O presente artigo busca fazer uma análise do controle de constitucionalidade adotado pelo Supremo Tribunal Federal frente a casos emblemáticos enfrentados pela Corte, como foi o caso dos Royalties, por meio do Mandado de Segurança impetrado por Luiz Fux.

1. INTRODUÇÃO

            O controle de constitucionalidade representa um dos temas mais importantes do constitucionalismo moderno, sendo de suma importância o seu estudo e o aprofundamento acerca do tema, uma vez que a Jurisprudência do Direito Constitucional, ou seja, as decisões proferidas pelo STF dizem respeito à atividade de controle da Constituição, tendo em vista à proteção do disposto na Carta Magna. Nesse sentido, ao se trabalhar a questão do controle preventivo de constitucionalidade no Brasil, vê-se que existe uma hipótese clássica para tal controle, percebe-se que o controle feito pelo poder judiciário via de regra é um controle repressivo, em que só se trabalha a possibilidade de retirada de uma norma do ordenamento jurídico por inconstitucionalidade, uma vez que ela não está promulgada. Observam-se, inclusive, precedentes mostrando que em ADI’s não há nem interesse de agir, é ação extinta sem resolução de mérito, se ela é proposta antes do encerramento do trâmite do processo legislativo. Mas, existe uma hipótese no nosso ordenamento em que isso é admitido, e já há bastante tempo, que é o controle preventivo de constitucionalidade de emenda tendente a abolir cláusula pétrea.

            É mister fazer uma análise do mandado de segurança impetrado pelo Ministro Fux, com relação à sua intervenção no âmbito do processo legislativo, interferindo em uma questão interna corporis, e exigindo que haja um julgamento em ordem cronológica de todos os vetos que o Poder Legislativo ainda não apreciou, antes que se toma alguma decisão com relação ao veto da Presidente Dilma sobre os royalties do petróleo, por mais que seja uma questão mais urgente e de uma importância mais acentuada.

         

2. DESENVOLVIMENTO

            Antes mesmo de analisar a decisão do Ministro Fux em si, faz-se importante realizar uma pequena digressão na história jurisprudencial do STF, especialmente porque a questão suscitada pelo Ministro já foi, anteriormente discutida pelo próprio tribunal, que teceu certo entendimento sobre o assunto em pauta. A questão do controle preventivo de projeto de emenda constitucional em mandado de segurança já foi analisada pelo STF, tendo em vista a Constituição de 1967/69, através do Mandado de Segurança 20.257, proposto pelo Senador Itamar Franco, onde o tribunal entendeu admissível a impetração de mandado de segurança contra ato da Mesa da Câmara ou do Senado Federal, asseverando-se que quando “a vedação constitucional se dirige ao próprio processamento da lei ou da emenda (...), a inconstitucionalidade (...) já existe antes de o projeto ou de a proposta se transformarem em lei ou em emenda constitucional, porque o próprio processamento já desrespeita, frontalmente, a Constituição” [1].

Atualmente, a jurisprudência do Tribunal está pacificada no sentido de que “o parlamentar tem legitimidade ativa pata impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de leis e emendas constitucionais que não se compatibilizam com o processo legislativo constitucional” [2].

Também aqui se afigura evidente que se cuida de uma utilização especial do mandado de segurança, não exatamente pata assegurar direito líquido e certo de parlamentar, mas para resolver peculiar conflito de atribuições ou "conflito entre órgãos".

Esse entendimento vem sendo seguido pelo Tribunal em diversos precedentes, o que demonstra que se adota controle preventivo de constitucionalidade, na modalidade incidental ou concreta. Trata-se de uma situação excepcional de controle preventivo de caráter judicial.

O MS 20.257 marcou no STF uma admissibilidade extremamente restritiva de possibilidade em que você carregue o processo legislativo para dentro da jurisdição constitucional. Com relação a esse caso o entendimento do STF foi de que era uma hipótese restritíssima em que o próprio texto constitucional não só não admitia a tramitação de processo legislativo ou de emenda constitucional, mas sequer admitia o debate parlamentar sobre tentativas de mudanças das cláusulas pétreas, e que nesse sentido, então, teria dado aos parlamentares a possibilidade de impetrar mandado de segurança no STF com vistas a impedir a tramitação desse processo.

Alguns autores defendem que é necessário que o processo legislativo evolua em termos de racionalidade, que a gente comece a criar um devido processo legislativo, e para isso seria importante que a jurisdição constitucional fosse jogada para dentro do processo legislativo. Há outros que defendem que não dá para querer se atribuir ao processo legislativo a mesma racionalidade que se espera e não se alcança com o processo judicial.

Hoje o STF tem uma visão um pouco mais aberta. O Mandado de Segurança para parlamentar não é só para impedir tramitação de emenda constitucional tendente a abolir cláusula pétrea, mas também para fazer muitas vezes um controle qualificado do processo legislativo em si, seja o processo legislativo sancionador, por exemplo o processo administrativo ou tendente a causar punição a parlamentar, seja o processo legislativo normal. E muitas vezes o que o STF vai averiguar nesse mandado de segurança é se há violação à norma constitucional decorrente da aplicação do regimento interno, e aí vai criar um devido processo legislativo, superando um dogma antigo que é da intangibilidade das questões interna corporis das casas legislativas no que diz respeito ao controle do poder judiciário. Sendo importante a indagação a respeito de haver ou não essa intangibilidade.

A jurisprudência foi assim firmada porque a inconstitucionalidade, se ocorrente, já existe antes de o projeto ou de a proposta se transformar em lei ou em emenda constitucional, pois o próprio processamento já desrespeita, frontalmente, a Constituição. A legitimidade ativa do parlamentar advém de direito subjetivo decorrente da função, assim como existe o mandado de segurança que pode ser interposto por câmara de vereadores contra prefeito. Como o mandado de segurança é instrumento para resguardar direito líquido e certo que seja negado ou ameaçado, considera-se que os cidadãos não parlamentares não sofrem ameaça concreta a direito individual, particularizado em sua pessoa, durante o processo de aprovação da norma, o que os impossibilita de impetrar mandado de segurança em tais casos.

   A discussão sobre a suscitação de inconstitucionalidade de atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional veio novamente a debate no último ano, mas agora quanto a questões de regimento interno da casa legislativa:

   Lei que alterou a sistemática de divisão dos royalties do petróleo teve alguns dispositivos vetados pela Dilma. Após o veto, deve ser feita uma nova deliberação pelo Congresso. Acontece que há 3 mil vetos pendentes, então parlamentares do Rio de Janeiro (talvez por estarem em posição que a mora na deliberação os favoreça) impetraram um mandado de segurança perante o STF para que a votação ao veto à lei dos royalties só fosse realizada depois que votassem os outros 3 mil pendentes, pois estão querendo votá-lo antes, de forma incompatível com as disposições internas que disciplinam o processo legislativo.

   Fux concedeu a liminar desse mandado de segurança, determinando que os vetos devam ser analisados em ordem cronológica. Fux aduziu, sobre a possibilidade de análise judicial sobre as disposições internas do Congresso: "É paradoxal que, em um Estado Democrático de Direito, ainda existam esferas de poder imunes ao controle jurisdicional".

O ministro Luiz Fux esclareceu a decisão proferida no início da semana, suspendendo a apreciação do veto presidencial ao projeto que redistribui os royalties do petróleo. “Minha decisão limitou-se a suspender a votação do veto dos royalties antes que os 3.000 vetos pendentes fossem apreciados”, disse o ministro.

Segundo Fux, “a decisão não se referiu à votação de outras matérias, como, por exemplo, a votação do Orçamento, para as quais a pauta não está trancada judicialmente”.

Ainda de acordo com o ministro “qualquer outra interpretação é de exclusiva responsabilidade dos membros do Congresso”.

   Porém, parlamentares do Espírito Santo (que têm objetivo semelhante aos parlamentares do RJ - fazer com que o veto à lei dos royalties não seja votado tão rápido) impetraram um novo mandado de segurança, também com pedido liminar, pois, segundo a notícia do site do próprio STF, alegam que após a decisão liminar do Fux "foi engendrado um verdadeiro contorcionismo" consistente na análise dos 3 mil vetos em uma só sessão e queriam combater tal ato.

Outro ponto para analisar junto com esse MS diz respeito à decisão do Min. Fux, que deferiu o pedido de liminar do MS 31816, entendendo que a CF, no art. 30, impõe que o Senado analise os vetos em ordem cronológica. Na decisão, "o ministro Luiz Fux entende ainda que a alegação de que se trata de matéria interna corporis (de interesse apenas do próprio órgão) não deve impedir a análise judicial da questão debatida. A liminar foi deferida para impedir que o Congresso delibere acerca do veto parcial antes que analise, em ordem cronológica da respectiva comunicação ao Congresso Nacional, todos os vetos pendentes com prazo constitucional já expirado, observadas as regras regimentais pertinentes.

Outro fato importante é que, se no primeiro julgado apenas os parlamentares podiam se imiscuir num assunto interna corporis, por que no segundo o Judiciário pode intervir? Uma pergunta mais ampla se destaca a partir desse questionamento, qual é a abrangência da jurisdição constitucional, ou seja, qual o poder de gerência do STF sobre os outros Poderes sob o discurso de "Guardião da Constituição". Diante disso tudo, há se questionar acerca da invasão de competência alheia, e, mais importante, como ver a separação dos poderes diante disso tudo.

   O novo MS foi para Lewandowski, que considerou não caber ao judiciário interferir nesse tipo de questão, que é interna corporis do Congresso, então indeferiu a liminar (o ponto crucial é que ele diverge da posição de Fux, o qual considera que cabe, sim, ao judiciário, analisar tais questões). Lewandowski afirma que: “o regime republicano partilha o poder, de forma horizontal, entre o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, que são independentes e harmônicos entre si”. E invoca “remansosa jurisprudência” do STF no sentido de que as matérias relativas à interpretação de normas regimentais do Congresso Nacional revestem-se de natureza interna corporis, ou seja, devem ser resolvidas exclusivamente no âmbito do Poder Legislativo”.

Faz-se importante aqui transpor o voto dado pelo ministro Lewandowski:

Como se sabe, a jurisprudência deste Tribunal firmou-se no sentido de que os membros das Casas Legislativas do Congresso Nacional – e somente eles – possuem legitimidade para impetrar mandado de segurança objetivando a defesa de seu direito público subjetivo à participação de um devido processo legislativo constitucional.

Isso porque, na linha desse entendimento, o parlamentar faz jus a não ver processada ou submetida à deliberação proposição legislativa que incorra nas hipóteses em que o próprio Texto Constitucional impõe óbices ao seu prosseguimento, pois, nesses casos, “a inconstitucionalidade (…) já existe antes de o projeto ou de a proposta se transformar em lei ou em emenda constitucional, porque o próprio processamento já desrespeita, frontalmente, a Constituição” (MS 20.257/DF, Rel. Min. Moreira Alves).

Reproduzo, por oportuno, a ementa do julgamento proferido no MS 24.642/DF, Rel. Min. Carlos Velloso:

“CONSTITUCIONAL. PROCESSO LEGISLATIVO: CONTROLE JUDICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA.

I. - O parlamentar tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de leis e emendas constitucionais que não se compatibilizam com o processo legislativo constitucional. Legitimidade ativa do parlamentar, apenas.

II. - Precedentes do STF: MS 20.257/DF, Ministro Moreira Alves (leading case), RTJ 99/1031; MS 21.642/DF, Ministro Celso de Mello, RDA 191/200; MS 21.303-AgR/DF, Ministro Octavio Gallotti, RTJ 139/783; MS 24.356/DF, Ministro Carlos Velloso, 'DJ' de 12.09.2003.

III. - Inocorrência, no caso, de ofensa ao processo legislativo, C.F., art. 60, § 2º, por isso que, no texto aprovado em 1º turno, houve, simplesmente, pela Comissão Especial, correção da redação aprovada, com a supressão da expressão 'se inferior', expressão dispensável, dada a impossibilidade de a remuneração dos Prefeitos ser superior à dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

IV. - Mandado de Segurança indeferido” (grifei).

Transcrevo, também por relevante, trecho da decisão proferida pelo Min. Celso de Mello nos autos do MS 26.712/DF-MC-ED:

“(...) A possibilidade extraordinária dessa intervenção jurisdicional, ainda que no próprio momento de produção das normas pelo Congresso Nacional, tem por finalidade assegurar, ao parlamentar (e a este, apenas), o direito público subjetivo - que lhe é inerente (RTJ 139/783) - de ver elaborados, pelo Legislativo, atos estatais compatíveis com o texto constitucional, garantindo-se, desse modo, àqueles que participam do processo legislativo (mas sempre no âmbito da Casa legislativa a que pertence o congressista impetrante), a certeza de observância da efetiva supremacia da Constituição, respeitados, necessariamente, no que se refere à extensão do controle judicial, os aspectos discricionários concernentes às questões políticas e aos atos 'interna corporis' (RTJ 102/27 – RTJ 112/598 - RTJ 112/1023).

Titulares do poder de agir em sede jurisdicional, portanto, tratando-se de controvérsia constitucional instaurada ainda no momento formativo do projeto de lei ou da proposta de emenda à Constituição, hão de ser os próprios membros do Congresso Nacional, a quem se reconhece, como líquido e certo, o direito público subjetivo à correta observância da disciplina jurídica imposta pela Carta Política em sede de elaboração das espécies normativas. O parlamentar, fundado na sua condição de co-partícipe do procedimento de formação das normas estatais, dispõe, por tal razão, da prerrogativa irrecusável de impugnar, em juízo, o eventual descumprimento, pela Casa legislativa, das cláusulas constitucionais que lhe condicionam, no domínio material ou no plano formal, a atividade de positivação dos atos normativos. (...)” (grifos no original)

No entanto, tenho que esta impetração não merece seguimento.

Apesar de reconhecer a possibilidade de controle judicial do processo de elaboração dos atos normativos, quando ocorre desrespeito às regras constitucionais, o STF tem se manifestado no sentido de que o controle judicial não abrange os atos interna corporis, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos Poderes.

Desta forma, se a controvérsia versar sobre a interpretação de norma meramente regimental (as normas regimentais são o maior exemplo de atos interna corporis), sem qualquer projeção específica no plano do direito constitucional, torna-se inviável a possibilidade jurídica de qualquer atuação do Poder Judiciário, eis que proibido de interferir na intimidade dos demais Poderes da República.

A correção ou controle de atos exclusivamente regimentais escapam ao controle judicial, quando inexistente situação configuradora de transgressão da ordem constitucional. Isto porque o princípio acima referido - muitas vezes tratado como um dogma da separação dos Poderes - inibe a possibilidade de intervenção jurisdicional dos magistrados e tribunais na indagação dos critérios interpretativos dos preceitos regimentais orientadores da resolução emanada dos órgãos de direção das Casas do Congresso Nacional.

Assim, tratando-se de matéria sujeita à exclusiva esfera de interpretação de "normas de regimento legislativo imune à crítica judiciária, circunscrevendo-se no domínio interna corporis" (RTJ n.112/1023, Rel. Min. Francisco Rezek).

Mais ainda, afirma o STF (MS 23.920/DF, Rel. Min. Celso de Mello) que a interpretação incidente sobre normas de índole meramente regimental, por se qualificar como típica matéria interna corporis, suscita questão que se deve resolver exclusivamente no âmbito do Poder Legislativo, sendo vedada sua apreciação pelo Poder Judiciário.

Entretanto, segundo o ministro Ricardo Lewandowski, este não é o caso do MS impetrado pelo senador e pelos deputados federais do Espírito Santo e do Rio de Janeiro. “Tenho que esta impetração não merece seguimento”, observou ele. “Isso porque, a meu sentir, os impetrantes não lograram êxito em demonstrar de que forma o ato impugnado nesta via mandamental (MS) afrontou os procedimentos legislativos previstos na Carta da República, o que, como já mencionado, autorizaria a excepcional intervenção do Poder Judiciário”.

De acordo com o ministro, em sua impetração, os parlamentares partiram da premissa de que a redução dos royalties devidos aos estados produtores para destinação a estados não produtores violaria a autonomia daqueles e, por decorrência, constituiria afronta ao princípio federativo, inscrito no artigo 60, parágrafo 4º, inciso I, da Constituição.

Mas, segundo o ministro Lewandowski, “da simples leitura da Carta Maior depreende-se que o limite constitucional imposto ao legislador derivado previsto em seu artigo 60, parágrafo 4º, que impediria, inclusive, a própria tramitação do processo legislativo em curso, diz respeito tão somente a propostas de emenda ao texto constitucional”. No caso presente, entretanto, conforme observou o relator, trata-se de “mero projeto de lei, não havendo falar, pois, de aplicação do referido preceito à espécie”.

Em apoio de sua decisão, o ministro citou decisão da Suprema Corte no julgamento do MS 24138, relatado pelo ministro Gilmar Mendes, em que ficou assentado que não existe, no país, o controle judicial preventivo de constitucionalidade de lei. Este, segundo jurisprudência do STF, somente pode ser exercido depois de editada a lei ou emenda à Constituição.

Por fim, o ministro observou que “em face dos estreitos contornos que caracterizam este remédio constitucional (o MS), é imperativo que se demonstre, de maneira incontroversa, a certeza e a liquidez do direito pleiteado, sob pena de incognoscibilidade do writ (processo). E isso, segundo ele, não ocorreu no mandado de segurança apresentado. Nesse sentido, ele citou decisão do STF no julgamento do MS 28882, relatado pelo ministro Gilmar Mendes.

3. CONCLUSÃO

Hodiernamente é muito comum que se estude a exaustão constitucional e deixe de lado o legislativo, conforme pode se perceber no livro de Jeremy Waldron chamado “A dignidade da legislação”, levando-nos até a ter uma percepção negativa em relação ao legislativo.

   Não se está dizendo que se tem que abandonar o judiciário e louvar o legislativo, mas sim que também é preciso perder um tempinho para estudar o poder legislativo. E essa decisão do Ministro Fux é importante porque leva a gente a perceber muitas vezes o que acontece quando o judiciário entra muito dentro das entranhas do legislativo.

Agora só para dar um pouco de uma revisão dogmática sobre isso, quando o STF decidiu que cabia mandado de segurança pelos parlamentares para discussão sobre a possibilidade de tramitação de emenda constitucional tendente a abolir cláusulas pétreas, foi um raciocínio bastante torto. O motivo pelo qual se pode afirmar isso é em que consiste a legitimidade que um parlamentar tem que um cidadão comum não tem que o legitima a entrar com mandado de segurança sobre isso, se o interesse de agir é a tutela do texto constitucional? Então, na prática o que se permite é um controle de constitucionalidade extremamente poderoso, que pode muitas vezes ficar na mão de um parlamentar, e pode travar todo o Congresso Nacional. Exemplo claro foi o do Ministro Fux em que dois parlamentares entraram com mandado de segurança e pararam uma deliberação. Tal assunto suscita diversos questionamentos, entre eles, será que é legítimo e viável apresentar um mandado de segurança que visa a essa finalidade: parar uma determinada deliberação que está ocorrendo no Legislativo. Quando se está falando de ADPF foi mencionado que o Ministro Gilmar tem uma proposta de que esse tema seja afeto à ADPF, porque a ADPF tem uma profundidade de cognição muito maior. Mandado de Segurança não admite produção de prova, a rigor não deveria admitir a participação de amicus curiae, embora admita na realidade, não pode se fazer audiência pública e, mais do que isso, você vulgariza demais a política, porque você faz com que um parlamentar só consiga se sobrepor à vontade de todo o restante do parlamento. E diversas vezes com a percepção de que em muitos casos é necessário que o processo legislativo tenha a mesma racionalidade que o processo judiciário, o que não é bem assim. O Ministro Jobim sempre falava que os dispositivos dos regimentos internos das Casas Parlamentares servem para o dissenso. Com o consenso, passa-se por cima. Então, pode-se levar isso com uma racionalidade pura e simples para o processo legislativo.

Portanto, pode-se concluir, a respeito da discussão da questão do caráter interna corporis que é possível o controle judicial do processo de elaboração das espécies legislativas, desde que instaurado por um dos membros do Congresso, em sede de Mandado de Segurança perante o STF, sendo que esse controle não alcança os atos interna corporis, proferidos nos limites da competência dos órgãos legislativos, com eficácia interna, ligados à continuidade e disciplina dos trabalhos, sem que se alegue afronta formal à Constituição, exceto quando causarem lesão ou ameaça de direito constitucionalmente assegurado.

4. BIBLIOGRAFIA

  • Curso de Direito Constitucional. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. São Paulo: Saraiva, 2007;
  • MS 20.257, Rel. Moreira Alves, RTJ, 99 (3)/1040.
  • MS 31.816, Rel. Luiz Fux, MC/DF, 17/12/2012.


[1] MS 20.257, Rei. Moreira Alves, RTJ, 99 (3)/1040.

[2] MS 24.642, Rei. Carlos Velloso, DJ de 18-6-2004;MS 20.452/DF, Rei. Aldir Passarinho,

RTJ, 116 (l)/47; MS 21.642/DF, Rei. Celso de Mello, RDA, 191/200; MS 24.645/DF, Rei.

Celso de Mello, DJ de 15-9-2003; MS 24-593/DF, Rei. Maurício Corrêa, DJ de 8-8-2003;

MS 24.576/DF, Rei. Eilen Gracie, DJ de 12-9-2003; MS 24.356/DF, Rei. Carlos Velloso,

DJ de 12-9-2003.


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