INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo conceituar, com notas introdutórias, o Direito Hindu e Religioso, e o Direito Constitucional Indiano, delimitando e apontando suas diferenças. Concomitantemente, traça-se um paralelo com o direito de liberdade religiosa assegurado pelo Direito Hindu e o segmento shaivista Aghori Sadhus existente naquele Estado.
Em seguida, faz-se análise comparativa do sobredito segmento religioso na ótica da Carta anti-superstição de Maharashtra Andhashraddha Nirmoolan Samiti, chamada Maharashtra Ordinance nº XIV of 2013 1 , de 2005, e comparando, da mesma forma, com ponto de vista sobre resistência da ampliação de religiões de matrizes africanas no Brasil e suas garantias constitucionais, propondo reflexão sobre o tema sob a ótica do aperfeiçoamento e expansão do ordenamento jurídico pátrio.
1. O HINDUÍSMO E O DIREITO HINDU
Tradicionalmente repleto de misticismo, mistérios e variedade de crenças, o Hinduísmo, uma das mais antigas religiões do mundo, é berço e fonte de distintas e complexas ideologias. Em sua maioria, possui caráter genérico, cujo alicerce é o ciclo Samsara, isto é, a crença em que o ser humano renasce a cada morte física para cumprir novos e fundamentais papéis na nova vida.
Crescido e desenvolvido ao longo de milênios em toda a Índia — e outros lugares do mundo —, o Hinduísmo, de forma geral, centra-se no conceito de Dharma que, grosso modo, se assemelharia ao conceito da Mão Direita Divina, existente no Catolicismo e Protestantismo. Traduz-se em dever moral de um indivíduo dentro de sua posição social, de se portar, suportar e caminhar, podendo ser também o universal ao qual sujeita-se a humanidade; relevam umas da moral, outras do direito, outras ainda da religião, do ritual ou da civilidade2. Na lição de René David, “mais que um direito, o Dharma é um simples modelo que se adapta às derrogações e pede mesmo certas adaptações, dentro do espírito de realismo e, mais ainda, de tolerância, que constitui a marca instintiva do Hinduísmo 3 ”.
Por volta de 2000 a.C., a Índia foi invadida pelo povo ariano das estepes da Ásia Central - descendente dos árias, que compunham antiga comunidade indo-européia; dentre eles, os mongóis - que trouxe série de hinos - os Vedas -, que mais tarde foram transcritos 4 . Os Vedas são constituídos de quatro Samhitas: Rigveda, Yajurveda, Sammaveda e Atharvaveda, cada um possuindo um Brahmana ou Brâmana (comentário em glosa sobre texto védico), Aranyaka (textos selvagens sobre perigos ritualísticos) e Upanishad (parte que discute sobre meditação e filosofia, em geral).
Esses textos sagrados reverenciam e descrevem os mitos que envolvem as divindades védicas, que são mais antigas do que as divindades popularmente conhecidas. São eles, Surya (deus do Sol), Agni (deus do Fogo), Vayu (deus do Ar e do Vento) e Varuna (deus do Céu e da Água; era o Rei dos deuses védicos)5.
Posteriormente, na tradição do Hinduísmo surge o conceito conhecido como Trimurti , em que as funções cósmicas da criação, manutenção e destruição são personificadas por: Brahma, Vishnu e Shiva. Estes três deuses representam, portanto, a Tríade Hindu ou Grande Tríade do panteão hinduísta.
Nos primeiros séculos da era Cristã, mais especificamente em meados do século V A.D., uma comoção peculiar tomou conta da área onde se situava a grande população indo-ariana; com a aparição, desenvolvimento, estabilização e difusão de uma nova nuance espiritual e religiosa, caracterizada por novos aspectos se comparada aos ritos que prevaleciam no período anterior. Essa nova corrente teve repercussão geral influenciando o que até então conceituamos neste trabalho como Hinduísmo, seja nas escolas de yoga, especulações pós-Upanishad e cultos das sobreditas deidades, Vishnu e Shiva 6.
Essa nova corrente foi nomeada Tantrismo, representando uma extensão ou continuidade dos ensinamentos tradicionais originados pelos Vedas que futuramente foram articulados nos Brahmanadas, Upanishads e Puranas. Isso fez esta corrente ser considerada por seus adeptos como um Quinto Veda, isto é, uma revelação além daquelas contidas nos quatro tradicionais textos védicos comentados anteriormente e que visam o objetivo espiritual final de cada indivíduo: moksha (ou moksa), a liberação.
Dentro de toda a gama de peculiaridades de cada segmento hindu, percebemos que o direito indiano, como um todo, transita e bifurca-se entre a tradição e atualidades que emergem de concepções védicas, que transcendem do Dharma, e influências do sistema common law da Inglaterra, implementado durante o período de colonização pelo Code of Civil Procedure (1861), Indian Contract Act (1892) e Indian Registration Act (1908).
Com efeito, falamos em Direito Hindu, tradicional da Índia e aplicado pelos e aos adeptos do Hinduísmo, ao passo que o direito indiano possui natureza soberana por emanar do Estado para sua população, independente de credo e religião — direito territorial positivado e redigido. Portanto, hindus são os indianos que praticam o Hinduísmo em sua vasta acepção (como exposto alhures sobre a infinidade de segmentos existentes).
Caracteriza-se o Direito Hindu, neste sentido, em direito tipicamente consuetudinário (interpretado sob a ótica ocidental, considerando que falamos aqui de Ācāras, atos ou costumes cotidianos praticados dentro do caminho ou tradição hindu do Dharma), variando conforme os ritos religiosos das várias comunidades, famílias e castas indianas. Tem origem no credo religioso ao qual o indivíduo integra, tradições de conduta, formas, enfim, um codex próprio inerente àquele nicho e que possui força na ideologia de seus seguidores, que se orientam nos Vedas.
Seria como a definição dos romanos, que “ligavam o conceito de equidade ao do Direito Natural e distinguiam a aequitas naturalis da aequitas civilis , definindo a primeira como forma de justiça absoluta e a segunda como parte integrante deste direito que, por sua vez, era aplicada em Roma pelos pretores ( aequitas praetoris )” 7 .
Há inspiração, neste esteio, por vezes abstratas ou espirituais, que se materializam na formação da norma positivada ou meramente “consuetudinária”. Daí a se falar em choque entre cultura primordial e vetusta com a engenharia política advinda do sobredito período de colonização inglesa, que forma os contornos do direito constitucional indiano.
Alguns atos da vida civil, por exemplo, emanam da individualidade de cada pessoa (casamento, sucessão, adoção) e são fortemente influenciados pelo direito costumeiro e consolidados pelo Direito Civil, codificado durante o ano de 1941 — período de decretação de independência indiana pós-colonização —, quando o Estado passou a intervir e formar o direito indiano per se, que estudaremos adiante. Reitera-se, contudo, que o Direito Hindu é estopim da positivação do direito indiano.
Além do Dharma, o Direito Hindu possui como fonte os Dharmaśāstras, que são interpretações — concebidas entre os anos de 300 e 500 A.C. — dos Vedas, formadas a partir dos Dharmasūtras (Apastamba, Gautama, Baudhayana, and Vasistha). São textos legais como codificações contemporâneas ou legislação, que predeterminam a interpretação védica. Estas interpretações tem origem nos Yājñavalkya Smṛti, que se constituem em textos feitos em versos (total de mil śloka/shloka) e que advém do pedido de antigos sábios da cidade de Mithila ao filósofo do período védico Yājñavalkya para transmitir a eles os ensinamentos do Dharma. É considerado o Dharmaśāstra mais completo e bem elaborado, em decorrência de seu vocabulário complexo e sofisticado.
Subdivide-se em Ācāra (leis costumeiras ou grupo de normas de determinada comunidade que se traduzem em ‘conduta apropriada’), Vyavahāra (processo legal) e Prāyaścitta (penalidade, expiação). Estes três elementos formam um dos Dharmaśāstra que caminha junto do Direito Hindu, ainda que seu teor seja meramente religioso e sua separação dos procedimentos legais seria artificial e questionável por se tratar de símbolo de suma importância na sumarização de toda a cultura e mitologia do Hinduísmo sobre religião, direito e ética.
Paralelamente, existem outros textos — com caráter de codificação — de grande relevância e influência no Direito Hindu, sendo eles o Manu smṛti (Leis de Manu ou Mānava-Dharmaśāstra ), Nāradasmṛti, Vishnu Smriti, Bṛhaspatismṛti e Kātyāyanasmṛti.
As Leis de Manu são o Dharmaśāstra mais importante e antigo na tradição do Hinduísmo, ao passo que o Nāradasmṛti tem sido chamado de texto jurídico por excelência por desconsiderar os caminhos de virtude espiritual e pecaminosidade. Vishnu Smriti é um dos últimos Dharmaśāstra e foca somente no bhakti marga, ou o caminho da devoção, deixando os princípios do Dharma de lado.
Os Bṛhaspatismṛti e Kātyāyanasmṛti seriam reconstruções modernas de um texto sagrado que nunca foi encontrado e não se tem certeza de sua existência, atribuindo-se a autoria dos textos ao sábio Bṛhaspati. No segundo caso, há direcionamento ao vyavahāra; quando ramificações do dever ser no ordenamento hindu e do Dharma são violadas, a tentativa (ou disputa) de mostrar em juízo de onde vem a controvérsia é chamado de vyavahāra, que se baseia na premissa de que quando não havia sistema jurídico, o homem possuía somente os princípios do Dharma e apego á virtude e verdade. Há excerto do Nāradasmṛti que assevera que com o advento do sistema jurídico e os conflitos individuais do homem com sua vaidade e egoísmo, houve o fim do Dharma 8 .
Na visão de Ludo Rocher9, o Dharmaśāstra é, acima de tudo, uma tradição escolástica, constituindo-se definitivamente em Dharma e não lei. Existem dois aspectos neste sentido: 1) a tradição ou sistema do Dharmaśāstra demonstra consistência ao longo dos anos e 2) que o assunto do Dharma dentro do Dharmaśāstra é similarmente estável e não se torna jurídico e direcionado à lei ao longo do tempo. O termo “sistema” utilizado pelo autor aparentemente se refere, concomitantemente, tanto ao processo de composição e organização dos Dharmaśāstra strictu sensu, como na tradição hermenêutica de interpretar os textos na forma escolástica.
Com efeito, leituras superficiais dos Dharmaśāstra poderiam levar a uma gama de erros, especialmente jurídicos e históricos, a um conjunto de textos que remeteriam a um passado educacional distinto e que poderiam ser dirigidos a outro grupo de estudiosos e experts. Somente após profundo estudo, prática e exposição ao ‘Weltanschauung’ dos Dharmaśāstra é que o indivíduo pode delinear diferentes tipos de argumentações e expor idéias que podem ter relevante valor social e histórico aptos a divergir daquelas perpetuadas pela visão escolástica e teológica daquela “codificação”10.
Os Dharmasūtra citados anteriormente, por sua vez, possuem os nomes de seus autores — embora com viés de incerteza — Apastamba, Gautama, Baudhayana e Vasistha, e são textos traduzidos como os quatro trabalhos da tradição da antiga Índia no assunto do Dharma. Escritos de forma enérgica e aforística, os Dharmasūtra representam uma longa tradição escolástica; revelam aprendizado profundo e documentam disputas e divergências intensas sobre tópicos tão vastos como o próprio Dharma 11 .
Inclui a disciplina sobre educação dos jovens e seus ritos de passagem, rituais e procedimentos de cerimônias religiosas, casamento, direitos e obrigações maritais, limitações alimentares, profissões apropriadas e suas restrições a determinados grupos sociais, pecados e suas expiações, instituições para a busca pelo sagrado, o rei e a administração da Justiça, crimes e penas, morte e ritos ancestrais. Em suma, estes documentos únicos nos permitem vislumbrar como as pessoas de fato viviam — ou como era a expectativa de que vivessem — suas vidas na antiga Índia dentro de uma sociedade hierarquicamente organizada 12 .
Em síntese, percebemos que uma definição completa e precisa do Dharma traduz-se em mera colocação ilustrativa de uma rede extremamente delicada e complexa de privilégios, deveres e obrigações. Outras definições nas tradições hindus enfatizam conexão com rituais Védicos, salvação religiosa, ou princípios morais fundamentais como supressão da violência e compaixão. De toda forma, dentro do próprio Dharmaśāstra encontramos relutância em definir o que é o Dharma, exceto em termos bastante genéricos que sugerem sistemas para determiná-lo e extensas elaborações de Dharmas em trabalhos e atos específicos, como nas Leis de Manu13.
Concluímos que se trata de um sistema bastante abstrato e complexo que se sujeita a particularidades individuais de cada grupo social em determinado momento histórico de sua existência. Considerando o conflito abstrato entre a norma estatal e a reserva espiritual existente em seu âmago, nos parece que as ponderações de Cícero14 sobre lei no direito romano se adequariam ao contexto do ordenamento jurídico indiano ao dizer que “Lex é a razão maior, implementada pela natureza, que comanda o que deve ser feito e proíbe o contrário”. Concomitantemente, em justaposição, William Blackstone15, assevera que a lei é “regra de conduta civil prescrita pelo supremo poder em um estado, comandando o que é certo e proibindo o que é errado”.
Logo, existe uma filigrana jurídica entre a abstração espiritual Védica proveniente do Dharma e sua relação com a norma, principalmente dentro da natureza geral do Dharmaśāstra. Como nos ensina o professor Patrick Olivelle16, é justamente neste ponto de questionamento que se busca estabelecer a relação entre a lei e o Estado da antiga Índia. São conceitos que, no espeque da percuciente e complexa literatura dhármica, se estendem à contraposição da instituição do direito indiano e sua constituição, como veremos a seguir.
2. O DIREITO CONSTITUCIONAL INDIANO
Como tratamos anteriormente, o direito indiano é o que emana do Estado, positivado e proveniente dos períodos de colonização inglesa e muçulmana. Formou-se, neste período, um sistema jurídico de origem estatal que não se limita a nenhuma das diversas etnias e comunidades religiosas que formam a Índia.
A Constituição da Índia foi promulgada e sancionada no dia 26 de janeiro de 1950; seu texto é considerado o maior do mundo e o preâmbulo proclama que o povo indiano solenemente resolveu constituir o país em uma República Democrática Soberana Socialista Secular. Assegura-se, desta forma, o acesso de todos os cidadãos à justiça, liberdade, igualdade e fraternidade. Estas garantias, em linhas gerais constantes no próprio preâmbulo do texto constitucional, estão vinculadas às liberdades de percepções e pensamento, crença, religião, expressão — aqui uma ênfase nos Aghori Sadhus que trataremos no próximo capítulo —; à igualdade de posição social e oportunidades; à fraternidade como forma de garantir dignidade do indivíduo, bem como sua unidade e integridade da Nação.
Ademais, a Constituição Indiana ainda contém outras previsões contidas em textos de outras constituições à época de sua criação17, como a inclusão de direitos fundamentais dos cidadãos e capítulo de diretrizes e princípios de políticas estatais, dando, também, detalhes da administração da União e Estados, além de codificar a relação entre Governo Federal e Estadual. A Constituição prevê uma estrutura federal de governo, com clara separação dos poderes do legislativo e executivo nos entes federativos. A Índia, portanto, é organizada como união de estados, em que cada governo tem a liberdade de legislar sobre assuntos que forem de interesse estadual. As leis que forem aprovadas no Parlamento indiano, bem como demais leis principais sobre assuntos classificados como centrais, vinculam o cidadão aos seus efeitos — como questões de nacionalidade, regulada por competência exclusiva do Parlamento. Há ainda características singulares como o poder de emenda exclusivo do Governo Federal, bem como a predominância de sua autoridade em casos de emergências nacionais.
A Lei de Nacionalidade ou Cidadania indiana é codificada e possui disposição constitucional, além de também ser regulada pelo Ato de Cidadania, datado em 1955. São indianos os nascidos em território indiano, além dos que ali residiram ou tenham residido nos cinco anos que antecederam a constituição em estudo. Os indianos emigrantes, que residem em outro país, mantém a nacionalidade indiana se registrado em repartição diplomática e consular competente. Veda-se, entretanto, a dupla ou múltipla cidadania.
Em 7 de janeiro de 2004 foi aprovada lei que disciplina uma exceção de dupla cidade, chamada, em tradução literal, Cidadania no Exterior da Índia (Overseas Citizenship of India). O indivíduo que se enquadra nesta forma de cidadania não possui direitos políticos e participação no governo, bem como ficam excluídos do direito de ter passaporte indiano.
A carta política em comento pauta-se, principalmente, na isonomia, advinda do preâmbulo e em seu artigo 14, esmiuçando-o nos artigos 15, 16, 17 e 18 (Dos Direitos Fundamentais). A isonomia tutelada no artigo 14 e 15, subseção 1 da Constituição Indiana em muito se assemelha ao disposto na Constituição Federal de 1988 do Brasil, que adotou o princípio de igualdade de direitos, disciplinando o direito de tratamento idêntico pela lei em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico, previsto no artigo 5º, bem como os princípios fundamentais do artigo 3º18. Dispõe que “O Estado não irá discriminar nenhum cidadão no território com base em religião, raça, casta, sexo, local de nascimento ou qualquer um do exposto”.
Portanto, nenhum cidadão indiano será impedido de exercer seu direito de ir e vir, sua liberdade, em razão de critérios discriminatórios, embora haja lacuna que permita ao Estado criar previsões extraordinárias para mulheres e crianças de acordo com as peculiaridades de tribos e castas as quais integram. Igualmente, garante o direito de qualquer cidadão poder se candidatar a assumir cargos públicos sem que seja discriminado, nos termos do artigo 16 do Diploma. Também existem exceções, na hipótese, por exemplo, de o indivíduo não ser domiciliado na área do local público onde se exercerá a função, já que exigem conhecimento e expertise sobre a localidade. Há ainda cotas para classes sociais menos favorecidas e castas ou tribos selecionadas que não estejam adequadamente representadas nos serviços públicos, de modo a fortalecer as seções mais fragilizadas da sociedade indiana — excluídos aqueles que integram a dupla cidadania do sobredito Overseas Citizenship of Índia.
O artigo 17 veda a prática da intocabilidade — advinda da casta dos intocáveis — e pune qualquer ato que impeça o indivíduo de adentrar em áreas sagradas de culto ou em que seja possível beber água de poços e tanques; o artigo 18, por sua vez, proíbe o Estado de conferir títulos aos cidadãos, além de erradicar as classes nobiliárquicas conhecidas por Rai Bahadurs e Khan Bahadurs, sem prejuízo de títulos militares e acadêmicos, que podem ser conferidos às pessoas que o merecerem.
Paralelamente, ainda no caráter isonômico, sobre a igualdade nas políticas públicas, o professor Arnaldo Godoy nos ensina que “devem ser orientadas com o objetivo de se garantirem aos cidadãos, homens e mulheres, com igualdade, o direito de se ganhar adequadamente os meios de subsistência.
Tem-se como meta que a propriedade de controle dos recursos materiais da comunidade sejam distribuídos de modo a melhor garantir o bem comum. Pretende-se evitar que o sistema econômico suscite a concentração de riquezas em prejuízo do bem comum. Objetiva-se que salários sejam iguais, para homens e mulheres. Persegue-se a saúde e o fortalecimento dos trabalhadores, de ambos os sexos. Às crianças são dadas oportunidade e facilidades para o desenvolvimento de modo salutar, com condições de liberdade e dignidade, protegendo-se a infância e a juventude contra a exploração e o abandono moral e material” 19 .
Sobre as obrigações constitucionais de todos os cidadãos, definidas como morais, possuem caráter promocional de espírito de patriotismo e unificação da Índia, estando definidas na Parte IV da Carta (artigo 36 e seguintes).
Novamente, da lição de Arnaldo Godoy, extraímos que “todo indiano deve obedecer à constituição e às leis, saudar e seguir os ideais nobres que inspiram a luta pela liberdade nacional, apoiar e proteger a soberania, a unidade e a integridade da Índia, defender o país e prestar serviços, quando determinado, promover a harmonia e o espírito de irmandade comum entre todos os povos da Índia, transcendendo barreiras de religião e de línguas, renunciar a todas as formas de negação da dignidade das mulheres, valorizar e preservar os valores de herança cultural, proteger o meio ambiente, incluindo-se florestas, lagos, rios e vida animal, o espírito de pesquisa e de reforma, lutar pela salvaguardada propriedade pública, renunciar a violência, além de lutar pela obtenção de excelência em todas as esferas da atividade individual e coletiva, de modo que a Nação indiana constantemente alcance mais altos índices de esforço e conquistas” 20 .
Da isonomia, finalmente, ramificam-se os direitos à liberdade individual e liberdade religiosa, direito contra a exploração, direitos culturais e educacionais, inclusive os de educação elementar, direito aos remédios constitucionais e direito à informação.
É inegável que a inclusão dos direitos fundamentais no texto constitucional possibilita o desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo, pautada na dignidade da pessoa humana — como no texto brasileiro —, livre de qualquer impedimento de liberdades civis, liberdade de expressão e religião. Neste esteio, o caráter garantista da Carta Política indiana advém dos responsáveis pela criação do texto constitucional, que entendem que a democracia é, em essência, um governo de opiniões e, portanto, os meios de formular opiniões públicas devem ser assegurados à população de uma nação democrática. Portanto, a constituição garante aos cidadãos indianos o direito de expressão e várias outras liberdades na forma de direitos fundamentais21.
2.1. O PODER EXECUTIVO, O PARLAMENTO INDIANO e PODER JUDICIÁRIO
Há a figura central do presidente da República, que exerce — em mandato de cinco anos — a função de chefe do poder executivo após ser eleito por colégio eleitoral formado por membros escolhidos por duas casas do legislativo e assembléias legislativas estaduais.
Essa figura presidencial, assessorada por um conselho de ministros — e chefiado por primeiro-ministro —, está submetida à integralidade da constituição e seus princípios basilares legais voltados ao bem-estar do povo indiano como um todo. Igualmente, a figura do vice-presidente também advém de eleição específica para o cargo; tal qual o presidente, é eleito pela mesma forma de seleção e exerce o cargo por cinco anos em conselho dos estados indianos.
Há ainda o Procurador-Geral, indicado pelo presente se detiver condições e qualificações de assumir a judicatura na Suprema Corte, cabendo-lhe aconselhar o governo indiano sobre todas as questões legais consideradas pertinentes.
A forma de legislar é pelo bicameralismo do Parlamento da Índia (Sansad Bhavan, localizado em Nova Deli), que se subdivide em: a) Conselho de Estados (Rajya Sabha), limitado a 250 membros, 12 dos quais são escolhidos pelo Presidente da Índia para contribuírem em assuntos de arte, literatura, ciência e serviços sociais. O restante do corpo é eleito pelo estado e as legislaturas territoriais indianas; e b) Casa do Povo (Lok Sabha), é a baixa câmara do Parlamento da Índia, composta por representantes do povo de 543 eleitorados, escolhidos diretamente por sufrágio direto — resguardadas as divergências, similar ao Senado e Câmara Legislativa previstos em nossa República.
No que tange ao Poder Judiciário, existe uma Suprema Corte, que exerce o controle de constitucionalidade, análise de processos em grau de recurso final e julgar conflito entre o governo central e demais estados indianos ou entre dois estados, chefiada pela figura do juiz-presidente — indicado pelo Presidente — acompanhado de mais sete magistrados. Há a possibilidade de aumentar o número de juízes pelo Parlamento, se houver necessidade.
Com efeito, na lição de René David vemos que a legislação e jurisprudência não podem de alguma forma se distanciar e afetar diretamente o Dharma, limitando a autoridade do magistrado ao conceito de Artha (valores sociais, econômicos, prosperidade), que integra o Puruṣārtha; este último como conceito chave dentro do Hinduísmo, que discrimina os quatro objetivos principais a serem buscados pelo indivíduo ao longo da vida: Dharma, Artha, Kāma e Moksha. Logo, a jurisprudência jamais se torna precedente por encontrar valores individuais e específicos em cada caso, não podendo, grosso modo, ser considerada como fonte de direito por possuir limites na sobredita filigrana jurídica entre a abstração espiritual Védica proveniente do Dharma — que opera, juridicamente, como um guia — e sua relação com a norma, principalmente dentro da natureza geral do Dharmaśāstra.
Em nível de comparação com o direito ocidental, é demasiadamente complicado traduzir as conclusões das análises e estudos, principalmente em sede introdutória, para a realidade de nossa parte do globo. São abstrações que, aos olhos do acadêmico e operador do direito, em especial o brasileiro, são complicadas de adaptar ao ordenamento jurídico, bem como às concepções e estruturas sociais do Hinduísmo que abrange o Poder Judiciário. Necessário ressaltar que considerar lei e religião intimamente conectados é uma assertiva que possui força somente do ponto de vista ocidental, jamais, portanto, do ponto de vista indiano.
Os antigos indianos não faziam distinção entre “lei” e religião”, por considerarem haver apenas uma categoria: Dharma. Os britânicos — mais espeficiamente os juízes britânicos da Índia — tentaram criar uma linha limítrofe entre religião e lei. O fizeram por razões óbvias. Sendo o Dharma baseado em premissas extra-judiciais e legais, essas premissas geralmente levam à conseqüências que são contrárias aos princípios britânicos de justiça, equidade e bom senso. Ademais, em muitos casos o tão chamado passado religioso foi descartado pelo fato de os britânicos não entenderem suas implicações, e porque era mais fácil aderirem aos princípios legais que defendiam.
Contudo, conforme a lição de Ludo Rocher22, enquanto pode-se apreciar e compreender as razões que levaram os britânicos a delimitar a distinção entre lei e religião e enquanto pode-se concluir que não poderiam ter agido de maneira contrária, o fato é que, ao fazê-lo, romperam com o legítimo espírito da Lei Hindu.
Na realidade, a distinção feita pelos juízes britânicos na Índia é apenas um aspecto de um fenômeno muito mais abrangente. Embora os advogados ingleses na Índia tentassem manter o tradicional espírito da Lei Hindu, por uma variedade de razões e pontos de vistas eles foram incapazes de suceder. A introdução dos princípios de justiça, equidade e bom senso; a transformação da jurisdição Hindu em mero aspecto positivo; a idéia de que a “Lei de Manu” é mais autoritária do que qualquer outro texto codificado; a concepção de que, em caso de conflito de um Dharmaśāstra antigo e comentário medieval, a opinião deste último prevalece; (...) são meros exemplos demonstrando uma transformação involuntária pela qual Lei Hindu passou no período de colonização inglesa. Não há razão para criticar este fenômeno, tal qual não há razão para ignorá-lo.
Válido ressaltar, entretanto, que a doutrina mais recente na Índia independente tem optado por expor não a interpretação jurídica proveniente de toda a estrutura abstrata dhármica, tão somente o direito positivado, buscando desembaraçar-se de tudo que, sob a ótica ocidental, estaria vinculado ao conceito latu sensu de religião. Talvez um embrião de um ordenamento laico, protecionista e democrático direcionado ao cidadão indiano e seus compatriotas, independente do credo religioso, em especial aqueles que aspiram a um ordenamento jurídico “moderno”, completamente divorciado da tradicional religião.23
