A realização de contratos pela Administração Pública exige, em regra, a obediência ao certame licitatório (princípio da obrigatoriedade). Contudo, há exceções a esta obrigatoriedade que encontram fundamento no próprio texto constitucional, uma vez que o inciso XXI do artigo 37, da Constituição Federal, ao estabelecer a obrigatoriedade do procedimento de licitação para os contratos feitos pela Administração, já inicia seu texto com a ressalva aos casos especificados na legislação.
“Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (CF, inciso XXI do artigo 37)
Importante frisar que o princípio da obrigatoriedade (de licitar) se manifesta sobre duas perspectivas, a burocrática e a democrática[1]{C}
Pela perspectiva burocrática, o princípio da obrigatoriedade estabelece ao Poder público o compromisso de realizar licitações para contratar obras, serviços, compras e alienações, ressalvadas as hipóteses admitidas pela legislação (contratação direta).
Pela perspectiva democrática, o princípio da obrigatoriedade impõe que seja protegido o direito dos particulares de, consagrada a isonomia, ter resguardada a possibilidade de participação na seleção necessária ao atendimento daquela pretensão contratual da Administração Pública, de acordo com as condições e exceções previstas pela legislação.
O próprio constituinte admite ressalva ao princípio da obrigatoriedade, nas hipóteses especificadas pela legislação. Importante frisar que essa condição para admitir-se a ressalva (previsão legal), não se restringe à obrigatoriedade, sob sua perspectiva burocrática. As ressalvas à obrigatoriedade, em sua perspectiva democrática, também exigem fundamento legal.
A Lei pode estipular hipóteses em que o gestor prescinda da seleção formal (licitação), realizando a “contratação direta” (dispensa ou inexigibilidade), o que ressalvará a obrigatoriedade em sua perspectiva burocrática. Outrossim, o legislador pode fixar possibilidades de exigência na habilitação, condições para participação ou mesmo estabelecer sanções com efeitos impeditivos, admitindo, então, restrições à obrigatoriedade, sob sua perspectiva democrática.
De qualquer forma, importante perceber que, por imperativo constitucional, as exceções ao princípio da obrigatoriedade, em sua perspectiva burocrática ou democrática, devem ser criadas por Lei, e não por ato infralegal. Assim, não cabe criação de hipótese de contratação direta (dispensa ou inexigibilidade), nem criação de condições que restrinjam absolutamente a oportunidade de participação em certames licitatórios, sem fundamento legal.
O Tribunal de Contas da União, em interessante Acórdão relatado pelo Ministro Marcos Bemquerer Costa, firmou que “o fato de o preço a ser cobrado da Administração ser o mesmo por qualquer empresa prestadora do serviço demandado não justifica, por si só, a contratação direta por inexigibilidade de licitação, uma vez que o procedimento licitatório, além de se destinar à busca da melhor proposta para a Administração, também deve propiciar aos possíveis interessados em prestar o serviço a possibilidade de competir pelo contrato sob igualdade de condições” [2]. Essa decisão, de forma correta, percebe a perspectiva democrática do princípio da obrigatoriedade, que se manifesta pela proteção ao direito relativo dos particulares de participar do certame, disputando a contratação pública.
Assim, em nossa opinião, não é possível, por ato infralegal, criar-se hipóteses de contratação direta, nem mesmo restrições à participação nas licitações públicas (por exemplo, novos requisitos de habilitação ou condições para participação), sem base legal. Obviamente, não se exigirá do legislador a descrição específica das regras de participação do certame, esta tarefa é delegada ao edital, o qual, contudo, deve ter seu regramento baseado nas premissas estabelecidas pela Lei. Sem fundamento legal, as restrições à participação no certame devem ser consideradas inválidas.
Por fim, convém ponderar que, tratando-se de exceção à regra geral (obrigatoriedade de licitar), necessariamente, a competência legislativa para criar as ressalvas à obrigatoriedade (como se dá nas hipóteses de “contratação direta”), é da União Federal, tendo em vista a competência estabelecida pelo inciso XXVII do artigo 22 da Constituição Federal, o qual outorga à União a competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação. O próprio TCU já externou entendimento, nesse sentido, firmando que as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação, envolvem matéria a ser disciplinada por norma geral, de competência privativa da União[3].
Notas
[1] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 6ª edição. Salvador: Jus podivm, 2014.
[2] TCU. Acórdão 2585/2014-Plenário.
[3] TCU, Acórdão 1785/2013-Plenário.
