século XX “instituindo a hegemonia do capitalismo financeiro, em volta do qual as empresas e as pessoas passaram a viver”, sendo definitivamente considerado a principal instituição econômica no século XXI, por dominar o capital das empresas que realizavam a produção de bens e de serviços, não se tornando meramente caixa destas “mas controlador das grandes corporações empresariais”. (COSTA. 2009, p. 68).

Portanto, com a internacionalização do mercado e a abertura de novos empreendimentos inicialmente no século XVI, e a posteriori nos séculos XVII e XVIII, com a revolução industrial, os bancos e as instituições financeiras, em geral, tornaram-se efetivamente importantes e sólidos, sendo considerados os únicos meios de fornecer e até mesmo controlar o capital das grandes corporações empresariais.

 

1.3 O advento do Código de Defesa do Consumidor – Lei Federal nº 8078/90

 

A Revolução Industrial foi de grande importância para o desenvolvimento do Direito do Consumidor, isto porque o crescimento desacelerado da população bem como da economia resultou em uma grande necessidade de se produzir mais, e com isso a responsabilidade das grandes indústrias (fabricantes) em responder por vícios e defeitos oriundos de seus produtos.

Ensina Souza (apud PEDRON; CAFFARATE, 2000):

 

Antes da era industrial, o produtor-fabricante era simplesmente uma ou algumas pessoas que se juntavam para confeccionar peças e depois trocar os objetos (bartering). Com o crescimento da população e o movimento do campo para as cidades, formam-se grupos maiores, a produção aumentou e a responsabilidade se concentrou no fabricante, que passou a responder por todo o grupo.

 

Com o aumento da produção e consequentemente do aumento do número de vendas, muitas vezes o produtor acabava por cometer atos fraudulentos, ímprobos, e por consequência, carreados de abusos. Por este motivo, como bem descreve Souza (apud PEDRON; CAFFARATE, 2000):

 

[...] o produtor precisava dar escoamento à produção, praticando, às vezes, atos fraudulentos, enganosos, por isso mesmo, abusivos. A justiça social, então, entendeu ser necessária a promulgação de leis para controlar o produtor-fabricante e proteger o consumidor-comprador. (grifo nosso)

 

No Brasil, a idéia de criar uma norma que tratasse especificadamente de relação consumerista não fora nenhuma surpresa, a não ser obrigação, vez que a Constituição Federal de 1988 trouxe a idéia de proteção ao consumidor no art. 5º, inc. XXXIII, como direito fundamental.

O sistema protetivo ao consumidor em razão da criação do CDC como norma infraconstitucional, assumiu um aspecto protuberante de tutela da dignidade da pessoa humana, assumindo papel basilar da atividade econômica.

Fora evidente a preocupação do legislador constituinte no interesse da criação do Código especializado em regular as relações de consumo haja vista a necessidade de tutelar o hipossuficiente em razão de sua vulnerabilidade no mercado de consumo. (artigo 4º, inciso I do Código de Defesa do Consumidor)

O artigo 4º, caput, do Código de Defesa de Consumidor, explica o objetivo de sua criação:

 

Art. 4º - A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo [...] (grifo nosso)

 

Sobre art. 4º, inciso III do CDC:

 

Os direitos básicos do Consumidor devem ser exercidos, reivindicados e aplicados em consonância com o inciso III do art.4º que determina doses de harmonização e equilíbrio, sempre com base na boa-fé nas relações entre fornecedores e consumidores. (GAMA, 2008, p. 55, grifo nosso)

 

Em análise ao texto do artigo supramencionado, notemos que o objetivo do CDC é gerir uma Política Nacional ligada às relações de consumo no intuito de melhorar as necessidades dos consumidores, respeitando a dignidade, a saúde, a segurança e assegurando a proteção dos interesses econômicos do consumidor sempre com transparência e harmonia. 

 

1.4 A relação consumerista e sua identificação

 

Nem sempre foi fácil identificar uma relação de consumo. A relação jurídica de consumo apesar de ter como requisito básico para sua caracterização a figura indispensável do consumidor adquirente de determinado serviço ou produto, e de outra parte o fornecedor, muito se debateu para interpretar o verdadeiro significado de destinatário final como definição do art. 2º do CDC. A partir disso surgiram duas teorias: teoria objetiva e teoria subjetiva.

 

1.4.1 A teoria objetiva

 

Nesta teoria, a figura do destinatário final: segundo Zanetti (2005) é a pessoa física ou jurídica, que detenha “[...] como destinatário final fático do bem ou serviço, encerrando objetivamente a cadeia produtiva em que inseridos o fornecimento do bem ou a prestação de serviços, como por exemplo, a compra de um ônibus somente para transporte dos funcionários”.

Para essa teoria não importa buscar na compra a finalidade meramente de consumo, pois torna-se irrelevante se o indivíduo tem por objetivo a satisfação pessoal ou profissional com o intuito de aferir lucros.

Além disso, de forma ampla, Zanetti (2005) expõe que na teoria objetiva não importa se o “consumidor” é tecnicamente mais fraco na relação, ipsis litteris:

 

Ainda, não interessa analisar sua vulnerabilidade técnica (ausência de conhecimentos específicos quanto aos caracteres do bem ou serviço consumido), jurídica (falta de conhecimentos jurídicos, contábeis ou econômicos) ou socioeconômico (posição contratual inferior) em virtude da magnitude econômica da parte adversa ou do caráter essencial do produto ou serviço por ela oferecido.

 

Enfim, na teoria objetiva não importa se o consumidor é hipossuficiente mais fraco na relação jurídica, seja por falta de conhecimento de natureza jurídica, contábil ou econômica, quanto se o produto ou serviço adquirido por ele for em benefício pessoal ou profissional.

 

1.4.2. A teoria subjetiva

 

A teoria subjetiva ou finalista tem cunho restritivo, a aplicação do CDC não pode e nem deve ser tão ampla quanto a teoria objetiva. Na teoria subjetiva fora analisado o verdadeiro binômio da relação de consumo, que é o consumidor (parte hipossuficiente mais fraca na relação jurídica) e fornecedor. Assim, para que seja considerada uma relação de consumo, e não uma relação mercantil ou comercial se faz necessário uma análise mais restritiva do conceito de consumidor no artigo 2º do CDC.

 

   Aduz Zanetti (2005) de maneira lógica e concisa que a teoria subjetiva:

 

[...] parte de um conceito econômico de consumidor e entende que não basta ser o adquirente ou utente destinatário final fático do bem ou serviços, deve ser também o seu destinatário final econômico, isto é, a utilização deve romper a atividade econômica para o atendimento de necessidade privada, pessoal, não podendo ser reutilizado, o bem ou serviço, no processo produtivo, ainda que de forma indireta.

 

O devemos entender diante do que fora bem argumentado acima, é que o consumidor não deve ser meramente um indivíduo que adquiri determinado produto ou serviço, além isso, ele deve adquirir produto ou serviço como destinatário final, com o intuito de usufruir privativamente, sob pena da não aplicação do CDC, mas sim de outros institutos jurídicos.

Como exemplo, podemos citar uma empresa “A” que efetua a compra de 1000 (mil) madeiras de cedro para a produção de guitarras com o intuito de comercializa-las. Se eventualmente, o empresário constatar que tais madeiras vieram carreadas de vícios não deve no caso em tela ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o mesmo não é destinatário final do bem de consumo, pois tem como intuito aferir lucro com o uso das madeiras na produção das guitarras. Já se “B” efetua a compra da guitarra da empresa “A”, e esta vem com vício de fábrica, é aplicável o CDC, uma vez que “B” é usuário privativo do bem, cujo intuito não é o da venda (lucro).

A teoria subjetiva é a que fora devidamente aceita pelos tribunais superiores, mediante decisões importantíssimas, sendo estas predominantes e aplicadas nos dias atuais desde 2004, tudo em decorrência das decisões do STJ. (Superior Tribunal de Justiça - STJ. Resp. 476.428. T3. Min. Nancy Andrighi, j. 19/04/2005. DJ: 09/05/2005, p. 390)

 Portanto, para que haja uma relação de consumo deve sempre existir a bilateralidade, de um lado o consumidor e do outro o fornecedor, tendo como objeto o intuito de adquirir produto ou serviço e como finalidade deste a utilização do bem de forma privativa, ou seja, como destinatário final.

 

1.4.3 Conceito jurídico e doutrinário de consumidor

 

É no Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 2º que encontramos sua definição, sendo “consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

Segundo Filomeno et. al. (2011, p. 26), um dos autores do projeto do CDC, entende-se por consumidor “[...] qualquer pessoa física ou jurídica que, isoladamente ou coletivamente, contrate para o consumo final, em benefício próprio ou de outrem, a aquisição ou locação de bens, bem como a prestação de um serviço.”

 

O artigo 2º deve ser interpretado de maneira restrita, entendendo a expressão destinatário final como destinatário fático e econômico do serviço ou do produto, seja pessoa jurídica ou física, e sempre levando em consideração os princípios básicos e harmônicos expostos no Código de Defesa do Consumidor, artigos 4º e 6º.

Ante exposto, como já visto, fora adotado pela doutrina majoritária e pela jurisprudência a teoria subjetiva ou finalista, onde o conceito de consumidor além de ser analisado sua vulnerabilidade e hipossuficiência, o mesmo deve ser uma pessoa (física ou jurídica), que adquire bem ou serviço com fim não comercial, sem intenção de lucros.

 

1.4.4 Conceito jurídico e doutrinário de fornecedor

 

Como bem trás o CDC no artigo 3º fornecedor:

 

[...] é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

 

Como bem demonstrado, ainda que o texto legal aparentemente seja autoexplicativo, é importante saber que:

 

Praticamente, a definição legal esgotou todas as formas de atuação no mercado de consumo. Fornecedor é não apenas quem produz ou fabrica, industrial ou artesanalmente, em estabelecimentos industriais centralizados ou não, como também quem vende, ou seja, comercializada produtos nos milhares e milhões de pontos-de-venda espalhados por todo o território. Nesse ponto, portanto, a definição de fornecedor se distancia da de consumidor, pois, enquanto este há de ser o destinatário final, tal exigência já não se verifica quanto ao fornecedor, que pode ser o fabricante originário, o intermediário ou o comerciante, bastando que faça disso sua profissão ou atividade principal. Fornecedor é, pois, tanto aquele que fornece bens e serviços ao consumidor como aquele que o faz para o intermediário ou comerciante, porquanto o produtor originário também deve ser responsabilizado pelo produto que lança no mercado de consumo (CDC, art. 18). O conceito legal de fornecedor engloba também as atividades de montagem, ou seja, a empresa que compra peças isoladamente produzidas para a montagem do produto final (p. ex., automóveis), as de criação, construção, transformação (de matéria-prima em produto acabado), bem como as de importação, exportação e distribuição (p. ex., do atacadista para os pequenos varejistas). (ALMEIDA, apud OLIVEIRA, 2010):

 

Retirando qualquer dúvida a cerca da definição de fornecedor, Gama (2008, p. 39) em seu escólio comenta que “aquela pessoa que eventualmente venda um bem ou preste um serviço, sem caráter de habitualidade, não é fornecedora e os negócios feitos com ela não são abrangidos pelas proteções ensejadas pelo CDC”. (grifo nosso)

 Portanto, nota-se que legislador pátrio versou em tratar fornecedor de toda e qualquer forma de atuação perante o mercado consumerista, não importando, de certa forma, se o fornecedor é pessoa física ou jurídica, uma vez que tal definição acaba por ultrapassar a figura de mero empresário individual e dos operadores privados como os profissionais liberais (médicos, advogados entre outros) e autônomos, entretanto, importante ressaltar que aqueles que não prestam atividades comerciais de forma contínua não poderão ser considerados fornecedores, e não sendo considerados fornecedores, a eles não se aplicam o CDC.

 

1.5 Principais princípios que norteiam o Código de Defesa do Consumidor

 

Ainda que já citado anteriormente, de forma resumida, são nos arts. 4º e 6º do CDC que se extraem os princípios básicos que combatem às cláusulas abusivas nas relações de consumo, como: o princípio da hipossuficiência e vulnerabilidade do consumidor, princípio da boa-fé, princípio do equilíbrio contratual, princípio da harmonização e da transparência.

 

1.5.1 Princípio da hipossuficiência e vulnerabilidade do consumidor

 

O princípio da hipossuficiência é direito básico do consumidor e como tal, encontra-se inserto no inciso VIII, art. 6º do CDC garantido a este, in verbis:

 

Art. 6º. (omissis)

[...]

VIII – Facilitação da defesa dos direitos, inclusive a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

 

O princípio da hipossuficiência é fonte do Direito do Trabalho, o que quer dizer que tal terminologia é advinda do Direito Social, devendo ter como significado, a idéia de pobreza econômica. (FILOMENO et. al., 2011)

Facilmente se nota que o princípio da hipossuficiência está ligado diretamente a parte economicamente mais fraca na relação jurídica (in casu, o consumidor), devendo ser tratado de maneira mais branda, não deixando o juiz, logicamente, de aplicar os rigores da lei com imparcialidade.

O princípio da vulnerabilidade diz respeito a falta de conhecimento técnico do consumidor a cerca de determinado produto ou serviço, podendo ser facilmente enganado pelo fornecedor quanto a qualidade, além de fática ou jurídica. (FILOMENO et. al., 2011)

O consumidor é vulnerável porque:

 

[...] é a parte mais fraca nas relações de consumo. Por isso tem direito à boa informação sobre os produtos e serviços que recebe e quanto aos contratos que assina (vulnerabilidade técnica). Tem também direito de ser protegido quando se dirige ao Poder Judiciário (vulnerabilidade jurídica), podendo o Juiz determinas medidas para assegurar os seus direitos, no tocante às soluções alternativas que a Justiça pode encontrar parada dar – ao Consumidor – o resultado equivalente ao do adimplemento das obrigações do Fornecedor. (GAMA, 2008, p. 43)

 

Cumpre frisar que, o princípio da hipossuficiência e da vulnerabilidade do consumidor, apesar de ambos os princípios se apresentarem entrelaçados no Código de Defesa do Consumidor, tais não devem ser interpretados de maneira que se acredite terem os mesmos significados.

 

É mister que não se confunda hipossuficiênciastrictu sensu”, de cunho eminentemente econômico, com vulnerabilidade, que [...] é o apanágio de todo e qualquer consumidor, em decorrência de sua desinformação técnica, fática ou dificuldades de acesso aos meios de resolução dos conflitos de consumo [...].(FILOMENO et.al., 2011, p. 164, grifo nosso)

 

Portanto, utilizemos o seguinte entendimento – o princípio da vulnerabilidade é a falta de conhecimento técnico do consumidor a cerca da qualidade e riscos do produto e serviços como quanto ao conhecimento jurídico e fático, enquanto que o princípio da hipossuficiência diz respeito a falta de capacidade econômica do consumidor.

 

1.5.2 Princípio da boa-fé objetiva

 

O princípio da boa-fé objetiva, como é sabido, está atrelada a função social do contrato. Tal princípio não deve existir tão somente na parte inicial do contrato, ou seja, na ocasião em que se consubstancia o contrato do fornecedor junto ao consumidor, mas, durante todo o lapso temporal de sua duração.

Desta maneira:

 

O princípio da Boa-Fé Objetiva caracteriza-se pela exteriorização material, no contrato, das ausências das intenções de lesar pelas partes e estas desenvolverem esforços para os respeitos dos direitos de uns quanto aos direitos dos outros, nas buscas dos ganhos contratuais, pois é claro que um contrato só é bom quando permite vantagens ou utilidades para ambas as partes (a boa-fé, que é em si subjetiva, passa a ser objetiva ante o que é positivado, ou escrito no contrato). (GAMA, 2008, p. 129)

 

A boa-fé objetiva bem como o equilíbrio contratual (que será debatido no tópico abaixo) deve estar sempre presentes nas relações jurídicas e sociais. Sobre isso, e mui sabiamente, o saudoso Nery Junior et al. (2011, p.521) leciona que “essa boa-fé objetiva decorre também dos princípios gerais do Direito, e a exigência de as partes terem de comporta-se segundo a boa-fé tem sido proclamada, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência”.

Diante disso, entende-se por boa-fé objetiva a autonomia de vontade das partes, contratante e contratado, de forma proba e sem interesse de lesar ou causar qualquer prejuízo a outrem para que ambos usufruam dos benefícios e proficuidades aferidas no mesmo, sob pena do contrato celebrado ser revisto (revisão do contrato) “pela incidência da clausula rebus sic stantibus, a possibilidade de arguir-se a exceptio doli, a proteção contra as cláusulas abusivas anunciadas no art. 51 do CDC, entre outras aplicações cláusula geral.” (NERY JUNIOR et. al., 2011, p. 521)

 

1.5.3 Princípio do equilíbrio contratual

 

O princípio do equilíbrio contratual é de suma importância, pois quando o fornecedor contratado onera excessivamente o consumidor o mesmo estará cometendo um abuso, configurando, obviamente, um desequilíbrio contratual e um enriquecimento sem causa, sendo este ato posteriormente coibido e nulo pelo Poder Judiciário quando prejudicado o consumidor se sentir.

O CDC não esta preparado apenas para proteger o consumidor vulnerável após a assinatura e confirmação dos direitos e obrigações contratuais, mas também na fase pré-contratual, que seria aquela onde há a discussão inter partes a cerca das garantias que tal produto ou serviço lhes darão. O artigo 4º, caput do CDC informa com muita sabedoria que o contrato deve ser harmônico, ou seja, deverá proteger ambas as partes, realizando assim a efetiva justiça contratual através do equilíbrio contratual.

São costumeiras as revisões contratuais no Poder Judiciário, mormente nos contratos de Revisão Contratual de financiamento de carro, onde muitas vezes as instituições financeiras se aproveitam do sonho do consumidor em conquistar aquele tão sonhado bem como forma de impingir-lhes juros exorbitantes, estes que contrariam as leis em vigor e, é neste momento que notamos a importância do CDC em busca da proteção contratual.

Portanto, devemos entender o equilibro contratual como um princípio importante, do qual serve como orientador para os consumidores, e, sobretudo, para os fornecedores para que estes realizem contratos com equilíbrio contratual, sem que haja onerosidade excessiva de ambos, evitando uma Revisão Contratual.

 

1.5.4 Princípio da harmonização e da transparência

 

Tais princípios estão devidamente inseridos no art. 4º, caput do CDC. O princípio da harmonização se traduz como um princípio que visa harmonizar as relações de consumo,  cujo intuito é proteger toda e qualquer ação do fornecedor em desfavor do fornecedor.

A Política Nacional de Relações de Consumo visa:

 

[...] exatamente à harmonia das sobreditas “relações de consumo,” porquanto, se por um lado efetivamente se preocupa com o atendimento das necessidades básicas dos consumidores (isto é, respeito à sua dignidade, saúde, segurança e aos seus interesses econômicos, almejando-se a melhoria de sua qualidade de vida), por outro visa igualmente à paz daquelas, para os quais se destacam as boas relações comerciais, a proteção da livre concorrência, do livre mercado, da tutela das marcas e patentes, inventos e processos industriais, programas de qualidade e produtividade, em fim, uma política que diz respeito ao perfeito possível relacionamento entre consumidores – todos nós em última análise, em menor ou maior grau – e fornecedores. (FILOMENO et al., 2011, p. 72, grifo nosso)

 

Foi proposital o interesse em expor dois princípios com idéias similares, já que as relações de consumo devem pautar-se na transparência devendo o consumidor na realização de qualquer compra (produto ou serviço) ser esclarecido de sua real obrigação.

  Ao lermos a palavra transparência de forma quase que automática nos vem a idéia do direito do consumidor a informação, haja vista que ambas marcham juntas. De um lado o princípio da transparência que laconicamente tem como função apresentar o ônus e o bônus advindo do contrato, e do outro, o direito do consumidor ser informado sobre o valor daquele contrato, as principais características e a qualidade.

O artigo 46 do CDC fala sobre o direito a informação:

 

Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. (grifo nosso)

 

Não dá para negar o interesse do legislador infraconstitucional em querer proteger o consumidor de todas as arbitrariedades imposta pelos fornecedores, mormente pelas instituições financeiras. A jurisprudência defende veemente o princípio da informação, mormente nos negócios jurídicos bancários:

 

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATOS BANCÁRIOS. Pontos Comuns. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. A Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor – CDC) é aplicável às instituições financeiras, portanto, aplica-se aos contratos objeto de revisão na presente demanda. Súmula nº 297 do STJ. No entanto, a sua aplicação depende da comprovação de abusividade. JUROS REMUNERATÓRIOS. Contratos das fls. 32-34, fls. 123-133 e fls. 134-139. Possibilidade da limitação da cobrança de juros remuneratórios, quando comprovada a abusividade, como na hipótese dos contratos em tela. Limitação à taxa média do mercado prevista para as operações da espécie. Contratos das fls. 35-40, fls. 41-43, fls. 44-46 e fls. 152-155. Possibilidade da cobrança de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano. Súmula nº 382 do STJ. MORA. ENGARGOS DE MORA. INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. Contratos das fls. 32-34, fls. 123-133 e fls. 134-139. Diante do reconhecimento da abusividade dos encargos exigidos, resta descaracterizada a mora e suspensa a cobrança dos encargos dela decorrentes, até o recálculo do débito, bem como impossibilitada a inscrição do nome da parte autora em cadastros de inadimplentes. Contratos das fls. 35-40, fls. 41-43, fls. 44-46 e fls. 152-155. Não configurada abusividade a ensejar revisão substancial das cláusulas dos contratos, referente ao período da sua normalidade. Caracterizada a mora. Possibilidade de inscrição do nome da parte autora em cadastros de inadimplentes. Apelação da parte ré. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Licitude da cobrança desde que pactuada e não cumulada com a correção monetária, juros remuneratórios, juros moratórios e multa. Súmulas ns. 294 e 296 do STJ. JUROS MORATÓRIOS. Não há proibição quanto à incidência da taxa de juros moratórios de 1% ao mês, nos termos da Súmula 379 do STJ, desde que não cumulada com a comissão de permanência. MULTA MORATÓRIA. A multa moratória relativamente a contratos celebrados após a edição da Lei n. 9.298/96 encontra-se limitada em 2% (dois por cento), vedada sua cobrança cumulada com a comissão de permanência. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Em respeito ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, cabe a repetição do indébito. COMPENSAÇÃO DOS HONORÁRIOS. Possibilidade, diante da sucumbência recíproca. Art. 21 do CPC e Súmula 306 do STJ. PROTESTO (cautelar n. 1.09.0258770-0). Impossibilidade, diante da abusividade dos encargos exigidos. Apelação da parte autora. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. A capitalização mensal de juros somente pode ser admitida mediante expressa disposição legal e desde que devidamente pactuada, sob pena de violação aos princípios da boa-fé objetiva e do direito do consumidor à informação (arts. 6º, inc. III, 46 e 54, § 3º, do CDC). A Medida Provisória n. 1.963-17, 31/03/2000, revigorada pela Medida Provisória n. 2.170-36, admite a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em operações realizadas por instituições financeiras. Os contratos pactuados entre as partes prevêem expressamente a capitalização mensal dos juros. Possibilidade de incidência, uma vez que preenchidos os requisitos para tanto. TARIFAS BANCÁRIAS - TAC E TEC. Cobrança indevida. IOF. Imposto que decorre de lei e se trata de encargo fiscal de aplicação obrigatória. PROTESTO (cautelar n. 1.09.0270503-6). Possibilidade, tendo em vista a manutenção dos encargos da normalidade. APELAÇÕES PROVIDAS EM PARTE. [Apelação Cível Nº 70039232806, Segunda Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Altair de Lemos Junior, Julgado em 27/07/2011] (grifo nosso)

 

A falta de transparência no contrato, ou a falta de informação constitui crime:

 

A falta ou omissão das informações [...] constitui crime. Ou seja: é crime não especificar a quantidade do produto contido na embalagem; é crime não indicar, na embalagem ou nos folhetos que acompanham o produto, as suas características, as suas qualidades e a sua composição; é crime omitir informação sobre os riscos que os produtos ou serviços apresentam e é crime omitir o preço de cada produto. [...] Quando houver menção de prazo, devem obrigatoriamente constar: a quantidade de prestações e o valor de cada uma delas e o valor do preço à vista (como exemplo o contrato de financiamento de automóvel). (GAMA, 2008, p. 47-48)

 

Como bem demonstrado, tais princípios elencados afetam o imo do negócio jurídico e envolvem derradeira necessidade do dever de cuidado do consumidor bem como os deveres do fornecedor de informar (ônus e bônus) e de transparecer os contratos formulados, tudo para facilitar o entendimento do consumidor tecnicamente vulnerável, sob pena de se ter cláusula(s) nula(s).

 

1.6 O Código de Defesa do Consumidor nas relações bancárias

 

De forma direta e lacônica, o que se pode falar é que os clientes de serviços e produtos bancários estão devidamente amparados pelo Código de Defesa do Consumidor, uma vez que se enquadram na definição de consumidor.

O CDC trás em seu bojo a possibilidade da aplicação do mesmo nas relações bancárias. O art. 3º, §2º deixa claro que as instituições financeiras são consideradas como fornecedoras de produtos e serviços, enquanto os consumidores, usuários desses serviços e produtos. Assim, §2º, do art. 3, disciplina que o serviço “é toda atividade fornecida ao mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

De forma bem peculiar, fica evidente que o cliente bancário atuando na relação consumerista como consumidor (destinatário final), e determinada instituição financeira atuando como fornecedor de prestação de serviços e produtos bancários, não se caracterize nesta relação jurídica uma relação de consumo. Como sequela de aplicação do CDC, o consumidor é considerado presumivelmente vulnerável frente ao fornecedor, por isso aplicar-se-á o CDC em defesa dos vulneráveis e hipossuficientes.

Assim, para melhor elucidar segundo Silveira (apud COSTA, 2009, p. 507-508):

 

[...] a conclusão inexorável a que se chega a termo é que a atividade bancária é serviço, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, sendo o usuário/cliente, consumidor, nos termos da lei, bem como os bancos, as instituições financeiras de crédito, além das companhias de seguro, fornecedores. Ademais, a relação estabelecida entre tais entes e os consumidores deve ser considerada como uma tradicional relação de consumo, inclusive por decorrência do fenômeno denominado ‘bancarização’. A Resolução Bancen 2.878/2001 e ainda sua conseqüente – Resolução 2.892/2001 – não revogam nenhum princípio, norma ou regra inserida no Código de Defesa do Consumidor, até porque o Banco Central do Brasil não tem competência legislativa para dispor sobre as relações de consumo. [sic]

 

Aqui notamos a devida aplicação do CDC quando figura de um lado o consumidor, ainda que pessoa jurídica, e do outro as instituições financeiras, fornecedor, desde que comprovado, no caso concreto, sua vulnerabilidade e hipossuficiência na relação jurídica. Não figurando como relação jurídica consumerista, como já dito, deve-se utilizar outros institutos jurídicos admitidos no ordenamento jurídico pátrio como o Direito Civil e o Direito Comercial para dirimir o conflito.

 

1.7 Instituições Financeiras

 

Demonstra-se com clareza a aplicabilidade do CDC face aos serviços e produtos bancários – o art. 3º, §2º do CDC deixa óbvio que a aplicação se estende, inclusive “a atividade de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária”.

O conceito de instituição financeira é verdadeiramente amplo e envolve pessoas jurídicas e físicas que de determinado modo, atuam no mercado financeiro, possuindo como atividade principal, sem equívoco, a das instituições bancárias. (COSTA, 2009)

É de fato importante a atuação dos Bancos no mercado financeiro vez que mobilizam e integram a vida de boa parte da população. De forma clara:

 

A principal instituição financeira, não obstante, continua sendo o banco, nas suas diversas modalidades, como banco comercial, de crédito ou múltiplo, dentre outros. As caixas econômicas também são instituições financeiras importantes. Incluem-se, ainda, os bancos postais, novidade na popularização do serviço bancário no século XXI. (COSTA, 2009, p. 244, grifo nosso)

 

Sem dúvidas, o dinheiro é um atrativo para os bancos, mostrando-se, muitas vezes, como um produto bastante desejado e necessário a todas as atividades que integram a economia de maneira direta ou indireta, pessoa física ou pessoa jurídica. Esse dinheiro, ora produto está subordinado ao CDC, ao passo que a relação banco/cliente necessita de proteção à parte mais fraca nesta relação jurídica.

As instituições bancárias (como principal instituição financeira) são passíveis de aplicação do CDC. Reforçando esta idéia, Oliveira (2006, p.20) conceitua instituições bancárias como sendo “empresas que atuam no mercado de bancário de consumo, mediante autorização do Banco Central, estando sujeitas também, as normas do Código de Defesa do Consumidor.”

 

1.8 Conceito de Produto

 

O Código de Defesa do Consumidor define produto no §1º do art. 3º como “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”. Esta definição não demonstra ou traz qualquer dúvida, senão que, produto no CDC tem natureza patrimonial, ou seja, tudo o que seja suscetível de uma valoração econômica. (GAMA, 2008)

Um dos autores do anteprojeto, ao falar em produto, carrega um pouco da história na produção do CDC ao falar, in verbis:

 

Na versão original da Comissão Especial do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça, bem como no texto final aprovado pelo Plenário do referido órgão extinto pelo atual governo federal, em todos os momentos se fala em “bens” – termo tal que de resto é inequívoco e genérico, exatamente no sentido de apontar para o aplicador do Código de Defesa do Consumidor os reais objetos de interesses nas relações de consumo. Desta forma, e até para efeitos práticos, dir-se-ia que, para fins do Código de Defesa do Consumidor, produto (endenda-se “bens”) é qualquer objeto de interesse em dada relação de consumo, e destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente, como destinatário final. (FILOMENO et al., 2011, p.52, grifo nosso)

 

Em suma, aos olhos do legislador infraconstitucional, produto é todo e qualquer bem destinado a satisfazer uma necessidade do consumidor, como destinatário final, ou seja, produto é qualquer bem, objeto da relação de consumo.

O CDC classifica os produtos em bens móveis ou imóveis, materiais ou imateriais, momento em que necessário se faz o uso do nosso Código Civil:

a) Segundo o artigo 79 do C.C são bens imóveis “o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente”. Ainda que demasiadamente claro bens imóveis são aqueles bens que não se podem transportar ou retirar de determinado local para outro sem que altere sua natureza;

b) Nos termos do artigo 82 do C.C são bens móveis “os suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.”;

c) A respeito de bens materiais podemos considerar os bens que são passíveis do tato humano, ou seja, podem ser tocados como: uma flor, uma madeira entre outras coisas. E como bens imateriais bens de caráter abstrato, intocáveis, como: amor, conhecimento, inteligência entre outros.   

 

1.8.1    Produto de natureza bancária

 

Sobre isso, bem descreve Efing (apud SENE, 2002):

 

[...] especificamente, quanto à conceituação de produto, no que diz respeito aos contratos bancários, a jurisprudência já se manifestou no seguintes termos: ‘o conceito de consumidor por vezes se amplia, no efeito das práticas comerciais e da proteção contratual, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas, determináveis ou não, expostas as práticas nele previstas. O CDC rege as operações bancárias, inclusive de mútuo ou de abertura de crédito, pois relações de consumo. O produto da empresa de banco é o dinheiro ou o crédito, bem juridicamente consumível, sendo, portanto, fornecedora; e consumidor o mutuário ou creditado. Sendo os juros o preço pago pelo consumidor, nula cláusula que preveja alteração unilateral do percentual prévia e expressamente ajustado pelos figurantes do negócio. Sendo a nulidade prevista no art. 51 do CDC da espécie pleno iure, viável o conhecimento e a decretação de ofício, a realizar-se tanto que evidenciando o vício (art. 146 do CC). É nula a cláusula que impõe representante para emitir ou avalizar notas promissórias (art. 51, VIII, do CDC). Objetivando a desconstituição de cláusulas, em homenagem ao princípio da congruência, deve a sentença ater-se ao pedido. Sentença parcialmente reformada (Ap. 193051216, Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul, rel. Juiz Janyr Dall’ Agnol Júnior).’ Assim sendo, também através da conceituação de produto pode ser vislumbrada a relação de consumo entre os bancos fornecedores e sua clientela de consumidores”.

 

O entendimento não é outro se não afirmar que produtos de natureza bancária são aqueles produtos cuja essência de fornecer é realizada pelas instituições bancárias. Sendo passível a aplicação do CDC as instituições bancárias, o professor Oliveira (2006, p. 20) exorta do dever/cuidado do cliente/consumidor ao informar que:

 

O consumidor ou cliente bancário deve estar atento quanto às exigências feitas pelo banco e às tarifas cobradas. Quando ocorrer irregularidade na prática dos Bancos, os órgãos de defesa do consumidor, bem como o Banco Central, devem ser imediatamente comunicados para a adoção das medidas cabíveis.

 

Portanto, atento deve esta o consumidor, cliente bancário, ao dispor de qualquer produto, vez que podem ser “pegos” de surpresa por tarifas cobradas indevidamente pelos bancos.

 

1.9 Conceito de Serviço

 

De acordo com o § 2º do art. 3º do CDC, serviço “é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” Nesta definição, é possível acreditar que os serviços públicos não são passíveis da aplicação do CDC, entretanto, exorta com clareza Gama (2008, p. 39) que “algumas atividade gratuitas, fornecidas graciosamente no bojo das demais ofertas de bens e serviços, não perdem caráter de serviço remunerado, eis que há sempre embutido um interesse negocial.”

Portanto, fica evidenciado que os serviços, supostamente gratuito, recebem uma remuneração embutida, bem como os serviços da esfera pública, principalmente a energia elétrica, água, esgoto entre outros, estão submetidos às normas de proteção estabelecidas pelo CDC.

 

1.9.1 Serviço de natureza bancária

 

Em sua etimologia, a definição pura e simples de serviço poderia significar o desempenho de qualquer trabalho, entretanto quando associado a palavra “Serviço Bancário”, seu significado torna-se peculiar, uma vez que entende-se como serviços bancários as atividades de bancos cujo os benefícios ofertados estão postos à venda.

Realmente, não há dúvida sobre a natureza consumerista dos serviços bancários, atraindo para as relações jurídicas firmadas entre as instituições financeiras e os consumidores a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, mormente por expressa disposição do artigo 3º, parágrafo segundo da lei.  

Para identificar quatro são as características que compõem os serviços bancários sendo: a) por serem remunerados; b) por serem oferecidos de modo amplo e geral, despersonalizado; c) por serem vulneráveis os tomadores de tais serviços, na nomenclatura própria do CDC e d) pela habitualidade e profissionalismo na sua prestação. Nery Junior (apud FILOMENO et al., 2011, p. 55-56)

Desde que os serviços prestados possuam as características em epígrafe estarão sujeitos à proteção do Código de Defesa do Consumidor.

Por fim, quanto a definição de serviço do CDC, já descrita em tópico anterior, as relações derivadas de relação trabalhista não será caracterizada como relação de consumo, pois a atividade subordinada com vinculo empregatício, não é serviço para fins de defesa do consumidor

 

2. A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS BANCÁRIOS

 

O Código de Defesa do Consumidor na proteção ao consumidor bancário:

 

A lei n. 8.078, de 11.09.1990, no seu art. 3º, §2º, dispõe que as operações bancárias estavam submetidas ao direito do consumidor, de modo a vincular o contrato bancário com o Código de Defesa do Consumidor, em substituição ao princípio do pacto sunt servanda. Já o Código Civil de 1916 no seu art. 115, considerava ilícitas as cláusulas contratuais, quando uma das partes era submetida ao arbítrio da outra, com a observância de vedação a imposições excessivas. [...] No mesmo sentido, caminhou o Novo Código Civil, Lei n. 10.406, de 10.02.2002, no seu art. 122, em que estabelece que “são lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.” (COSTA, 2009, p. 503)

 

Assentada tais palavras, podemos averiguar que o contrato faz lei entre as partes, desde que ressalvadas os princípios legais instituídos no Código Civil, e quando pertinente uma relação de consumo o Código de Defesa do Consumidor.

Ademais, é necessário sabermos que o Código de Defesa do Consumidor, dentre vários interesses, surgiu com o interesse de extinguir as situações em que havendo onerosidade excessiva de uma parte (muitas vezes fornecedor) para outra, evidente seria o desequilibro contratual, e por isso, neste campo a atuação do CDC seria importantíssima para o reequilíbrio inter partes.

 

2.1 Contrato de Adesão e os Bancos

 

Não há dúvidas que os bancos detêm de uma superioridade técnica e econômica em relação a boa parte dos usuários/clientes. Além disso, em decorrência da competitividade e o crescimento desacelerado da economia, se fez necessário a criação de contratos cuja as cláusulas muitas vezes não trazem equilíbrios na relação jurídica por não darem margem discutível ao contratante, estes contratos são chamados de contratos de adesão.

Nesta relação de contratar, a sempre o pólo dos fornecedores e do outro o pólo dos consumidores. Os fornecedores sempre objetivando os ganhos econômicos (lucros) através dos produtos e serviços por eles ofertados, enquanto os consumidores interessados pela compra dos melhores produtos e serviços. (GAMA, 2008)

O Código de Defesa do Consumidor define o contrato de adesão em seu art. 54 como “aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.” 

 

Contrato de adesão é aquele em que um dos contratantes ou ambos não têm a liberdade contratual para discutir os termos de contrato, podendo apenas aceita-lo ou recusá-lo, atendendo-se à própria natureza do contrato ou a determinações legais que fixam as condições dos contratos de certo tipo. (WALD, 2005, p. 241)

 

Entende-se o contrato de adesão, em poucas palavras, como um o contrato não negociável, ou seja, aquele em que o contratante não detém de poderes de alterar qualquer cláusula existente no contrato, podendo apenas aceita-lo ou recusá-lo.

Com a definição ponderada sobre o contrato de adesão no art. 54 do CDC, o referido dispositivo aborda de forma que apreenda os fornecedores e proteja os consumidores atribuindo para isso diversos limites.

O parágrafo primeiro informa que “a inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato”. O que significa que é passivo a inserção de cláusula no formulário, entretanto, não se retira a natureza de um contrato de adesão.

O principal objetivo da norma é fazer com que não sejam desfigurados os contratos de adesão dos quais constem uma ou algumas cláusulas manuscritas ou datilografadas, acrescentadas ao formulário já impresso. (NERY JUNIOR et al., 2011, p. 652)

Seria até um contrassenso, a simples inserção de uma ou duas cláusulas por liberalidade do fornecedor ao consumidor para alterar a natureza jurídica do contrato. Preocupando-se com isso, o legislador pátrio, atentou-se em inserir este dispositivo como forma de evitar qualquer “malícia” por parte dos estabelecimentos.

O parágrafo segundo é mais uma forma de proteção ao consumidor contras as abusividades no contrato de adesão. Assim:

 

 [...] só esta permitida a cláusula resolutória alternativa. O estipulante poderá fazer inserir no formulário a cláusula resolutória, deixando a escolha entre a resolução ou a manutenção do contrato do consumidor, observado o disposto no § 2º do art. 53, isto é, a devolução das quantias pagas, monetariamente atualizadas, descontada a vantagem auferida pelo aderente. (NERY JUNIOR et al., 2011, p.653)

 

Nada mais justo já que com a utilização do bem haverá um desgaste físico do mesmo, diminuindo seu valor econômico, e por tal motivo, em caso do consumidor desistir, deverá ser restituído ao mesmo valor já pago, monetariamente atualizado, sendo descontada a vantagem auferida por ele.

No parágrafo terceiro houve uma mudança dada pela redação da Lei nº 11.785/2008, uma vez que antes disso não deixava claro o que seria nos contratos de adesão termos redigidos com caracteres ostensivos e legíveis, ou seja, como seria o tamanho da fonte, se deveria ser negrito e caixa alta e assim por diante, deixando a par do Poder Judiciário a solução para deslinde nos casos em que o consumidor fora lesado. Assim dada à redação supramencionada, o parágrafo terceiro leciona que “

Por fim, o parágrafo quarto é mais do que um complemento ao parágrafo terceiro, é também uma forma de enfatizar os contratos de adesão, devendo estes quando tiverem redigidas com obrigações desvantajosas ou colocando limitações sobre ao consumidor deverão ser redigidas com destaque, tolerando sua imediata e fácil compreensão.

O destaque pode ser dado de várias formas: a) em caracteres de cor diferente das demais cláusulas; b) com tarja preta em volta da cláusula; c) com redação em corpo gráfico maior que o das demais estipulações; d) em tipo e letra diferente das outras cláusulas, como, por exemplo, em itálico, além de muitas outras fórmulas que possam ser utilizadas, ao sabor da criatividade do estipulante. (NERY JUNIOR et al., 2011, p. 655)

 

2.2 Práticas abusivas

 

Sobre este tema, valorosa é a lição de Benjamim et al. (2011, p. 375)  ao informar que a “prática abusiva (lato sensu) é a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor.”

Tais práticas abusivas são costumeiras em propagandas de carros, em que se apresenta invisível as condições gerais do contrato, informando apenas o bônus ao consumidor, enquanto o ônus fica as “escondidas” no contrato.

A conotação simples de práticas abusivas com práticas comerciais se tornam evidentes quando conhecidas forem sua relação nas divulgações de ofertas publicitárias. O artigo 39 do CDC informa as proposições eminentemente proibidas pelos fornecedores.

Estas ofertas publicitárias são responsáveis pelas vendas exacerbadas de produtos e serviços aos consumidores, ou seja, são estas práticas comerciais responsáveis por boa parte das vendas, e é por isso a preocupação do legislador infraconstitucional quanto as práticas abusivas, no intuito de proteger os consumidores de qualquer mal.

As ofertas publicitárias podem ser institucionais que é aquela que apresenta o produto ou serviço de forma objetiva, trazendo nomes, modelos ou marcas, com vistas a fazer os produtos ou serviços serem considerados lembrados pelo consumidor. Enquanto as publicidades intuitivas, tem interesse em atingir o intelecto do consumidor, interferindo na capacidade subjetiva, mediante criações de dogmas ou mediante explorações de aspectos psicossociais com o fim de induzir juízos de valores quanto aos produtos e serviços. (GAMA, 2008)

Ressalta-se que as hipóteses do art. 39 do Código de Defesa do Consumidor são meramente informativas, não representando elenco taxativo.

 

 2.3 Cláusulas abusivas

 

O artigo 6º, onde trata dos direitos básicos do consumidor, mormente, in casu o inciso IV, disciplina entre outras coisas a proteção do consumidor contra práticas e cláusulas abusivas impostas no fornecimento de produtos e serviços. Não poderia ser diferente, esta preocupação do legislador infraconstitucional que se deu em decorrência dos atos costumeiros dos fornecedores de serviços e produtos em onerar excessivamente o consumidor contratante.

Nas palavras do professor Gama (2008, p. 138) “as cláusulas abusivas são aquelas que, inseridas num contrato, possam contaminar o necessário equilíbrio ou possam, se utilizadas, causar uma lesão contratual à parte a quem desfavoreçam.”

De forma concisa, é passivo de se entender que as cláusulas abusivas são aquelas em que inseridas em um contrato desfavorecem o contratante ao ponto de causar um desiquilíbrio contratual, fugindo da função social do contrato e consequentemente causando um prejuízo a parte desfavorecida.

Conhecidas como cláusulas leoninas o art. 51 do CDC consolidou as interpretações dos tribunais para melhor facilitar a decisium retirando qualquer dúvida a cerca da abusividade das instituições financeiras e bancos ou de qualquer outro agente que se encaixe no art. 3º do CDC.

São elas chamadas de leoninas porque são impostas nos contratos com o objetivo de prejudicar as partes mais fracas, que ficam sujeitas ao bote do leão quando das suas aplicações. (GAMA, 2008, 138)

A quem diga que a proteção do art. 51 do CDC aplica-se somente aos contratos de adesão.

 

[...] o CDC, ao disciplinar sobre cláusulas abusivas em seus arts. 51 a 53, não autoriza interpretação extensiva, conferindo o alcance de suas disposições somente aos contratos de adesão a condições gerais. As cláusulas abusivas de que trata o Código em comento, para esse autor, com alcance mais restrito que o abuso de direito e a lesão, situam-se apenas no âmbito das condições gerais, sendo inaplicável às relações contratuais comuns. (LOBO, apud, FAVA, 2010, p. 147)

 

Tal entendimento, não parece coerente com o texto do art. 51 do CDC uma vez que sua aplicação em nenhum momento se restringe aos contratos de adesão. Há no rol taxativo do art. 51 do CDC diversas cláusulas que só fazem acepção ou sentido quando inseridas em contratos de adesão, entretanto, isso não induz que aqueles incisos não possam ser aplicados em outras formas de contratação.

Discordando do pensamento do ilustríssimo professor Paulo Lobô:

 

As cláusulas abusivas não se restringem aos contratos de adesão, mas cabem a todo e qualquer contrato de consumo, escrito ou verbal, pois o desequilíbrio contratual, com a supremacia do fornecedor sobre o consumidor, pode ocorrer em qualquer contrato, concluído mediante qualquer técnica contratual. O CDC visa a proteger o consumidor contra as cláusulas abusivas tout court e não somente o aderente do contrato de adesão. (NERY JUNIOR et al., 2011, p. 570)

                                                                                   

Desta forma, configurada pelo contratante a cláusula como abusiva, poderá o desfavorecido acionar o Poder Judiciário para intervir e efetuar a revisão contratual modificando a referida cláusula, com efeito, ex tunc, ou seja, todos os atos que lesou o contratante antes da propositura da ação poderão ser restituídas ou indenizadas.

 

A nulidade de cláusula abusiva deve ser reconhecida judicialmente, por meio da ação direta (ou reconvenção), de exceção substancial alegada em defesa (contestação), ou ainda, por ato ex officio do juiz. A sentença que reconhece a nulidade não é declaratória, mas constitutiva negativa. Quanto à subsistência da relação jurídica de consumo contaminada por cláusula abusiva, o efeito da sentença judicial que reconhece a nulidade da cláusula abusiva é ex tunc, pois desde a conclusão do negócio jurídico de consumo já preexistia essa situação de invalidade, de sorte que o magistrado somente faz reconhecer essa circunstância fática anterior à propositura da ação. (NERY JUNIOR et al., 2011, p. 572)

 

Por fim, entende-se que ao Código de Defesa do Consumidor priorizou e prioriza a proteção do consumidor à Revisão Contratual perante o Poder Judiciário em todos os contratos desde que encaixados os elementos necessários, como ser destinatário final e ter sido efetivamente lesado.

 

2.4 A inversão do ônus da prova

 

Na regra processual o ônus da prova incube ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito. (art. 333, I, do CPC). Entretanto o art. 6º, inciso VIII, do CDC, apresenta como direito básico do consumidor a “facilitação da defesa dos direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando a critérios do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.” (grifo nosso)

O consumidor geralmente é a parte mais fraca da relação jurídica, e por estar em condições de inferioridade deve fazer jus a meios que facilitem a defesa dos seus direitos.

 

A facilitação esta na oferta, por parte do Estado, de elementos para permitir uma maior defesa dos direitos tanto na Administração Pública quanto nas vias judiciárias. Na Justiça, o Juiz pode mandar que a prova da inocência do fornecedor seja por este aprovada, quando o consumidor não puder fazer uma prova eficaz segundo as regras da experiência. Se o segredo sobre o produto ou sobre a sua tecnologia é inacessível ao consumidor, o Juiz pode ordenar que o próprio fornecedor faça a comprovação de que o seu produto não causa lesões ou não é ruim. (GAMA, 2008, p. 53)

 

A regra do ônus da prova não é regra, mas exceção, de sorte que, só poderá ser possível a concessão da inversão do ônus da prova quando, em juízo, o consumidor lesado demonstrar numa sequência lógica por meio da narrativa dos fatos e de documentos probantes que, o que ocorreu se deu em decorrência da culpa exclusivamente do fornecedor.

O art. 6º, inc. VIII, do CDC (Lei 8078/90) prevê duas oportunidades para a concessão da inversão do ônus da prova, sendo esta a verossimilhança ou a hipossuficiência. Identificado um dos requisitos pelo eminente Magistrado, o mesmo assim deve conceder.

Numa hipótese de acidente em que a produção de provas ao consumidor é dificultosa, Filomeno et al. (2011, p. 163) um dos autores do anteprojeto do Código de Defesa do consumidor informa que quando:

 

[...] a prova em questão é de difícil produção – exame metalográfico -, a alegação do consumidor, no sentido de que o acidente que sofrera resultara exatamente daquele defeito, baseado em laudo de constatação, por exemplo, produzido pela polícia técnica, pode parecer ao magistrado que analisa a ação reparatória verossímil, ou seja, aparentando ser a expressão da verdade real, donde disso resultar a decretação da inversão do ônus probatório.

 

Numa peça exordial cuja pretensão é a reparação por danos materiais e morais, por exemplo, o consumidor deverá demonstrar verossímil sua alegação, ou seja, tudo aquilo que fora narrado deve ter aparência de verdade. As alegações deverão ser prováveis e não meras especulações, pois sim assim parecerem não será possível a concessão da inversão do ônus da prova.

Ante o exposto, a inversão do ônus da prova só será possível quando, uma vez que é faculdade do Juízo, fora apresentado a verossimilhanças das alegações ou a parte for hipossuficientemente, sendo tal hipossuficiência analisada como parte economicamente mais fraca na relação jurídica consumerista.

 

2.5 Teoria da Imprevisão e Banco

 

A cláusula rebus sic stantibus conhecida como teoria da imprevisão, é um marco para o ordenamento jurídico pátrio, vez que o art. 6º, inciso V do CDC, disciplina que será assegurado ao consumidor o direito de requerer a modificação ou extinção de cláusulas do contrato, se de fato for constatado pelo ESTADO/JUIZ um desequilíbrio contratual, como por exemplo, uma prestação de financiamento de carro excessivamente onerosa ao cliente/bancário. Esta modificação ou extinção, poderá ser requerida, como já citado, mediante ação de revisão contratual através do Poder Judiciário, para a solução da deslinde, restabelecendo o equilíbrio contratual.

Ademais, como bem leciona Marques (2006, p. 1123) a cerca da boa-fé e abusividade das cláusulas:

 

[...] na análise do art. 51, § 2º, do CDC, o princípio da boa-fé exige uma conduta de cooperação do parceiro contratual mais forte, de forma a evitar a ruína do consumidor. Também este consumidor poderá discutir em juízo as eventuais abusividades existentes em seu contrato, podendo estar ou não inadimplente, pois, como a jurisprudência já determinou a imposição da conduta, segundo a boa-fé permite a discussão da abusividade de cláusulas, inclusive em relação em andamento, pagas ou novadas.

 

A teoria da imprevisão, assim com qualquer outra teoria, é fundada sempre com determinadas condições, reservado a cada uma sua devida incidência. Tais são as condições: a) vigência de um contrato de execução excessiva, ou seja, a pactuação de contrato onde prevalece um vigor excessivo para seu cumprimento; b) a prejuízo de uma das partes mediante uma onerosidade excessiva e c) alteração violenta no cenário econômico, em decorrência de acontecimento natural ou social, onde tal mudança do contrato altere substancialmente o contrato e em consequência disto um desequilíbrio contratual. (COSTA, 2009)

Aduz ainda que:

 

A base da teoria da imprevisão seria de ordem moral, de que o credor comete uma injustiça quando usa de seu direito com o absoluto rigor do texto acordado. Baseia-se no princípio da vedação do enriquecimento ilícito, à custa do devedor. Deste modo, as circunstâncias que autorizam a aplicação do rebus sic stantibus, são de caráter fortuito e imprevisível, como derivados de guerra, calamidade, desvalorização da moeda o qualquer outro meio não previsto de antes e que mereça ser agora observado na aplicação do direito, inclusive a mudança da situação econômica do devedor. (COSTA, 2009, p. 523)

 

Desta forma, cuidou o legislador infraconstitucional em constituir um código com finalidade basilar em equilibrar as relações contratuais entre consumidor e fornecedor, momento quando este é uma instituição financeira ou banco. Assim, o principio do pacta sunt servanda, (Código Civil de 1916) do qual o contrato faz lei entre as partes não é absoluto, podendo ser reformado quando constatado a onerosidade excessiva do contratado fornecedor.

 

3 PRINCIPAIS ESPÉCIES DE CONTRATOS BANCÁRIOS

 

O contrato bancário se distingue dos demais porque tem, como sujeito ou elemento subjetivo, um banco ou uma instituição financeira (artigo 7o. da Lei nº 4.595, de 31.dez.64) e, como objeto ou elemento objetivo, a regulação da intermediação de crédito. (AGUIAR,2003)

 

Vários são os contratos existentes nos bancos e nas instituições financeiras. Como bem leciona Aguiar em epígrafe o contrato bancário difere dos demais, pois figura como sujeito subjetivo da relação jurídica o banco ou instituição financeira, e como sujeito objetivo, a regulação da intermediação deste crédito.

Além disso, o contrato bancário pode envolver operações ativas e passivas, diferenciando a primeira da outra, quando nesta os bancos ou instituições financeiras se encontram como credores, e na outra quando se encontram como devedores, assumindo uma conduta esperada quanto ao pagamento de juros, acessórios e restituição do capital. (AGUIAR, 2003)

Dado estas breves informações, veremos as principais espécies de contratos bancários que são aquelas que estão de praxe no meio social e são as mais conhecidas e utilizadas.

 

3.1       Contrato de Abertura de Crédito

 

O contrato de abertura de crédito bancário é de certa forma uma espécie de mútuo bancário, com a diferença de que o mútuo é real, ou seja, se materializa de forma imediata, enquanto o contrato de abertura de crédito é uma promessa de mútuo, onde o banco coloca a disposição determinado valor em crédito ao cliente, podendo este utilizá-lo ou não. Uma vez utilizado o cliente/bancário fica alvo da cobrança de juros remuneratórios em caso de saldo devedor e outra taxas que são fixadas pela instituição financeira.

 

O contrato de abertura de crédito é aquele pelo qual o banqueiro (creditador) põe à disposição do cliente dinheiro, bens ou serviços pelo tempo convencionado. Não é real, é consensual, pois pode haver a entregada. [...] Enquanto o creditado dela não usa, é só credor do banco. (OLIVEIRA, 2006, p. 21)

 

De forma mais completa o contrato de abertura de crédito:

 

[...] consiste em o banco colocar certa soma em dinheiro à disposição da outra parte, que poderá dela se utilizar, ou não, mediante certas contraprestações. Assim sendo, podemos conceituá-la como sendo o contrato pelo qual o banco se obriga a manter à disposição da outra parte certa quantia em dinheiro, por tempo determinado ou não. (ABRÃO, 2010, p. 186)

 

Notadamente, pela definição dos autores supramencionados, fica evidenciado que a abertura de crédito supõe disponibilidade e não a efetiva materialização do negócio jurídico, ou seja, há um compromisso da instituição bancário na entrega de determinado valor em espécie sendo facultada ao cliente sua utilização. 

Como bem leciona Wald (2005, p. 659):

 

[...]  banco obriga-se a pôr à disposição do cliente, ou de terceiro, por prazo determinado ou não, uma ou várias quantias em dinheiro, para que sejam utilizadas por meio de saques em uma ou mais vezes. Além da chamada prestação de saque, pode o banco obrigar-se por aceite, aval ou fiança.

 

Esse tipo de contrato bancário, sendo aplicável o direito do consumidor, retrata em sua definição a disposição que o cliente tem em utilizar ou não determinado crédito ofertado pelo banco, crédito este que uma vez utilizado acarretará a cobrança de juros, comissão entre outras taxas que são convencionadas entre as partes.

Cabe salutar que o contrato de abertura de crédito poderá ser extinto, vez que tal contrato não sendo vinculado a outro poderá ser encerrado por qualquer uma das partes, ou seja, poderá ocorrer o desfazimento da relação jurídica pelo animus do creditador (banco) ou creditado (cliente). (WALD, 2005)

Ante o exposto, o contrato de abertura de crédito assim como qualquer outro contrato bancário é passivo de aplicação do Código de Defesa do consumidor, tendo como natureza jurídica um contrato preliminar com bilateralidade consensual das partes, onde o banco concede crédito em dinheiro ao cliente podendo este utilizá-lo ou não e obedecendo as condições ajustadas em contrato.

 

3.2 Desconto Bancário

O contrato de desconto bancário é o contrato pelo qual o banco de forma prévia deduz juro, comissão e despesas, antecipando ao cliente valor representado através de um título de crédito (cártula), não vencido, contra terceiro, através do endosso do próprio título. (ABRÃO, 2010)

 

Desconto bancário é o contrato pelo qual um banco adianta um crédito ainda não vencido ao seu cliente, cobrando juros, comissões e despesas. Geralmente, sendo portador de títulos de crédito não vencidos, o cliente recebe imediatamente o valor correspondente, menos as deduções referidas. (WALD, 2005, p. 660)

 

Para melhor entendimento, diante das definições do contrato de desconto bancário dos ilustríssimos doutrinadores, citemos como exemplo o caso que ocorre cotidianamente no comércio, em que os comerciantes descontam duplicatas de suas vendas através de endosso, chamado pelo professor Wald (2005, p. 660) de “endosso-cessão pro solvendo”.

Na melhor aclaração:

 

O banco antecipa ao credor a importância de um título de crédito de soma líquida e vencimento breve, recebendo em transferência e deduzindo do valor nominal os juros pelo espaço de tempo intercorrente desde a data da antecipação até à do vencimento. (MENDONÇA, apud, WALD, 2005, p. 175, grifo nosso)

 

Em suas características o desconto bancário se apresenta como um contrato real, oneroso e bilateral, onde figura como descontador o Banco e como descontário o Cliente. Sua definição, ainda que sucinta, se traduz pelo adiantamento de crédito de terceiro para o cliente, na percepção de juros e comissões em razão da cessão do crédito que é realizado através do endosso cambiário.

 

3.3 Contrato de Depósito Bancário

 

Um das modalidades contratuais de maior tipicidade nos bancos é o contrato de depósito bancário que consiste na pessoa em entregar valor em dinheiro para guardar, denominando-se depositante e quem o recebe detém da obrigação de restituí-la, que seria o depositário. Segundo Wald (2005, p. 653), é o contrato pelo qual “um banco recebe uma quantia em dinheiro, a qual se obriga a restituir, na mesma espécie, quando solicitado ou em data prefixada”.

O contrato de depósito bancário tem como finalidade precípua a guarda do bem do cliente, mas não é só isso, o cliente/bancário tem o interesse de três resultados basilares nesta relação jurídica que seria a guarda ou custódia do bem (como já dito), o investimento gerado mediante este contrato, ou seja, a percepção dos frutos gerados com este depósito como juros e correção monetária; e a disponibilidade pela criação da moeda escritural ou bancária. (Abrão, 2010)

A natureza jurídica do contrato de depósito bancário tem ainda suscitado discussões doutrinárias, entretanto tais discussões não influenciam nas operações bancárias. Assim:

 

Esta controvérsia nada apresenta de interesse prático: os usos bancários precisaram o conteúdo do contrato e não é útil prosseguir no debate. Ademais, pode frisar-se que a análise do contrato em um depósito se aproxima da psicologia das partes e do espírito do serviço de caixa: o cliente se desonera da guarda dos fundos e o banco sustenta a caixa do cliente. (RODIERE; RIVES-LANGE, apud, ABRÃO, 2010, p. 145)

  Ao menos três teorias, quanto a natureza jurídica do depósito bancário, ainda são suscitadas se não: a do depósito irregular, a do mútuo e a do contrato sui generis.

Sobre tais teorias a mais coerente e aplicável pela doutrina majoritária ou pelos estudiosos de direito bancário é a sui generis do depósito bancário vez que o que o distingue nitidamente do depósito irregular e do mútuo é a intervenção do banco, na qualidade depositário. Ademais, o depósito irregular tem como elemento essencial a aguarda da coisa fungível, enquanto que no depósito bancário o propósito principal não é a guarda do dinheiro, mas sim na relação creditícia entre banco e cliente. Quanto ao mútuo a importância dada por este contrato é a fixação de prazo em favor do mutuário, enquanto que no depósito bancário o depositante pode a qualquer tempo sacar de forma imediata todo o valor depositado, menos nas modalidades de pré-aviso e a prazo fixo. (Abrão, 2010)

Neste diapasão, o que pode entender é que o depósito bancário é um contrato que consiste na entrega de valor em dinheiro a um banco, que se obriga a restituir tão logo seja solicitado, pagando juros ou correção monetária, podendo o depósito ser à vista, com ou sem pré-aviso ou a prazo fixo, remunerado ou não.

 

3.3.1 Certificados de Depósito Bancário

 

O Certificado de Depósito Bancário (CDB) é um título privado emitido por instituições financeiras, podendo ser prefixado ou pós-fixado. A taxa de juros sobre esse tipo de papel prefixado é, no geral, expressa na base 252 dias úteis, e é negociada na data da operação. Portanto, no dia da transação, já se sabe o valor de resgate do título. (ALMEIDA FILHO, 2010, p. 12)

 

O Certificado de Depósito Bancário, conhecido com CDB, é um documento de depósito a prazo, do qual uma pessoa física ou pessoa jurídica realiza uma espécie de negociação junto ao banco, sendo concedido ao depositante, ora denominado favorecido, juros e correção monetária previamente pactuada.

O CDB é um título de crédito, pois possui as características essenciais para tal como: a) literalidade; b) autonomia e; c) carturalidade. Sendo assim o CDB é um documento ou como lecionado pelo autor já citado, é um papel do qual só pode ser exercitado mediante sua apresentação a instituição financeira vinculada à negociação, de tal modo que a instituição deve restituir pagando a quantia depositada e juros.

 

3.4 Contrato de Empréstimo Bancário

 

O empréstimo bancário não deixa de ser considerado um mútuo, entretanto o empréstimo é realizado junto a uma instituição bancária que empresta determinado valor ao cliente/bancário e este utilizará o valor da melhor forma que lhe convir ficando obrigado apenas em devolver o valor acrescido de juros, conforme pactuado no contrato.

O Novo Codex Civil Brasileiro informa em seu artigo 586 a definição do mútuo como um “empréstimo de coisas fungíveis”, onde “o mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.” É perceptível que no empréstimo bancário o cliente que recebeu o valor, deverá devolver o mesmo valor, entretanto deverá ser acrescido de juros, assim fica configurado a diferença do mútuo simples e o empréstimo bancário.

Numa definição pura e simples o contrato de empréstimo bancário constitui um mútuo, do qual o cliente recebe determinada quantia por uma instituição bancária, devendo este devolver o valor acrescido de juros em prazo determinado. É sem dúvidas uma dos principais contratos da atividade bancária, onde a obrigação basilar de que tomou o empréstimo é a devolução da coisa no mesmo gênero, quantidade e qualidade, acrescido de juros ou qualquer outra taxa que fora pactuada no contrato.

Quanto a competência na regulação dos juros, os empréstimos bancários são fiscalizados pelo Conselho Monetário Nacional ou CMN conforme disciplina o art. 4º, IX, da Lei nº 4.595/64. (ABRÃO, 2010)

Quanto suas características não restam dúvidas que é unilateral e oneroso, pois o contrato é de adesão, ou seja, o contrato não é cabível de questionamento e as obrigações são direcionadas apenas para o mutuário que deverá devolver o valor recebido do banco com juros, correção ou comissão. (ABRÃO, 2010)

Uma vez requerido o empréstimo bancário e aprovado, o banco libera o montante, creditando o valor na conta corrente do cliente, cujo interesse e a utilização do dinheiro é do aderente, diferente do mútuo mercantil que tem caráter, em regra, de implementar ou incrementar melhorias na atividade comercial do estabelecimento.

Por fim, adquirido o empréstimo é passivo que o cliente-consumidor possa antecipar o valor obrigacional, fazendo sua liquidação antecipada deverá o banco retirar os juros e demais acréscimos, conforme disciplina o art. 52, §2º do CDC – “É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.”

 

Dessarte, se no mútuo bancário o cliente-consumidor se interessar em antecipar o valor da obrigação, fazendo sua liquidação antes do seu vencimento, caberá à instituição, a exemplo de um deságio, retirar acréscimos de expectativas inflacionárias e consectários que não se coadunam com o pagamento havido. (ABRÃO, 2010, p. 134, grifo nosso)

 

3.5 Contrato de Financiamento Bancário

 

Diferente do empréstimo bancário ou mútuo bancário, o financiamento bancário é o contrato pelo qual o banco fornece ao cliente recursos necessários para que o mesmo realize determinando empreendimento como a compra da casa própria ou compra de um carro zero quilometro, ou seja, o financiamento bancário é um contrato que específica para onde vai aquele valor emprestado pelo banco.

De forma sábia Wald (2005, p. 661) define o financiamento bancário como um contrato “pelo qual um banco adianta ao cliente recursos necessários a certo empreendimento normalmente destinados à aquisição de bens, mediante cessão o caução de créditos ou com outras garantias.”

Quanto ao financiamento bancário vem o seguinte questionamento: o financiamento de pessoa jurídica de grande porte para a compra de máquinas industriais para a produção de determinado produto é passivo de aplicação do CDC? Não. Não neste caso, pois apesar do CDC ser passivo de aplicação a pessoa jurídica, o caso hipotético não deverá ser saciado pelo mesmo uma vez que, analisados os requisitos básicos para a identificação da relação de consumo, como, se a empresa é destinatária final daquele serviço ou produto adquirido, se é hipossuficiente fraco na relação jurídica ou até mesmo vulnerável, não estão preenchidos, mormente quanto a definição de consumidor do art. 2º do CDC, portanto não deverá ser aplicado o CDC, mas sim o Código Civil ou o Código Comercial.

 

3.6 Contrato de Cédula de Crédito Rural

 

O decreto-lei nº 167, de 14 de fevereiro de 1967 trata literalmente da concessão do crédito rural, ou melhor, do financiamento de crédito rural. Nas palavras de Abrão (2010, p. 316-317) as cédulas de crédito rural “são promessas de pagamento com ou sem garantia real cedularmente constituída, isto é, no próprio título, dispensando documento à parte.”

O decreto-lei em epígrafe, no seu art. 10 define cédula de crédito rural como “um título civil, líquido e certo, exigível pela soma dêla constante ou do endôsso, além dos juros, da comissão de fiscalização, se houver, e demais despesas que o credor fizer para segurança, regularidade e realização de seu direito creditório.” [sic]

Como qualquer outra cédula de crédito, o contrato de cédula de crédito rural possui características que lhes dão uma configuração própria. Uma das principais é que o limite da taxa de juros do crédito rural é de 12% sendo tal manifestação oriunda do Superior Tribunal de Justiça. O interesse desta limitação sem duvidas é incentivar o produtor e não malferir a expressão constitucional. (ABRÃO, 2010)

Quanto à eficácia contra terceiros o art. 30 da lei em comento, diz que:

 

Art 30. As cédulas de crédito rural, para terem eficácia contra terceiros, inscrevem-se no Cartório do Registro de Imóveis:

a) a cédula rural pignoratícia, no da circunscrição em que esteja situado o imóvel de localização dos bens apenhados;

b) a cédula rural hipotecária, no da circunscrição em que esteja situado o imóvel hipotecado;

c) a cédula rural pignoratícia e hipotecária, no da circunscrição em que esteja situado o imóvel de localização dos bens apenhados e no da circunscrição em que esteja situado o imóvel hipotecado;

d) a nota de crédito rural, no da circunscrição em que esteja situado o imóvel a cuja exploração se destina o financiamento cedular.

Parágrafo único. Sendo nota de crédito rural emitida por cooperativa, a inscrição far-se-á no Cartório do Registro de Imóveis de domicílio da emitente.

 

Como complemento do que fora discutido e para melhor entendimento o ilustríssimo professor Abrão (2010, p. 317) nos exorta que tais títulos:

 

Devem ser registrados no cartório de Registro de Imóveis. Sua cobrança se processa mediante ação de rito especial (execução), com a originalidade de permitir a venda pelo credor, após a penhora, dos bens dados em garantia, contestada, ou não, a ação, podendo, desde logo, mediante a caução idônea, levantar o produto líquido de tal alienação. Em se tratando de cooperativas rurais, instituições financeiras públicas e do Banco do Brasil, não há necessidade de caução.

 

Outras características são lecionadas no art. 10 e parágrafos seguintes como por exemplo, se o emitente houver deixado de levantar qualquer parcela do crédito deferido ou tiver feito pagamentos parciais, o credor descontá-los-á da soma declarada na cédula ou tornando-se exigível apenas o saldo, não constando do endosso o valor pelo qual se transfere a cédula, prevalecerá o da soma declarada no título acrescido dos acessórios, deduzido o valor das quitações parciais passadas no próprio título, e assim por diante.

Cabe salutar que, o art. 9º do decreto-lei nº 167/67 apresenta quatro modalidades: de cédulas de crédito rural: a) Cédula Rural Pignoratícia; b) Cédula Rural Hipotecária; c) Cédula Rural Pignoratícia e Hipotecária; d) Nota de Crédito Rural.

O estudo individual de cada modalidade não é de grande relevância no momento uma vez que estaríamos a fugir do elemento cerne do presente trabalho, entretanto é preciso saber que todas as modalidades necessitam para que tenha eficácia contra terceiros serem inscritas no Cartório de Registro de Imóveis competente.

 

4 A QUESTIONADA ADIN Nº 2591: O DIREITO DO CONSUMIDOR E OS BANCOS

 

Ainda que, já julgada improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2591 pelo Supremo Tribunal Federal é de extrema importância entendermos a passagem histórica deste questionamento da aplicação ou não do CDC face aos serviços e produtos bancários e a vitória consagrante dos consumidores em face da “maldade” dos bancos.

Fora através da ADIN nº 2591, de autoria da Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF, que os bancos tentaram afastar a aplicação do CDC às relações que mantêm com os consumidores. Como já falado no parágrafo anterior, a tentativa no Poder Judiciário foi frustrada uma vez que a mesma fora julgada improcedente.

Pretendia a CONSIF que o dispositivo do art. 3º, §2º da Lei 8.078/90, que limitava o serviço como “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” seria inconstitucional, porque estaria regulando o Sistema Financeiro Nacional (SFN), ou seja, declarada a inconstitucionalidade do parágrafo segundo não deveria ser aplicável o CDC aos serviços bancários como os depósitos bancários, os contratos de financiamento, os cartões de crédito, os contratos de abertura de crédito, contrato de seguro entre outros.

Em suma, o real interesse das instituições bancárias era deixar de fora do alcance do CDC as chamadas operações passivas e ativas, que seriam aquelas operações de empréstimos e captação de dinheiro.

 

4.1       A motivação da CONSIF no ensejamento da ADIN nº 2591

 

A CONSIF, através dos advogados Arnold Wald, Ives Gandra S. Martins e Luiz Carlos Bettiol, ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade com requerimento de medida liminar, visando:

 

à declaração da inconstitucionalidade formal da expressão “inclusive as de natureza bancária, financeira de crédito e securitária”, constante no art. 3º, §2º, da Lei ordinária nº 8.078/90 [...], e da inconstitucionalidade material dessa expressão diante da sua total incompatibilidade com o disposto no art. 192, caput e incisos II e IV, da Constituição Federal, que, consoante interpretação desse Egrégio Tribunal na ADIn n.º 4, reservou à lei complementar a regulação do Sistema Financeiro Nacional, abrangente daquelas atividades, e também por violar o art. 5º, LIV, da Constituição Federal, que consagra o devido processo legal em sentido substantivo [...]. (conforme petição inicial da ADIn 2591, internet)

 

Enfatiza ainda que a Lei n.º 8.078/90 é inconstitucional “ao criar novos e maiores encargos e obrigações e ao imputar mais responsabilidade às instituições financeiras, sendo lei ordinária, quando a Constituição Federal exige, textualmente, lei complementar.”

Tal assertiva seria correta se o Código de Defesa do Consumidor tivesse o interesse supramencionado. Na verdade o motivo de acrescentar as instituições bancárias como fornecedor de produtos e serviços, fora nada mais que ampliar o rol de proteção aos consumidores face os abusos impostos por estas instituições e não regular qualquer tipo de regramento no Sistema Financeiro Nacional.

Com este entendimento, claro que mais completo, o então Ministro Joaquim Barbosa (internet) em seu voto na ADIn nº 2591, afirmou com veemência que:

 

O direito dos consumidores de produtos financeiros e serviços bancários não encontra disciplina na lei que regula o Sistema Financeiro Nacional, porque outro é o objetivo desta. O locus adequado a tal disciplina é o CDC, previsto no art. 48 do ADCT, com apoio no art. 5ª, XXXII, da Constituição.

 

A função do CDC é a de que coibir os eventuais abusos existentes no mercado consumerista, mormente a relação jurídica consumidor e instituições bancárias, vez que em nenhum momento foi posto no referido Código qualquer intervenção no Sistema Financeiro Nacional.

Nestas linhas, o eminente Ministro Joaquim Barbosa (STF), ainda em seu voto, aduziu:

[...] cabe enfatizar que a esfera de proteção constitucionalmente garantia aos direitos do consumidor desempenha clara função inibitória, apta a desqualificar o exercício eventualmente abusivo, prejudicial e nocivo decorrente de práticas negociais ilícitas ou irregulares.

Dentro dessa perspectiva, a edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) – considerados os valores básicos concernentes à proteção da vida, da saúde e da segurança, e relativos à liberdade de escolha, à igualdade nas contratações, ao direito à informação e à proteção contra publicidade enganosa, dentre outros – representou a materialização e a efetivação dos compromissos assumidos, em tema de relações de consumo, pelo Estado Brasileiro. (grifo original)

 

Portanto as alegações e motivações impostas pela CONSIF não prosperaram, uma vez que o Código de Defesa do Consumidor se aplica ao Sistema Financeiro Nacional, porque se limita a defender o consumidor, não interferindo na estrutura do Sistema Financeiro.

 

4.2       Argumentos doutrinários que contribuíram para a improcedência da ADIn nº 2591

 

Desde os entendimentos consistentes do STJ em diversos julgados que materializaram na época uma jurisprudência quase que sólida, mormente através da Súmula nº 297, diversos doutrinadores corroboraram pela improcedência da ADIn nº 2591 pela CONSIF, pois facilitaram ainda mais o pensamento dos preclaros ministros do STF.

Dentre eles estão: Cláudia Lima Marques, Cristiane Derani, Antônio Carlos Efing, os responsáveis pelo Anteprojeto do CDC como Ada Pellegrine Grinover, Nelson Nery Junior, José Filomeno entre outros.

Neste contexto, para não tornar cansativo a leitura, bastemos apenas ver que:

 

Segundo a jurista Cláudia Lima Marques "apesar das posições contrárias iniciais, e com apoio na doutrina, as operações bancárias no mercado, como um todo, foram consideradas pela jurisprudência brasileira como submetidas às normas e ao novo espírito do CDC de boa fé [17]obrigatória e equilíbrio contratual" [18]. Assim, sem extreme de dúvidas aplica-se o Código de Defesa do Consumidor nas operações bancárias. Este aspecto, aliás, foi objeto de excelente estudo de Antônio Carlos Efinge de anotações de Arnaldo Rizzardo, que estabeleceram sólidas bases na qualificação consumerista da matéria bancária. (MARQUES, apud, OLIVEIRA, 2009)

 

Sobre isso, um dos autores do anteprojeto do CDC informou com toda clareza que:

 

Todas as operações e contratos bancários se encontram sob o regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor. Não só os serviços bancários, expressamente previsto no Código de Defesa do Consumidor 3º, § 2º, mas qualquer outra atividade, dado que o banco é sociedade anônima, reconhecida sua atividade como sendo de comércio, por expressa determinação do Código Comercial em seu Artigo 119. Assim, as atividades bancárias são de comércio, e o comerciante é fornecedor conforme prevê o caput do Código de Defesa do Consumidor no 3º. Por ser comerciante, o banco é, sempre fornecedor de produtos e serviços. (NERY JUNIOR, apud, OLIVEIRA, 2009)

 

Em diversos pontos ficou evidenciada a aplicabilidade do CDC nos contratos bancários, vários foram os argumentos doutrinários que facilitaram ou contribuíram com o entendimento do STF quando julgado a ADIn nº 2591. É notório que o §2º do art. 3º do CDC, não entrava em conflito com o art. 192 da Carta Magna de 1988 nem com a Lei de Organização do Sistema Financeiro Nacional – Lei 4.595/64, até porque cada um possui sua limitação.

 

4.3 Improcedência da ADIn nº 2591 e os Direitos dos consumidores

 

Vários foram os benefícios consolidados aos consumidores em decorrência da improcedência da ADIn em comento, entre tantas estão:

 

1. A multa por inadimplência fica limitada a 2%;

2. Os juros considerados abusivos são proibidos, sendo passivo a revisão contratual pelo Poder Judiciário;

3. As cláusulas contratuais abusivas são proibidas e passíveis de nulidade total ou parcial;

4. Em caso de ocorrer problemas nas transações eletrônicas ou pela internet, o banco responde objetivamente pelo erro, ou seja, independentemente da existência de culpa;

5. Na liquidação antecipada de débito de um financiamento ou empréstimo fica obrigado a instituição financeira em retirar ou descontar demais acréscimos e os juros de forma proporcional;

6. Em caso de difícil acesso as informações ou causas de difícil comprovação de veracidade de fatos, poderá o consumidor requerer a inversão do ônus da prova para provar que a falha na relação não foi causada por ele;

7. Proibição de envio de produtos sem prévia autorização do consumidor, como por exemplo, o envio de cartão de crédito já desbloqueado;

8. Nas cobranças indevidas como por exemplo a TAC (Tarifa de Abertura de Crédito) nos contratos de financiamento de automóvel ou na emissão de boletos bancários o consumidor terá o direito à devolução dos valores pagos irregularmente de forma simples se não identificado a má-fé, e em dobro quando constatado a má-fé da instituição bancária.

9. A entrega do contrato ao consumidor no ato da contratação, não ficando este obrigado a aceitar as condições impostas pela instituição, podendo inclusive interpretá-las de maneira mais favorável ao cliente/consumidor.

 

5 A APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS BANCÁRIOS

 

A Carta Magna de 1988 já previa a defesa do consumidor em seu art. 5º, inc. XXXII, ao produzir que o “Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Diante disso, não há como noticiar qualquer novidade.

Com o crescimento da sociedade criou-se, consequentemente, uma maior competitividade (concorrência) no mercado financeiro, e por tal motivo, o desequilíbrio contratual em qualquer relação consumerista, sobretudo nos contratos existentes entre consumidor e instituição financeira. Em virtude disso, o poder constituinte originário determinou, no art. 48 do ADCT (Ato das Disposições Transitórias), certa urgência na elaboração e promulgação do Código de Defesa do Consumidor.

A Constituição pátria se preocupou, augurando talvez as onerosidades abusivas impostas pelos fornecedores, de forma reiterada, a proteção e a defesa do consumidor como princípio de proteção e equilíbrio na ordem econômica, conforme eleva o art. 170, inciso V. Esta proteção do consumidor deve ser interpretada em conjunto com os princípios sociais do contrato: equilíbrio contratual, boa-fé objetiva e a função social do contrato, destarte que, todo e qualquer contrato se destina a promover a circulação de riquezas no sistema econômico, sendo esta circulação intrínseca e subordinada a Ordem Econômica.

As normas que regem o ordenamento jurídico pátrio, com mais clareza, o Código de Defesa do Consumidor trouxe uma autoridade e uma maior segurança aos consumidores em face aos contratos bancários, pois sua maneira protetiva e coercitiva reduziu os abusos das instituições bancárias.

 

Na legislação infraconstitucional é notável a contribuição que trouxe ao controle negocial atinente aos serviços bancários o Código de Defesa do Consumidor cujas normas são de ordem pública nos exatos termos do art. 1 do diploma consumerista: Art. 1 O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem Pública e interesse social, nos termos dos arts. 5, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias. Muito embora seja ainda intensa a reação de setores ligados aos Sistemas Financeiro a aplicação do CDC aos contratos bancários, a verdade é que o próprio Sistema, mesmo sem o admitir, vai, paulatinamente procedendo adaptações de sua prática negocial às exigências da legislação consumerista. Por isto é que, diante da interpretação lógica e sistemática do art. 2 e do § 1 do art. 3 do CDC, não vejo como deixar de incluir o crédito bancário entre as relações por ele tuteladas. (PUGGINA, apud, OLIVEIRA, 2002)

 

O Código de Defesa do Consumidor no artigo 3º, §2º, alude expressamente como serviços, as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária. Os bancos são prestadores de serviços cujo interesse é o exercício da atividade econômica, e, advinda desta atividade econômica a comercialização de produtos e serviços.

Fácil é a constatação da relação jurídica consumerista e sua devida aplicabilidade, de um lado encaixasse perfeitamente como um consumidor (pessoa física ou jurídica) aquele que adquire produto ou serviço como destinatário final, e do outro lado o fornecedor (as instituições financeiras), que desenvolve a atividade de comercialização de produtos ou prestações de serviços, como exemplo, os contratos bancários.

 

Contratos bancários é denominação que se dá a um grupo de contratos em que uma das partes é um banco ou uma instituição financeira. São contratos de entidades que neles se especializaram. Na prática e de acordo com a lei, só as instituições bancárias e assemelhadas é que realizam habitualmente tais contratos com seus clientes. (WALD, 2005, p. 653)

 

Os bancos, ainda que óbvio, tem como função a aferição de lucros, entretanto, infelizmente, emitem juros exorbitantes ao ceder qualquer valor de crédito ao contratante.

Como complemento, podemos definir a atividade bancária ou do banco como sendo uma empresa “cujo objetivo principal consiste na intromissão entre os que dispõe de capitais e os que precisam obtê-los, isto é, em receber e concentrar capitais para, sistematicamente, distribuí-los por meio das operações de crédito.” (MENDONÇA, apud, OLIVEIRA, 2006, p.14)

Ou de uma maneira ainda mais completa:

 

Considera-se bancário o contrato cuja função econômica se relaciona com o conceito jurídico de atividade bancária, preceituado no art. 17 da lei nº 4.595/64. Por atividade bancária, entende-se a coleta, intermediação em moeda nacional ou estrangeira. Esse conceito abarca uma gama considerável de operações econômicas, ligadas direta ou indiretamente à concessão, circulação ou administração do crédito. Estabelecendo-se paralelo entre a atividade bancária e a industrial, pode-se afirmar que a matéria-prima do banco e o produto que ele oferece ao mercado é o crédito, ou seja, a instituição financeira dedica-se a captar recursos junto a clientes (operações passivas) para emprestá-los a outros clientes (operação ativas). (COELHO, apud, FILOMENO et al., 2011, p.54-55)

 

Um dos principais produtos ou serviços que os bancos oferecem ao consumidor sem dúvidas é o crédito, que envolve uma multiplicidade de formas conhecidas como operações bancárias. Seria na verdade a abertura de créditos, os empréstimos, a captação de dinheiro, aluguel de cofre, o financiamento, custódia de valores, enfim uma série de atividades de acordo com seu fito econômico. Todas estas atividades ofertadas em grande escala pelos bancos e utilizadas pela sociedade estão submetidas ao Código de Defesa do Consumidor.

 

[...] é claro que, por não ser vulnerável, não pode alguém (pessoa física ou jurídica) deixar de ser considerada como “consumidora”.

Até porque quadra trata da “pessoa jurídica consumidora”, o CDC admite que “em situações justificáveis” a cláusula contratual estabeleça para esta uma determinada limitação de valores indenizandos [...] (GAMA, 2008, p. 11)

 

O critério basilar para a definição da aplicação do CDC face aos serviços e produtos bancários, que envolve as operações bancárias, por exemplo, não é o tipo de contrato, mas sim a caracterização do cliente ou usuário como destinatário final, analisando sua vulnerabilidade não como exigência fundamental para a configuração como consumidor.

O que temos em mente enquanto sociedade é que o dinheiro é um instrumento cujo interesse de tê-lo é de satisfazer as necessidades financeiras de cada indivíduo, e não como um produto fim. Entretanto os bancos consideram dinheiro e o crédito como produtos, este crédito pode ser um produto que dá acesso direto e imediato aos bens de consumo de massa, seja a pobres ou a ricos. Este serviço ofertado pelos bancos ou instituições financeiras, mediante as mais variadas formas de contratos, atuam diretamente no mercado de consumo o que os caracterizam como fornecedores, conforme leciona o art. 3º caput do Código de Defesa do Consumidor.

Faz jus o cliente ou usuário bancário ser protegido pelo CDC face aos abusos impostos pelos bancos ou instituições financeiras, vez que o poderio existente nestes fornecedores de produtos e serviços antigamente era quase que intocável e inquestionável. Com o CDC o governo coibiu de forma pura e simples o abuso do poder econômico por parte destes.

 

Com efeito, o Código de Defesa do Consumidor partilhou o conceito de se tratar da pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, daí porque a importância do governo na dinâmica de normas que visam evitar o abuso do poder econômico, no panorama da concorrência e do grau de concentração que fere as leis de mercado. (MARTINS, 2005, p.456, grifo nosso)

 

O Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior (FIES), por exemplo, que tem como função financiar a graduação na educação superior dos estudantes por não deterem de condições para arcar com os custos em faculdades não gratuitas é um incentivo do governo a educação. Neste caso, de forma lacônica, o estudante é o consumidor, por tratar-se de destinatário final fático e econômico do dinheiro usado no intuito de concluir sua formação.

Assim define o site do Ministério da Educação, no acesso do dia 03 de setembro de 2011:

 

Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior (FIES) é um programa do Ministério da Educação destinado a financiar a graduação na educação superior de estudantes matriculados em instituições não gratuitas. Podem recorrer ao financiamento os estudantes matriculados em cursos superiores que tenham avaliação positiva nos processos conduzidos pelo Ministério da Educação. 

 

A relação jurídica entre as instituições de ensino bem como os que financiam no todo ou em parte os cursos de graduação estão submetidas também às disposições do CDC, isso, pois tem sido reconhecido pelo Poder Judiciário que a aquisição de serviços educacionais é uma relação jurídica consumerista.

 

APELAÇÃO CÍVEL. ENSINO PARTICULAR. AÇÃO DE COBRANÇA. INADIMPLEMENTO DAS MENSALIDADES. VÍCIO NO SERVIÇO E CANCELAMENTO DE MATRÍCULA NÃO COMPROVADOS. 1.Preambularmente, é preciso consignar que os serviços educacionais estão submetidos às disposições do CDC, enquanto relação de consumo. 2.A utilização dos serviços de educação prestados pelo instituto autor e a inadimplência do aluno são pontos incontroversos da lide, a teor do que estabelece o art. 334, II, do CPC. 3.Não há qualquer adminículo de prova a demonstrar que o curso não refletiu a publicidade veiculada pela autora, sendo inaplicável o disposto no artigo 20, III, do Código de Defesa do Consumidor. 4.Ademais, não foi comprovado o cancelamento de matrícula por parte do aluno, ônus que lhe cabia e do qual não se desincumbiu, a teor do que estabelece o art. 333, II, do CPC. 5.O pedido de cancelamento ou de trancamento da matrícula deve atender a determinadas formalidades, a fim de garantir a autenticidade da manifestação de vontade exarada pelo estudante, ato formal, cuja prova é pré-constiuída. 6.Desta forma, demonstrado que o demandado não requereu a desistência ou cancelamento do curso oportunamente, o réu deve ser condenando ao pagamento da contraprestação impaga, acrescida dos encargos contratuais. Dado provimento ao apelo. (Apelação Cível Nº 70040745051, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 27/04/2011, Publicação no Diário da Justiça do dia 03/05/2011, grifo nosso)

 

É majoritária a jurisprudência a cerca do posicionamento da aplicação do CDC aos contratos bancários, basta apenas a comprovação da hipossuficiência e da vulnerabilidade, ainda que o contratante seja pessoa jurídica, para que seja possível e passivo a aplicação do CDC.

O problema sobre a aplicação do CDC ou não, esta ligada ao conceito de destinatário final, que como já analisado, é aquele que adquiri produto ou serviço para o interesse próprio, sem intuito comercial ou lucrativo.

O que ainda se debate é que há autores que concordam plenamente com a aplicação do CDC a todos os contratos bancários independentemente se o consumidor é pessoa jurídica, independente de sua vulnerabilidade e ainda que não destinatário final. As empresas, como clientes das instituições financeiras estariam enquadradas na extensão conceitual de consumidor prevista pelo art. 29 do CDC. (EFING, 1994)

É passiva sim a pessoas jurídicas a aplicação do CDC, ou seja, a possibilidade de empresas ou empresário individual serem acobertados pela proteção do Código de Defesa do consumidor, quando realizar qualquer operação creditícia oferecida pelas instituições financeiras ao mercado de consumo, basta que sejam destinatárias finais e vulneráveis.

 

[...] se tratar de contrato bancário com um exercente de atividade empresarial, visando ao implemento de sua empresa, deve-se verificar se este pode ser tido como consumidor. Se o empresário apenas intermedia o crédito, a sua relação com o banco não se caracteriza, juridicamente, como consumo, incidindo na hipótese, portanto, apenas o direito comercial. (COELHO, 2001, p. 166)

 

Ainda que confuso e estranho, a inclusão de pessoa jurídica no conceito de consumidor, no art. 2º do CDC, fora uma estratégia para eliminar as resistências dos empresários quanto à aprovação da Lei Federal nº 8.078/90 e para acelerar a aprovação da lei.

 

Em palestra ministrada em 18 de outubro de 2004 na 100ª Subsecção da OABSP/Ipiranga, [...], o jurista José Geraldo Brito Filomeno mencionou o fato de que a inserção da pessoa jurídica como consumidora teve seu voto contrário na comissão que elaborou o anteprojeto, mas que tal inserção decorreu de uma estratégia para eliminar resistências empresariais à aprovação de uma lei de defesa do consumidor. (MORATO, 2008, p. 284)

 

Pelas inúmeras leituras, entende-se cabível a aplicação do CDC aos contratos bancários a pessoa física ou jurídica desde que, sejam analisados a vulnerabilidade e a hipossuficiência do cliente ou usuário bancário.

Além de analisar a vulnerabilidade e a hipossuficiência do cliente ou usuário bancário, se faz necessário também que o mesmo seja destinatário final do serviço ou produto, utilizando-o para si. Com esta identificação torna-se fácil caracterizar o cliente/usuário bancário como consumidor. O problema encontra-se nos negócios bancários em que figura de um lado um profissional liberal que contrata um financiamento para reformar seu escritório ou sua clínica, e do outro um agricultor que realizada um contrato para comprar um saco de sementes para plantar.

Objetivando uma melhor definição no escólio da professora Marques "destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo [...], aquele que coloca um fim na cadeia de produção e não aquele que utiliza do bem para continuar a produzir na cadeia de serviço". (2006, p. 83, grifo nosso)

Nem sempre são passíveis de serem resolvidos questionamentos como esse apenas utilizando a lei, papel importante que faz as jurisprudências e os precedentes dos tribunais superiores. O sistema protetivo do Código de Defesa do Consumidor é amplo e trabalha no interesse de proteger e coibir o desequilíbrio contratual e a vulnerabilidade (técnica, jurídica ou fática) do cliente bancário ao contratar junto ao banco ou a instituição financeira.

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, a cerca da aplicação ou não do CDC quando figurado como contratante o produtor rural, entendeu não ser cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Segundo a preclara relatora Min. Nancy Andrighi, ao julgar o Recurso Especial nº 977.077/GO, decidiu no dia 29 de novembro de 2009 não se aplicar o Código de Defesa do Consumidor na hipótese em que o produtor agrícola pretender revisão do contrato de compra e venda de safra futura, alegando onerosidade excessiva, pois o produtor não é considerado consumidor, segundo entendimento do STJ. Já o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul entendeu cabível a aplicação do CDC quando o financiamento fora dado por uma Cooperativa de Crédito Rural.

 

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO ORDINÁRIA. CÉDULA DE PRODUTO RURAL - CPR. AGRAVO RETIDO. PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. Não há cerceamento de defesa no indeferimento de prova inútil ao deslinde da controvérsia. Hipótese em que nenhum efeito prático haveria na produção de prova pericial, pois o fato que pretendia comprovar o embargante por meio da prova indeferida (simulação do negócio jurídico) restou suficientemente esclarecido, tornando dispensável a perícia pretendida. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. COOPERATIVA DE CRÉDITO RURAL. Tratando-se de relação jurídica mantida entre cooperativa de crédito rural equiparada à instituição financeira e cliente, o qual se utiliza dos serviços prestados como destinatário final, plenamente aplicáveis as normas do Código de Defesa do Consumidor (art. 2º do CDC). Caso em que não há duvidas de que a Cooperativa figurou como entidade financiadora da aquisição de insumos para a produção agrícola, equiparando-se a instituição financeira. NULIDADE DO TÍTULO. SIMULAÇÃO. VÍCIO NÃO DEMONSTRADO. Nada há de irregular na emissão de CPR em favor de Cooperativa Rural como forma de pagamento de insumos adquiridos de terceiros fornecedores. Emitente da cártula plenamente ciente das condições do negócio, inexistindo qualquer indício de que tenha havido simulação, a qual, aliás, se tivesse ocorrido, teria contado com a participação do agricultor, hipótese em que não poderia invocá-la ao efeito de nulificar a transação. REVISÃO DO CONTRATO. ONEROSIDADE EXCESSIVA NÃO EVIDENCIADA. Contratação de risco, em que a variação do preço do produto é da essência do negócio, não alterando, assim, os deveres assumidos pelas partes contratantes. Ausente, ademais, comprovação acerca da alegada discrepância entre o valor original da dívida e o preço estipulado em produto, na medida em que não há informação do preço da saca de soja na época da contratação. Ônus do autor, nos moldes do art. 333, inciso I, do CPC. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70041114737, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 28/04/2011, Publicação: Diário da Justiça do dia 06/05/2011, grifo nosso)

 

Apesar destas divergências de interpretações, é pacífico o entendimento acerca da aplicabilidade do CDC aos contratos bancários, mormente de créditos, independente da figura da pessoa que adquire tal bem indispensável na sociedade de hoje, basta apenas que o aderente adquira o produto ou serviço como destinatário final, súmula 297 do STJ “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

A Súmula em epígrafe é resultado do entendimento do STJ, basicamente em 05 (cinco) julgamentos, que reproduziram em diversos outros (RESP 476.428, rel. Min. Nancy Andrighi, 19.04.2005, DJ 09.05.2005; RESP 106.888, rel. Min. César Asfor Rocha, DJ 5.8.2002; RESP 175.795, rel. Min Waldemar Zveiter, DJ 10.5.1999; RESP 298.369, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 25.8.2003; RESP 57.974, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 29.5.1995, entre outros).

O que se pode concluir é que, os contratos entre instituições financeiras ou bancos junto aos grandes empresários, nos quais os créditos são utilizados como meio para exercer atividade profissional a aplicação deverá ser, em regra, pelo direito civil e empresarial. Todavia, poderá ser aplicado o CDC que dependerá do caso concreto, onde será analisada a vulnerabilidade, a hipossuficiência do contratante e a situação por equiparação do consumidor strictu sensu. (art. 29 do CDC)

As instituições financeiras e os bancos são passivos de aplicação do CDC, mormente nas operações bancárias como a abertura de crédito, os depósitos bancários e os empréstimos. Boa parte destes, senão todos são contratos de adesão, contratos dispostos ao consumidor com condições gerais e que não dão margem para qualquer questionamento pela parte contratante.

Contratos estes que muitas vezes precisam ser reformados em razão da abusividade impostas pelos bancos por meio de juros absurdos e sem coerência com a realidade econômica do país.

Nestes termos, o julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

 

CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVALIDADE DAS PARCELAS ACESSÓRIAS ABUSIVAS. A invalidade parcial das cláusulas contratuais que fixaram as parcelas acessórias decorre da inobservância do disposto no artigo 52 da Lei nº 8078/90, entendido o credor fiduciário como fornecedor, já que a atividade bancária/fiduciária integra o conceito de serviço, nos termos do artigo 3º, parágrafo 2º, daquele diploma legal (Código de Defesa do Consumidor). RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. Tratando-se de nulidade de pleno direito, diante do que dispõem as normas do Código de Defesa do Consumidor, impõe-se o reconhecimento pelo juiz, independentemente de alegação das partes, como preceitua o parágrafo único do artigo 146 do Código Civil, afastando-se, de ofício, a abusividade da cláusula. Precedentes do STJ. JUROS REMUNERATÓRIOS. Reduzidos a 12% ao ano. CAPITALIZAÇÃO. Vedado o anatocismo. Disposição de ofício. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Descabimento. CORREÇÃO MONETÁRIA. Na decisão singular, adotou-se o IGP-M como indexador monetário somente na fase de inadimplemento, já que excluiu a comissão de permanência. Cabe, porém, também, a adoção do IGP-M na fase de execução negocial, em função da redução dos juros remuneratórios embutidos nas parcelas e da vedação da capitalização, evitando o enriquecimento sem causa dos segundos apelantes/apelados. MORA. Pela cobrança de parcelas acessórias abusivas, descaracterizada a mora solvendi. ENCARGOS MORATÓRIOS. Descaracterizada a existência de mora solvendi, descabe a cobrança dos encargos dela decorrentes, como multa e juros moratórios. Quando houver mora, devem ser limitados os juros moratórios a 1% ao ano (Disposição de ofício) e a multa contratual a 2% sobre o valor das parcelas efetivamente devidas, pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor. CADASTRAMENTO EM BANCOS DE DADOS. Na exata interpretação do parágrafo 1º do artigo 43 da Lei nº 8078/90, existente discussão judicial quanto ao débito, mostra-se incabível a inscrição de sua existência nos órgãos cadastrais de crédito, servindo dito registro como mero elemento de coerção à cobrança. O tema foi, inclusive, objeto da conclusão nº 11 do Centro de Estudos do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. DEPÓSITO INCIDENTAL. Estando em curso a relação negocial, de trato sucessivo, há de ser admitido o depósito incidental das prestações em vencimento, no valor em que o pretendente à revisão entenda devido, afastando-se o inadimplemento até a decisão da causa, sendo, inclusive, objeto da conclusão nº 13 do Centro de Estudos do Tribunal de Justiça. EFEITO RESTITUTÓRIO. Redefinidos os critérios de cálculo das parcelas acessórias, a restituição dos valores eventualmente pagos a maior é efeito decorrente da decisão. PLUS PETITIONIBUS. Descabida a repetição dobrada dos valores, devendo os mesmos serem restituídos modo simples. COMPENSAÇÃO. Pela aplicação do princípio da restituição integral, cabe, na hipótese, a compensação, a ser efetivada entre as parcelas prestadas ineficazmente pelo consumidor e o eventual débito pendente em razão dos negócios jurídicos celebrados com o fornecedor. CONSIGNAÇÃO DAS PARCELAS DEVIDAS. Consignados os valores eficazmente devidos há que se reconhecer a legitimidade do pagamento, com extinção quantum satis da obrigação. Primeiro apelo desprovido e segundo apelo parcialmente provido, com disposições de ofício. (Apelação Cível Nº 70005814942, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Armando Bezerra Campos, Julgado em 24/04/2003)

 

Dentre os contratos bancários, não há duvidas que os mais procurados ou de maior reincidência nos bancos ou instituições financeiras são os empréstimos e financiamentos bancários. É em virtude deste crescimento notável de procura que os bancos usurpam os consumidores.

 

Contrato de financiamento bancário é aquele pelo qual um banco adianta ao cliente recursos necessários a certo empreendimento, normalmente destinados à aquisição de bens, mediante cessão ou caução de créditos ou com outras garantias. (WALD, 2005, p. 661)

 

O crescimento e a procura da sociedade nesses tipos de contratos surgem em decorrência das necessidades e dos sonhos – da necessidade em decorrência da falta de emprego, ou de uma doença grave e da busca de sonhos, como a casa própria, o carro zero quilometro, a abertura do próprio negócio entre outros. É devido a isto que o cliente bancário acaba por manter um vínculo contínuo e duradouro por anos com as instituições financeiras ou bancos.

São estes contratos bancários, normalmente de adesão, que se apresentam ou aparentam vantajosos e com muitas facilidades de pagamento quando na verdade escondem as cobranças indevidas ou juros exorbitantes. Neste momento, é que a intervenção do Estado nos negócios privados, mediante a Lei Federal nº 8078/90, que tem a finalidade de proteger e coibir as ações desta natureza. Entretanto, quando os bancos não acatam a norma infraconstitucional faz jus o cliente bancário, consumidor, através do Poder Judiciário a busca pelo equilíbrio contratual do contrato, eliminando as cláusulas e cobranças abusivas trazendo ao mesmo uma obrigação justa e coerente com os parâmetros sociais, cumprindo devidamente a função social do contrato.

Sem mais delongas, é aplicável o CDC as instituições financeiras, sendo tal decisão materializada com maior anuência em decorrência da improcedência da ADIn nº 2591, que entendeu cabível a aplicação do CDC nas relações de consumo nas atividades bancárias, com a seguinte votação: pela improcedência do pedido formulado pela CONSIF os ministros Carlos Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso, Marco Aurélio, Celso de Mello, Ellen Gracie, Sepúlveda Pertence, Eros Grau (aposentado), (aposentado) e Néri da Silveira (aposentado). Ficaram parcialmente vencidos os ministros Carlos Velloso (aposentado), relator, e Nelson Jobim (aposentado).

Com esta decisão, os bancos não podem mais se abster da obrigação de cumprir as normas do Código de Defesa do Consumidor e a sociedade está protegida contra os abusos praticados pelas Instituições Financeiras, sendo as principais: a falta de informações claras e objetivas; a publicidade enganosa; a vantagem manifestamente excessiva; a cobrança de mora não pode ser superior a 2%; a prática de venda casada; devolução de produto sem ônus ao consumidor quando forem compras realizadas pela internet ou por telefone; inversão do ônus da prova, quando identificados os requisitos do art. 6º, VIII CDC, entre outras proteções contra os diversos abusos existentes na relação consumerista.

 

CONCLUSÃO

 

O presente trabalho teve por objetivo demonstrar não apenas a necessidade de garantir um equilíbrio contratual nas relações bancárias, figurando de um lado o consumidor e do outro as instituições financeira como também a devida aplicação do Código de Defesa do Consumidor nos contratos bancários e em seus outros serviços ou produtos. Em verdade, é notável que a não aplicação do CDC se restringe apenas aos clientes bancários que detém de devido assessoramento contábil ou de advogados, estes capazes de identificarem as cláusulas consideradas abusivas.

Ademais, as instituições financeiras como pessoas jurídicas, sendo elas públicas como privadas, se enquadram perfeitamente como fornecedoras de serviços ou produtos. Assim, quando configurado nas relações sinalagmáticas a hipossuficiência e a vulnerabilidade do cliente/bancário, independentemente do cliente ser pessoa jurídica ou pessoa física, estes poderão usufruir do CDC como meio de afastar ou minimizar os desiquilíbrios existentes no objeto do contrato.

O capítulo 5 deste trabalho, pode-se dizer que, foi o elemento cerne para a resposta de todas as perguntas quanto a aplicabilidade ou não do CDC aos contratos bancários. A ADIn nº 2591, apesar de ter sido julgada improcedente no dia 07 de junho de 2006, sendo passivo a aplicação do CDC as instituições financeiras, já apresentava através da doutrina majoritária bem como a jurisprudência dominante da época que era a favor da constitucionalidade do §2º do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que tal regra não tinha conflito direto com o art. 192 e com a Lei 4595/94 que regula o Sistema Financeiro Nacional.

Como já falado no presente trabalho, antes mesmo do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2591 pelo STF, o STJ já havia pacificado o entendimento da aplicação do CDC às instituições financeiras, tendo inclusive editado a Súmula nº 297, publicada no Diário da Justiça no dia 09 de setembro de 2004.

Por fim, através da doutrina, da jurisprudência, da própria Constituição Federal em seus artigos 5º, XXXII; 150, §5º, 170, V; 37, §3º e 175, parágrafo único, II e principalmente após o julgamento da ADIn supramencionada é que a aplicação do CDC face aos contratos bancários se materializou efetivamente, pois, em regra, estão presentes como clientes/bancários ou como consumidores, verdadeiros destinatários finais de produtos e serviços ofertados pelas instituições financeiras. Cabendo salutar que, é aplicável sim o diploma de proteção consumerista às relações jurídicas interempresariais desde que verificadas a vulnerabilidade de um dos contratantes e logicamente a abusividades das cláusulas.

 

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Autor

  • Hebert Henrique de Oliveira Melanias

    Possui graduação em Direito pela Faculdade Raimundo Marinho - Unidade Maceió (2011) e Pós-graduação em Ciências Penais pela Universidade Anhanguera (2014). Realizou estágios no âmbito jurídico no 1º Cartório de Registro Civil de Casamentos e Notas de Maceió nov/2006 a junho/2008; no Órgão de Proteção e Defesa do Consumidor do Estado de Alagoas (PROCON/AL) Jan/2009 à Março/2011; no Escritório Jurídico Dr. Virgílio Andrade março de 2011 a agosto de 2011. Assumiu o cargo de Assessor Técnico/Jurídico no Conselho Estadual de Segurança Pública em Alagoas - (CONSEG/AL) - Set/2009 à Fev/2014. Atualmente é Escrivão da Polícia Judiciária - Delegacia Geral da Polícia Civil do Estado de Alagoas, com atuação na Assessoria Jurídica do Gabinete do Delegado Geral. Cursou a disciplina de Mestrado em Sociologia "Conflitos e disputas no campo jurídico: uma sociologia dos tribunais e seus juízes". Detêm de experiência na área de Direito, com ênfase em Direito do Consumidor, Direito Penal e Direito Penal Ambiental.

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