RESUMO

O comportamento humano é instintivo, visa atender as necessidades biológicas, sendo repetido por indivíduos de todos os lugares, mesmo que não haja entre eles vínculos de convívio. Por toda a existência o comportamento humano foi alvo de estudos, despertando o interesse tanto de leigos como de letrados. A conduta criminosa é totalmente relativa à sociedade, de modo um comportamento que é considerado crime num determinado grupo social, é totalmente aceitável em outro grupo, ou até mesmo louvável. Cesare Lombroso viveu no século XIX, médico, dedicou boa parte de sua vida ao estudo de indivíduos condenados por crimes, identificou vínculos morfológicos peculiares entre eles, abordou em detalhes nos seus estudos o homem criminoso. Seus estudos tiveram repercussão imediata no mundo do direito, foi base para a criminologia e para a escola positiva biológica. Seu pensamento inaugurou uma nova forma de estudar o delito, sob o foco do delinquente, rompendo com a visão da escola clássica que analisava apenas o delito em si. Suas ideias foram desacreditadas pela maior parte dos doutrinadores de sua época e daqueles que vieram depois, até nossos dias. No século XXI, as pessoas têm utilizado a genética para escolher características de filhos e evitar doenças que seus antepassados tiveram e não puderam delas se livrar, morrendo em decorrência disto. Com o avanço da ciência e da genética, começam a surgir estudos que comprovam vínculo entre a constituição genética e o comportamento humano, confirmando a relação do crime às condições biológicas. Destaca-se o denominado gene guerreiro, que provoca deficiência de uma enzima, causando aumento da agressividade e diminuição da sensibilidade emocional no indivíduo e os estudos de anomalias morfológicas no cérebro de pessoas que apresentam comportamento considerado criminoso. Porém esta não é uma regra absoluta, nem todo criminoso tem predisposição biológica, bem como nem todo mundo que tem predisposição biológica comete crime. Tais descobertas se harmonizam com o que Lombroso havia divulgado dando novamente voz a este grande estudioso. Não existe no ordenamento jurídico uma previsão de análise do crime que considere um perfil de crime biológico. Já começam a serem julgados casos onde a defesa tem utilizado o perfil genético para absolver ou atenuar condenações, como o caso de Bradley Waldroup. Os opositores do determinismo temem por nova tentativa de eugenia. A genética faz parte da sociedade e inevitavelmente será inserida no direito penal. Os doutrinadores precisam debater o tema, antes que alguém o faça sem considerar as garantias constitucionais, abrindo portas para a eugenia.

PALAVRAS-CHAVE: (Lombroso, Escola positiva, Genética, Criminologia)

SUMÁRIO

1      INTRODUÇÃO..............................................................................................................................................   9

2      A BUSCA PELA COMPREENSÃO DAS FONTES DO COMPORTAMENTO HUMANO PELO                    

       TRANSCORRER DOS SÉCULOS................................................................................................................... 12

3      CESARE LOMBROSO, O HOMEM DELINQUENTE E O POSITIVISMO          

        BIOLÓGICO..................................................................................................................................................... 19

3.1     RESSURGIMENTO DO CONHECIMENTO LOMBROSIANO....................................................................... 21

3.2     LOMBROSO E SUA DOUTRINA................................................................................................................... 23

3.2.1  Atavismo........................................................................................................................................................ 27

3.2.2  Embriologia do crime..................................................................................................................................... 28

3.2.3  Delito entre os selvagens............................................................................................................................... 30

3.2.4  Delito entre as crianças.................................................................................................................................. 32

3.2.5  Anatomia patológica e antropometria do crime............................................................................................. 33

3.2.6  Biologia e psicologia do delinquente nato..................................................................................................... 33

4      A GENÉTICA DO SÉCULO XXI E O DIREITO PENAL................................................................................. 39

4.1     CONTEXTUALIZAÇÃO DA GENÉTICA NO COTIDIANO JURÍDICO ATUAL..............................................40 

4.2     DESCOBERTAS RECENTES QUE VINCULAM GENÉTICA E COMPORTAMENTO HUMANO.................45

4.3     GENE DA VIOLÊNCIA OU MAOA-L............................................................................................................. 50

4.4     BIOQUÍMICA ASSOCIADA AO COMPORTAMENTO CRIMINOSO............................................................. 54

5      SANÇÃO PENAL EM FACE DAS DESCOBERTAS CIENTÍFICAS DO SÉCULO XXI E O INEVITÁVEL

FUTURO DO DIREITO PENAL................................................................................................................................58

5.1     BRADLEY WALDROUP: UM CASO REAL DE JULGAMENTO COM BASE NA CIÊNCIA DO SÉCULO

XXI............................................................................................................................................................................58

5.2     SANÇÕES EXISTENTES NO SISTEMA PENAL BRASILEIRO.................................................................. 63

5.3     DESAFIOS.................................................................................................................................................... 64

5.4     BIOÉTICA E SANÇÃO DE “CRIMES GENÉTICOS” NO DIREITO PENAL..................................................66

5.5     CRÍTICAS AO USO DA GENÉTICA NA SANÇÃO PENAL...........................................................................70

5.6     PENSAMENTOS CONVERGENTES ENTRE LOMBROSO E BECCARIA...................................................71

6      CONCLUSÃO...................................................................................................................................................74

REFERÊNCIAS........................................................................................................................................................77

ANEXO A – Apelação do caso Bradley Waldroup....................................................................................................81

1 INTRODUÇÃO

Cesare Lombroso vivei em Turim na Itália, causou uma verdadeira revolução no direito penal ao apresentar seus estudos sobre criminosos do século XIX, indicando por meio de constatações científicas que alguns indivíduos já nascem com pré disposição ao crime.

            “Eles têm, escreve Schule a propósito dos loucos morais, um fundo de irritabilidade pronto a explodir, como um vulcão, não podem controlar a vontade.”[1]

Recebendo grande quantidade de críticas a teoria Lombrosiana perdeu destaque, sendo lembrada nos dias atuais de forma saudosista, por ter sido marco inicial da criminologia, porém, sem influenciar de modo significativo a criminologia moderna, nem o direito penal.

            O início do século XXI trouxe ao mundo um conhecimento novo, que se deu através do projeto GENOMA, o resultado deste projeto foi o mapeamento do código genético humano, com isto houve uma explosão de pesquisas a respeito da genética humana e sua influência nas diversas esferas da vida, tais como aspectos físicos, doenças, anomalias, mutações e comportamento, este último será enfatizado nesta obra.

Há de se ressaltar que a bioquímica existente nos organismos induz a duas respostas: a química e sua consequente de caráter comportamental, este segundo tipo de resposta mencionado é conhecido como instinto. As manifestações instintivas são mais comumente observadas nos animais irracionais, porém também existe, em menor quantidade devido ao convívio social, entre os animais racionais.

O contrato social identificado por Rousseau gera regras de convivência, impondo sanções à sua violação, desta forma, por ação racional, os humanos lutam contra suas manifestações instintivas, para não violar o chamado “Contrato Social”, porém condutas divergentes do que é socialmente esperado encontra abrigo no âmago indivíduo.

            Dentre as diversas sequencias genéticas estudadas, pode ser destacada, para a área da criminologia e do direito penal, um gene denominado MAOA ou “gene guerreiro”, o qual possui algumas variantes que produzem menos ou mais enzimas relacionadas aos neurotransmissores. Desta forma, os indivíduos que possuem, por exemplo, o gene na variante MAOA-L, tem produção de enzimas abaixo daquela habitualmente encontrada na população humana, esta menor produção de enzimas influência na produção de neurotransmissores e produz no indivíduo comportamento mais agressivo ou mais impetuoso, do que aquele adotado como normal.

            Richard Dawkins menciona em sua obra “O Gene Egoísta”, que para uma máquina de sobrevivência, outra máquina de sobrevivência (que não seja o próprio filho ou outro parente próximo) é parte do seu ambiente, tal como uma rocha ou um rio ou um bocado de alimento. É uma coisa que se mete em seu caminho e o atrapalha ou pode ser explorada. Só difere de um rio ou uma rocha num aspecto importante: quando agredida tende a atacar.[2]

            Ele considera como máquinas de sobrevivência o indivíduo humano como um todo, sendo o gene a “peça” que direciona todas as manifestações físicas e comportamentais.

Nos campo da biologia, especificamente nos estudos de ecologia, o qual aborda a inteiração entre os indivíduos e o ambiente, considera-se como normal àquilo que é mais frequentemente encontrado, utilizando para indicar este item de maior frequência o termo: moda. Desta feita, se na população o comportamento não agressivo for o mais frequente será a moda ou o normal, porém isto não excluirá os indivíduos com comportamento agressivo, eles apenas serão menos frequentes ou anormais.

Em civilizações de alguns séculos atrás, a maioria dos conflitos se resolvia por meio da violência, seja por guerras em âmbito de grupos, ou por duelos no âmbito dos indivíduos. Nesta época o gene MAOA era altamente viável, pois induzia nos indivíduos um comportamento que os fazia mais preparados a sobreviver, com o passar dos anos as civilizações alteraram sua forma de convívio social, e na proporção que o conhecimento se expandiu, principalmente depois do iluminismo, deixaram a violência de lado para encontrar novas formas de resolver conflitos.

Esta alteração no convívio social, de certa forma, induziu a sociedade a ignorar que o comportamento humano, embora sejam eles dotados de capacidade racional, esta não é a única fonte do agir, existindo mais de instintos neste comportamento do que era defendido por iluministas como Hegel.

Esqueceram-se de avaliar em suas teses, até porque o conhecimento disponível àquele tempo era limitado, que a constituição genética dos indivíduos, a qual é transmitida de geração a geração, não se adapta ao avanço do racionalismo social, promovendo nos indivíduos ditos mais racionais os mesmo comportamentos instintivos que haviam nos seus ancestrais ditos menos racionais.

A sanção penal é uma das primeiras manifestações jurídicas a surgir nas sociedades, noutros tempos ela tinha o fim punitivo, aplicando castigos aos infratores, chegando até mesmo à condenação à morte, ainda que os ilícitos cometidos fossem civis, era um tempo onde se pagava o erro com o corpo ou a vida, porém com o aumento do conhecimento e o processo de maior uso da razão experimentado pelas civilizações, avançou-se à humanização das sanções, movimento baseado principalmente nas teorias de Cesare Beccaria, o qual se consolidou na filosofia penal com a obra intitulada “Dos delitos e das penas”.

“Foi, portanto, BECCARIA quem defendeu de forma explícita, de um lado, o fim das penas de morte e das difamantes [...]”.[3]

Passou então a responder pelas infrações sociais, o patrimônio ou a liberdade, havendo, desta forma, mitigação aos castigos impostos ao corpo. Hoje chegamos ao ponto onde se busca o direito penal e a pena como ultima ratio, ou seja, há uma tendência a descriminalização, visando sanções que tenham o efeito educativo.

A presente obra tem como proposta analisar as teorias do positivismo biológico de Cesare Lombroso, numa releitura, com os olhos voltados aos novos conhecimentos científicos, em especial aqueles apresentados pela genética, apurando se após mais de treze décadas da obra deste magnífico criminologista, a ciência não estaria finalmente dando base mais sólida à sua teoria, há tanto tempo superada pelos doutrinadores.

Portanto será objetivo analisar se as descobertas científicas do presente século corroboram com as proposições do positivismo biológico fundamentado pela teoria de Cesare Lombroso, bem como verificar se as descobertas que ocorreram desde a publicação de sua obra, em especial na última década, de fato, distanciou ou aproximou suas teorias da realidade. De igual modo, analisar se as atuais sanções penais existentes no ordenamento jurídico brasileiro são adequadas às mencionadas descobertas.

No primeiro capítulo serão analisadas as abordagens que foram dadas ao comportamento humano no decorrer dos séculos.

No segundo capítulo será feita descrição dos dados apresentados por Lombroso em sua obra “O Homem Criminoso”.

No terceiro capítulo contextualizar-se-ão as descobertas de Lombroso no século XIX com os dados que a ciência apresenta no século XXI, de modo a avaliar se a ciência tem excluído de vez sua teoria, ou tem dado vida à mesma.

Por fim será analisado o sistema penal brasileiro, verificando como se porta diante de fatores genéticos influenciando o comportamento humano.

2  A BUSCA PELA COMPREENSÃO DAS FONTES DO COMPORTAMENTO HUMANO PELO TRANSCORRER    DOS SÉCULOS

O domínio do conhecimento sobre o comportamento humano sempre esteve entre os objetos de estudos dos homens, desde suas primeiras manifestações. As percepções encontradas por muitos pensadores, no decorrer de muitos séculos estão registradas e são estudadas até os nossos dias. A ética socrática está sedimentada na preparação do homem para conhecer-se, vez que esta é a base do agir ético, só sendo passível de erros aquele que desconhece.[4]

Algo sobre o comportamento humano dos tempos mais remotos pode ser encontrado  naqueles que são, talvez, os registros mais antigos, denominados pinturas rupestres, passando pelas esculturas e outras manifestações artísticas que representam a vida cotidiana, chegando até as manifestações escritas e filmes dos tempos mais modernos.

Todas elas possuem em comum, o interesse nas diversas manifestações do comportamento humano. Tamanho fascínio pode ser explicado pela diversidade e complexidade dos comportamentos dos indivíduos de nossa espécie, o qual pode tomar as mais diversas formas, nas mais diversas manifestações. O conhecimento para Sócrates reside no próprio interior do homem. Conhecendo a si mesmo, pode-se conhecer melhor o mundo.[5]

De toda sorte, não importa o continente, o país, o ente federativo, a cidade, o bairro, a rua, etc., padrões de comportamento irão se repetir nas mais diversas esferas de associação humana, mesmo comportamentos que nunca foram ensinados, como é comum identificar nos seios familiares.

Dentre os registros mais profundos e antigos estão os pensamentos dos pensadores gregos, os quais se aprofundaram no estudo deste tema, fazendo suas proposições quanto ao que seria mais adequado ao agrupamento social, como foi o caso da República de Platão.

            Ainda tratando do adequado comportamento humano o filósofo Platão acredita que “as diversas faculdades humanas estão dotadas de aptidão para a virtude (areté), uma vez que a virtude é uma excelência, ou seja, um aperfeiçoamento de uma capacidade ou faculdade humana suscetível de ser desenvolvida e aprimorada.”[6]

Em sua visão registrada nos primórdios do conhecimento humano Platão foi enfático quanto ao comportamento como algo passível de ser conduzido pelo ser humano, porém, muitas vezes contrário a sua natureza.

O virtuosismo platônico tem a ver, portanto, com o domínio das tendências irascíveis e concupiscíveis humanas, tudo com vistas à supremacia da alma racional. Então virtude significa controle, ordem, equilíbrio, proporcionalidade [...] sendo que a alma irascível e concupiscente submetem-se aos comandos da alma racional, esta sim soberana.[7]

Já podemos encontrar em Platão registros de identificação de manifestações instintivas por parte dos seres humanos, tema que será profundamente abordado por Lombroso muitos séculos depois.

Para Platão atingir o estágio que denominava virtude significava conseguir superar aquilo que era de maior valor dentre o comportamento humano, aquilo que lhe era natural, sob o pretexto de valorizar aquilo que é apreciado por deuses.[8]

Então, buscar a virtude é afastar-se do que é tipicamente valorizado pelos homens, que é o que mais ainda o mantém ligado ao corpo e ao mundo terreno e procurar o que é valorizado pelos deuses, e que mais o distância do corpo e do mundo terreno.[9]

Esta forma antiga de pensamento visava unicamente benefício dos deuses, não mantendo correlação com o altruísmo que por vezes julga-se existir entre os homens.[10]

“Adotado o modus vivendi virtuoso, os homens tem os deuses a seu favor.”[11]

A preocupação humana neste período estava sedimentada em agradar aos deuses, e não o harmônico convívio em si.

“O homem é ser racional. Consequentemente o seu bem ou a sua felicidade (eudaimonia) deve consistir na atuação da razão. Segundo Aristóteles, a perfeita atuação da razão verifica-se na contemplação.”[12]

Aristóteles também identifica o comportamento instintivo do homem, e o classifica como busca pelo prazer. “[...] porque o homem não é pura razão, nem puro espírito, mas também carne e sentido”.[13] Identificando como elemento essencial para a felicidade do homem atender os seus desejos instintivos. “Para que o homem seja realmente feliz é necessário que sejam satisfeitas todas as suas faculdades, também a dos sentidos. A satisfação dos sentidos chama-se prazer.”[14]

O discípulo de Platão defende abertamente a necessidade do homem seguir seus instintos, satisfazer suas necessidades irracionais, aquelas oriundas de sua natureza, menciona a dualidade do humano como ser racional e instintivo. “Por mais que a razão possa lhe guiar, por vezes o comportamento humano equilibrado com seu ser, depende das ações instintivas.”[15]

Na visão de Santo Agostinho a vontade governa o homem, e pode fazê-lo contra ou a favor do próprio homem. Deve-se, portanto, orientar no sentido da governabilidade da alma pela alma, onde a razão deve ser o princípio motor do comportamento, evitando-se que a alma sucumba sob os instintos ou impulsos dos quais não está isenta (concupiscência, ódio, homicídio, luxúria, lascívia, etc.).[16]

Para Santo Agostinho é preciso em identificar as causas humanas que geram um comportamento reprovável na sociedade, embora tivesse por premissa que sua origem se desse com base em questão religiosas.

Embora tenhamos avançado mais de dezoito séculos na história humana, Thomas More trata das mesmas mazelas sociais abordadas por Platão em suas reflexões, de modo que se pode concluir que não houve alteração no comportamento humano. Apesar de todo conhecimento acumulado neste período, a conduta humana permanece guiada por fatores instintivos que se perpetuam nos séculos.[17]

Pode-se concluir que a sede de equidade e de justiça é grande à época. Incapacitado de participar da estrutura de poder para modificá-las, More dedica-se a reconstituir o mundo a partir de suas experiências, procurando, sobretudo, destacar que a propriedade privada e a excessiva valorização econômica dos bens são os entraves fundamentais que impossibilitam a evolução da sociedade.[18]

O comportamento humano que visa obter reservas para si e para seus próximo domina numa época onde não se busca mais agradar aos deuses, pois no pensamento iluminista e racionalista agradar aos deuses não possui mais a mesma conotação que existia na Grécia antiga.

A luta contínua dos pensadores é no sentido de convencer os humanos que devem agir de modo destoante da sua natureza, um clamor a artificializarão do agir por meio da razão. Já dentro do pensamento iluminista e racionalista, o qual definitivamente promoveu a ruptura com a teocracia, nas abordagens jusnaturalistas, John Locke nega a existência de um fator que condiciona o homem por natureza a determinados comportamentos.[19]

Para Locke as leis naturais não são inatas, não se encontram impressas na mente humana, estão na natureza e podem ser conhecidas, facilmente, por meio do uso da razão. Locke diferentemente de Hobbes, não possui uma visão pessimista do estado de natureza. Este não seria o estado de guerra, onde o homem age como lobo do homem (homo homini lupus), mas um estado de paz.[20]

Indicando que o grande problema do estado natural se encontra na ausência de um terceiro imparcial para interferir nos problemas surgidos, mais uma vez expondo o pensamento a respeito de um comportamento humano naturalmente conflitivo.[21]

A respeito deste estado natural, Thomas Hobbes diz que ele propicia o amplo uso da liberdade, que passa a ser irrestrito, a ponto de uns lesarem, invadirem, usurparem, prejudicarem aos outros. Não há o controle racional dos homens no estado de natureza, como afirmava Locke, nem o estado idílico e bucólico de pleno deleite do estado de natureza tal qual concebido por Rousseau, no século XVIII.[22]

O discurso racionalista de Hobbes se liberta por completo da metafísica, e com a inexistência de fatores além-vida, ele foca sua análise do comportamento humano na sua essência, a qual se revela por meio do chamado estado natural, ou seja, instintivo do ser humano.

Contrariando toda uma tradição, que remonta a Aristóteles, Hobbes se distanciará da aceitação da hipótese de que o homem é um animal político por natureza, para encontrar em seu lugar uma outra, a saber, de que o homem é um animal egoísta, donde decorre a necessidade de evitar que a  vida se extinga pela oposição de todos contra todos. O que funda a importância do contrato criador do Estado. No estado de natureza há o estado de guerra uns contra os outros, e o homem pode ser chamado de lobo do próprio homem.[23]

David Hume adota uma postura de maior esperança no ser humano, mencionando que o viver social é necessário, para que o homem possa suprir suas necessidades pessoais em comum com outros homens.[24]

O médico Cesare Lombroso, também foi professor universitário e criminologista na Itália, em 1876 revolucionou o mundo jurídico, especificamente o ramo do Direito Penal, com sua obra intitulada “L’Uomo delinquente” traduzida, entre outras, como “O Homem Criminoso”, na qual ele defende, em linhas gerais, que alguns indivíduos já nascem com pré disposição ao crime.[25]

No escopo da moderna ciência do século XXI, tratando do tema genética, faz-se mister reportar a Richard Dawkins, um dos mais destacados biólogos de todos os tempos, professor na Universidade da Califórnia em Berkeley e na Universidade de Oxford, o qual tratou do comportamento humano de forma extremamente peculiar, conhecimento transmitido por meio de sua obra: “O Gene Egoísta”, na qual aborda com precisão de detalhes o mecanismo pelo qual os genes influenciam o comportamento humano.

O argumento deste livro é que nós, e todos os outros animais, somos máquinas criadas pelos nossos genes. Como os bem sucedidos gângsteres de Chicago, nossos genes sobreviveram – em alguns casos, por milhões de anos-, num mundo altamente competitivo. Isto nos permite esperar deles algumas qualidades. Sustentarei a ideia de que uma qualidade predominante que se pode esperar de um gene bem sucedido é egoísmo implacável. Em geral o egoísmo do gene originará um comportamento individual egoísta. No entanto, tal como veremos, existem circunstâncias especiais em que um gene pode atingir mais efetivamente seus próprios objetivos egoístas cultivando uma forma limitada de altruísmo, que se manifesta no nível do comportamento individual. Por mais que desejemos acreditar no contrário, o amor universal e o bem-estar da espécie como um todo são conceitos que simplesmente não fazem sentido do ponto de vista evolutivo.[26]

Conforme Dawkins, o comportamento do ser humano com traços de egoísta, que muitas vezes é caracterizado como crime, o qual sempre foi caracterizado como negativo pelos filósofos, embora nunca tenha sido deixada a sua prática por toda história humana, mesmo em nossa avançada sociedade, não passa de uma estratégia evolutiva de sobrevivência da espécie.

Esta visão possibilita concluirmos de forma superficial que o comportamento instintivo humano combatido pelos filósofos, sempre foi necessário para o sucesso da espécie humana, e se acaso tivesse sido eliminado poderia ter gerado consequências desastrosas à nossa existência contemporânea.[27]

Mas, antes disto, tenho que defender a minha convicção de que a melhor maneira de encarar a evolução é considerar que a seleção se dá no nível mais baixo de todos os níveis. A ideia central de que farei uso foi pronunciada por A. Weismann na virada do século XX – momento anterior ao nosso conhecimento dos genes-, na sua teoria da “continuidade do plasma germinativo”. Argumentarei que a unidade fundamental de seleção, e, portanto, do interesse próprio, não é a espécie, nem o grupo e, tampouco, num sentido estrito o indivíduo, e sim o gene, a unidade de hereditariedade.[28]

Dawkins defende que somos apenas máquinas de sobrevivência dos nossos genes, e nos comportamos do modo que eles nos direcionam, pois os genes através de mecanismos bioquímicos conduzem nosso comportamento natural ou também denominado instintivo.[29]

Uma estratégia evolutivamente estável, ou EEE, é definida como uma estratégia que, ao ser adotada pela maioria dos membros de uma população, não pode ser superada por uma estratégia alternativa. Estamos diante de uma ideia importante e sutil. Também pode se dizer que a melhor estratégia para um indivíduo depende daquilo que faz a maior parte da população a que ele pertence. Tendo em vista que o restante da população consiste em indivíduos que estão, cada um deles, tentando maximizar o próprio sucesso, a única estratégia a persistir será aquela que, uma vez desenvolvida, não poderá ser superada por nenhum indivíduo divergente.[30]

            Dawkins ainda aborda em sua obra a questão da teoria do gene egoísta frente ao pacto social, mencionando que ainda que não tenham atingindo o patamar de estratégia evolutiva estável, cada indivíduo utiliza a sua capacidade de previsão consciente, tendo também a capacidade de discernir o que é do seu interesse, e, num longo prazo, obedecer às regras do pacto. Salienta ainda que mesmo nos pactos humanos baseados, em teoria, na capacidade racional, existe o perigo constante dos indivíduos ganharem muito num curto prazo, que não resistam a tentação e venham a quebrar o pacto.[31]

            O homem utilizando de suas faculdades racionais é capaz de controlar seus instintos e se guiar pautado no contrato social, porém os impulsos biológicos são capazes de desestabilizar esta conduta racional, promovendo no ser humano comportamentos que serão classificados pela sociedade como criminosos, ou seja, que violam as convenções sociais.

O crime não está no indivíduo, mas sim na reprovação social. A grande variabilidade de genes existentes na população humana é que produz a diversidade de comportamentos, sendo estes absolutamente naturais.

3  CESARE LOMBROSO, O HOMEM DELINQUENTE E O  POSITIVISMO BIOLÓGICO

Teodolindo Castiglione, em sua obra dedicada aos reflexos, até seu tempo [1962], das descobertas daquele a quem ele se refere como o “mestre de Turim”, traz menção digna de ser transcrita para dar início a este capítulo que trata especificamente de Cesare Lombroso.

Lombroso não está nas definições imperfeitas, deficientes ou incompletas que formulou, mas na essência de sua doutrina, que mostra que o indivíduo que nasce com acentuada tendência para o crime, colocado nas mesmas situações do homem comum, dificilmente exterioriza um comportamento como aqueles que trabalham, lutam, cooperam e fortalecem a estabilidade social.[32]

A doutrina é vasta em críticas as teorias de Cesare Lombroso e suas proposições, por vezes utilizando-as como objeto para exemplo de um conhecimento arcaico, eivando-as de ridicularização, conduzindo seus ensinamentos ao desprezo técnico acadêmico-jurídico, estimulando àqueles que ingressam nos cursos de direito descartarem estudá-lo com profundidade, ao contrário, os acadêmicos são estimulados a estudar Lombroso, direcionados, a identificação de como suas descobertas poderiam ter trazido um mal a sociedade se tivessem se perpetuado.

Tomasini menciona em sua obra que:

Ainda que nem um pálido reflexo de verdade tenha sobrevivido de toda a sua obra, Lombroso permanece na história como o indivíduo que, através de um único livro, conseguiu confrontar o saber vigente, provocando reações em cadeia que estimularam o desenvolvimento da ciência em seu tempo, especialmente o Direito e a Sociologia (grifo nosso).[33]

O renomado jurista Luiz Flávio Gomes, em um artigo recente publicado na internet, também evidencia sua opinião a respeito das teorias Lombrosianas.

O belo rosto da mulher de Carlos Cachoeira, Andressa Mendonça, que está em liberdade sob fiança, depois que teria ameaçado o juiz Alderico Rocha, em Goiás, nos sugere algumas reflexões criminológicas. Caso ela venha a ser condenada definitivamente, vamos ter a comprovação de que Lombroso estava equivocado (grifo nosso).[34]

Castiglione referindo-se a Gemelli, padre e estudioso do direito penal, cita o livro que até 1911, apenas dois anos após a morte de Lombroso, já havia recebido sua segunda reedição, intitulado “Cesare Lombroso, Os funerais de um homem e de uma doutrina”, deixando clara a oposição ferrenha que impetrou contra as teorias Lombrosianas.[35]

Após relatar experimento feito com dez criminosos, Castiglione relata que “ao referir-se à influência que o ambiente podia ter tido, Gemelli fica perplexo; não toma partido, não responde nem positiva, nem negativamente”, não excluindo em seus estudos, este crítico de Lombroso, a possibilidade do fator hereditário ser o elemento preponderante nos atos delinquentes que examinou.[36]

A primeira autora citada é taxativa em dizer que nem um pálido reflexo de verdade tenha sobrevivido de toda a verdade apresentada por Lombroso, Luiz Flávio Gomes faz menção a uma mulher que tem sido investigada por ameaça a um juiz, vinculando uma eventual condenação à prova cabal de equivoco com relação às teorias Lombrosianas, por sua vez, Gemelli acreditava que com a morte de Lombroso suas teorias seriam sepultadas juntamente com ele, felizmente estava equivocado, após um século, Lombroso e sua teoria ainda ecoam, e cada vez mais retumbantes.

Castiglione relata que Saldaña chegou a prever que o nome de Lombroso figuraria ao Aldo de embusteiros e falsários como José Balsamo.[37]

Estes críticos foram mencionados apenas de modo exemplificativo, sendo a literatura vasta em opositores às teorias Lombrosianas, que se espalham do século XIX até nossos dias, numa clara demonstração de que a teoria Lombrosiana nunca morreu.

Porém, contrariando aquilo que insistentemente creditam a Lombroso, este informa em sua obra que:

Um estudo minucioso feito em um estabelecimento particular de jovens ricos, o colégio Internacional de Turim, mostrou em 100 indivíduos, 53 absolutamente normais física e moralmente, e 44 com alguns dos caracteres de degenerescência. Entre esses 44, somente 6 tinham algumas tendências imorais, violência, discussões, negligência no estudo, mentira. Em compensação 2, apesar desses caracteres, tinham uma índole excelente, e 5, além do mais (entre eles um pagliocéfalo) eram dotado de uma inteligência notável. Isto mostra que uma anomalia física não implica necessariamente em psíquica (grifo nosso).[38]

É notória a imagem que Lombroso adquiriu junto aos estudiosos do direito em nosso século, a qual lhe rendeu algum desprestígio a sua teoria, certamente em decorrência de seu uso indevido no final do século XIX, por uma burguesia que diante de seus abusos à população agarrou-se a teoria Lombrosiana para tentar obter guarida a seus intentos.

Notável, a propósito, atentar ao conteúdo de uma carta que, em 1887, Hippolyte Adolphe Taine (1828-1893), uma das mais renomadas inteligências da época, dirigiu a Lombroso, carta esta que foi publicada em uma das edições francesas de O Homem Delinquente, com a pretensão de fazer empalidecerem as sombras lívidas dos críticos. Nesta carta, Taine dirige-se a Lombroso, asseverando que: ...Vós nos haveis mostrado esses orangotangos lúbricos, ferozes, de face humana. Certamente, sendo tais, não poderiam agir de outro modo senão como o fazem. Se eles violentam, se eles roubam, se eles matam, é em virtude de seu natural e de seu passado, infalivelmente. A ideia de que havia homens predestinados ao crime não desagradava à sociedade culta da época, a camada dominante que então se via às voltas com o aumento da criminalidade, especialmente nos grandes centros urbanos que se modificavam rapidamente com o desenvolvimento da indústria, do comércio, na mesma velocidade com que se modificavam as paisagens, inclusive humanas, graças aos aglomerados que se formavam ao redor das grandes cidades.[39]

3.1 RESSURGIMENTO DO CONHECIMENTO LOMBROSIANO

A ciência do século XXI trouxe luz às descobertas de Lombroso, e nos permite compreender o valor de seus ensinamentos, e, quão avançados foram seus conhecimentos com relação à sua época, não com a visão pejorativa de que Lombroso tinha o objetivo de taxar criminosos dentre os indivíduos da sociedade, mas sim, com a visão que seus estudos deram força e propriedade à criminologia, ciência que começou com os ensinamentos de Lombroso e que por diversas vezes desde sua fundação tem sido desmerecida e até mesmo desacreditada como ciência autônoma.

Mencionando a apresentação das características física do homem criminoso dada por Lombroso, bem como a influência do meio considerada pelo mestre de Turim, Castiglione relata que: “Assim, os dois pontos essenciais acima referidos, que diferem da teoria Lombrosiana e impedem a volta de Lombroso, a nosso ver não existem.”[40] Estando, portanto, aberto o caminho para o retorno das teoria Lombrosianas já na década de sessenta do século XX.

Para abordar Cesare Lombroso e sua visão do homem delinquente, faz-se necessário primeiro desmistificar a visão difundida de que ele correlacionava certa fisionomia a um indivíduo que estava inevitavelmente destinado ao crime, para tal, é preciso ler “L’Uomo Delinquente” de Lombroso, publicada sua quarta edição italiana em 1886, onde ele detalha em mais de quinhentas páginas as constatações de seus profundos estudos.

          Compreendemos finalmente que o traço de caráter mais odioso do culpado e do louco moral, a maldade sem causa, pode ser considerada a continuação da idade infantil, um estado de “infância prolongada”: e que a loucura moral, como a delinquência, podem se manifestar apenas em decorrência de uma má educação, que em lugar de frear, facilita tendências congênitas.[41]

Lombroso deixa clara sua opinião que as tendências congênitas, também denominadas por ele como atávicas, podem se manifestar em decorrência de uma má educação, a qual se caracteriza por ser inadequada e contrária ao que a sociedade julga ser o esperado. Evidencia-se, portanto, dois fatores que influenciam, na visão de Lombroso, o comportamento criminoso: tendências congênitas (genética) e má educação.

O pensamento iluminista e sua visão do homem como indivíduo estritamente racional, a qual despe o ser humano de instintos ou o torna totalmente capaz de controlá-los, associado ao medo de que Lombroso estivesse criando um perfil de fisionomia humana que fadaria alguns indivíduos inevitavelmente ao crime, que traria sobre eles uma carga imensa de pré-conceito, fazendo com que os mesmos estivessem sob a implacável condenação social, isolados, criados como animais selvagens, afastados cruelmente do convívio social, tudo isto certamente impediu que os estudos de Lombroso tivessem continuidade.

Talvez seja necessário reconhecer que os conhecimentos apresentados por Lombroso estavam à frente da capacidade de assimilação de seu tempo, pois eles apresentam um estreito liame com os conhecimentos sobre genética, os quais só vieram a tornarem-se robustos em nosso tempo, sem o qual, o que apresentou Lombroso poderia ser confundido com uma mistificação do criminoso nato.

Dedicando tempo a entender os estudos de Lombroso, sob o crivo dos modernos conhecimentos da ciência, com maior atenção à genética, verifica-se que ele não fez nada mais do que identificar comportamentos humanos determinados por influência fisiológica de hormônios e neurotransmissores, os quais por sua vez são produzidos por influência genética.

As formas do corpo, destacando aqui a cabeça e crânio, se formam sob as ordens do código genético, desta feita, está translucido a correlação que existe entre formas faciais e comportamentos humanos geneticamente induzidos, pois o mesmo gene que induz a produção de hormônios e neurotransmissores em volumes capazes de produzir comportamentos instintivos considerados criminosos por determinada sociedade, são os mesmos genes que determinam às células do corpo como elas devem se organizar, conferindo assim determinada morfologia facial ou formato de crânio e rosto.

Ocorrem também outras causas de má formação morfológicas, devidamente consideradas por Lombroso.

Castiglione menciona a expectativa confirmada de Von Rahden que “a despeito de todo progresso dos métodos de execução penal, mui provavelmente tal categoria de delinquentes continuará a existir também no futuro”.[42]

Cesare Lombroso, certamente um gênio ao seu tempo, devido seus vastos conhecimentos sobre biologia, bem como suas incursões no campo do Direito Penal, conseguiu identificar a inevitável correlação que existia entre a morfologia corporal humana e determinado comportamento social.

1. LOMBROSO E SUA DOUTRINA

O registro mais antigo que se tem de uma teoria de um homem criminoso, não nos reporta a Lombroso, mas sim a Cubí y Soler, estudioso espanhol, que em 1844 tratou da possibilidade, porém, não apresentou nenhum estudo embasador ou conclusivo, apenas menciona em seu texto resultado de empirismo popular. Cabendo a Lombroso o crédito do aprofundamento no tema, devidamente concedido ao identificá-lo como base da escola positiva biológica.[43] Bem como o termo criminoso ou delinquente nato não é criação de Lombroso, mas sim de Ferri, que o propôs em 1879, sendo prontamente aceito por Lombroso.[44]

Observe que Lombroso não identificou um homem criminoso em absoluto, ele apenas identificou a correlação entre a morfologia corporal e a conduta social praticada pelas pessoas que as possuíam em comum, o fato de este comportamento ser criminoso ou não cabe estritamente aos valores adotados pela sociedade onde o indivíduo vive ou viveu.

Devido à base Darwiniana adotada por Lombroso, ele não identificou que o crime era relativo à sociedade, atribuindo a prática destes comportamentos registrados em seus dias ao atavismo. Impressionar-se-ia Lombroso em ver que o atavismo ainda persiste até os nossos dias.

Ora, essa ressalva sócio-temporal não encontramos em Lombroso, que partiu do pressuposto apriorístico de que tudo aquilo que, em seu tempo, era sentido, percebido e considerado como “crime” deveria sê-lo também desde sempre, razão por que, ao deparar-se com sociedades em meio às quais certas práticas eram permitidas e mesmo estimuladas, concluía que estas deveriam ser consideradas anormais ou selvagens, enfim, simplesmente opostas à cultura europeia colocada como modelo ideal orientador da normalidade.[45]

À época de Lombroso, o comportamento identificado como criminoso, o qual possuía vínculo com a morfologia corporal, era considerado crime na sociedade Europeia, porém se a descoberta realizada por ele se desse nas ilhas Fiji do mesmo século XIX[46], o seu livro não seria intitulado o Homem Delinquente ou o Homem Criminoso, mais sim o Homem Nobre ou o Homem Louvável.

Existem culturas, nas quais, os comportamentos que hoje consideramos criminosos e alguns até classificados como hediondos, eram comportamentos absolutamente normais, e mais do que isto, admiráveis. Os indivíduos que tinham predisposição genética ao crime e agiam ao livre impulso biológico eram coroados de glórias nestas sociedades, em contrapartida aos nossos dias onde ainda existem os mesmos genes na população, porém os indivíduos que tem predisposição genética ao crime e agem ao livre impulso biológico são condenados como criminosos.

A consciência, diz Burton, não existe na África Oriental; o remorso não é senão o pesar por não ter cometido um crime. O roubo torna o homem mais honrado; o homicídio, sobretudo se acompanhado de circunstâncias atrozes, faz dele um herói.

[...] O roubo, o incêndio, o rapto, o assassinato são por eles considerados meios de sobressair; eles dizem aos próprios filhos, quando passam da infância, que o assassinato deve ser visto como a maior de todas as virtudes. (grifo nosso)[47]

Não se busca com estas afirmações fazer apologia ao comportamento hoje socialmente reprovado, mas sim despertar o leitor para a necessidade de considerarmos as influências existentes na origem do comportamento para buscarmos a solução contra ele.

Também não se pode dizer que tratava de povo menos evoluído, pois a ciência já revelou que possuímos a mesma constituição genética, portanto, biológica que eles, apenas vivemos numa sociedade com valores diferentes. O furto e o roubo são relevantes em nossa sociedade por vivermos num sistema capitalista, caso contrário nenhuma importância teriam estes comportamentos que, como já mencionado, possuem correspondência com comportamentos instintivos.

As tribos selvagens, os povos primitivos, não possuindo verdadeiramente nada de próprio, não tem a ideia de propriedade, e ainda menos a do roubo que, praticado contra estranho, resulta em proveito para o ladrão [...] No Egito a profissão de ladrão era reconhecida pelo estado. Quem quisesse exercê-la escrevia seu nome numa tabuleta que se expunha em público e levava para um lugar designado todos os objetos que roubava, para que seus proprietário pudessem recobrá-los pagando uma certa quantia.[48]

Note-se que a taxação negativa que se deu a Lombroso ocorreu apenas por valores sociais, sem que dessem atenção e o devido valor às preciosas descobertas científicas de Lombroso, as quais apenas podem ser compreendidas com clareza mais de um século depois de sua descrição. Pois hoje temos o robusto apoio de descobertas da ciência moderna como a transcrição do código genético humano.

Caso isto não ocorra, se concretizará o temor mencionado por Tomasini.

Lombroso lançou suas observações, mas não disse como elas deveriam ser aplicadas, limitando-se a sugerir, no entanto, que o Direito se mostrava em desvantagem em relação às outras ciências, e que deveria ajustar-se às novas descobertas, sob pena de tornar-se completamente obsoleto.[49]

Todo o processo de pesquisa de Lombroso seguiu métodos estritamente científicos, amparados por dados concretos e estudo com amostras significativas, como o estudo de 383 crânios e da fisionomia de 3.939 indivíduos, todos criminosos, além dum grupo varias vezes maior de indivíduos controle,  sendo apresentado em sua obra grande quantidade de tabelas com resultados absolutos e comparativos.

Desta forma a “predestinação ao crime” é fática, e, depende apenas de dois fatores:

1. Que a pessoa possua constituição genética que lhe atribua a morfologia e bioquímica peculiar;

2. Que a sociedade na qual este indivíduo vive considere tais comportamentos como criminosos.

Porém, ser biologicamente predestinado ao comportamento que a sociedade indicou como criminoso, vez que o crime não é algo relativo aos valores sociais da época, não significa inevitavelmente ser um criminoso. Trataremos desta posição com maior propriedade adiante.

O fato dos estudos do direito estarem distantes dos estudos da biologia pode ter sido o responsável pelo descrédito, por vezes, até hostil aos ensinamentos de Lombroso. Em regra, ao invés de procurar investigar o que de fato poderia haver por trás de tão intrigantes informações, as quais sempre encontraram guarida no empirismo popular, os estudiosos do direito preferiram por meio de análise superficial desacreditá-los.

Em sua obra Lombroso mesmo conclui a respeito das observações empíricas da população e a similaridade com os resultados por ele obtidos.

Muitas pessoas nos objetam que nossa maneira de ver está em contradição com a opinião pública. Essa certamente não é um bom guia nas questões científicas, mas temos muitas provas de que mais de uma de nossas conclusões penetram na consciência popular. Encontramos traços disto nos provérbios, nos cantos populares, na poesia de autores que refletem as ideias do povo.[50]

Seguindo com uma série de exemplo fáticos desta alegação, dos quais serão transcritos apenas alguns para análise, restando ainda muitos outros na obra original.

Século XIX:

“Desconfia da mulher de barba”

“Deus me livre do homem sem barba”

“Homem sem barba e mulher barbuda, cumprimente-os de longe”[51]

Antiguidade (tratado de fisionomia):

“O louco nocivo tem a cabeça torta, os cabelos longos, as orelhas grandes, os olhos pequenos, secos que olham atentamente” (Polemom).

“Testa pequena significa irascibilidade” (Ghirardelli).[52]

Ora, se havia popularidade em alguns conhecimentos de Lombroso encontrados por meios científicos, eles dão corpo às suas descobertas, pois a metodologia científica tem por base problemas identificados na observação popular empírica do cotidiano.

Restando a refutação dos conhecimentos apresentados por Lombroso aos estudiosos do direito.

Lombroso nada mais fez do que estudar cientificamente aquilo que era popularmente empírico.

O fato do autor desta obra monográfica ter formação acadêmica em ciências biológicas, lhe possibilitou ver os estudos de Lombroso sob a mesma ótica, ausente portanto os pré-conceitos naturais existentes em um acadêmico que estuda o direito apenas com o olhar das ciências sociais, dentro da visão iluminista de que o homem é movido por razão, estando sob o seu inteiro controle qualquer impulso instintivo.

1. Atavismo

Mesmo à sua época e principalmente hoje, diante das descobertas científicas no campo da genética e da hereditariedade, o ATAVISMO mencionado por Lombroso parece incoerente.

Ora, como os criminosos tatuavam-se frequentemente, assim como os selvagens, Lombroso encontra aí um caráter conservado pelo atavismo, circunstância que Gabriel Tarde (1843-1904), um de seus críticos mais notáveis, vai explorar com muita propriedade.[53]

Lombroso foi preciso em identificar que havia traços de hereditariedade com relação ao comportamento, fato hoje, explicado de forma muito clara e simples pela genética e pela transmissão hereditária de características biológicas. Ocorre que ao seu tempo, acabou por dar como hereditário alguns comportamentos secundários, que não são hereditários em si, mas decorrem de comportamentos hereditários.

Deve-se salientar que Lombroso cometeu alguns equívocos, nada que comprometa as bases de sua teoria, quanto ao atavismo, porém os equívocos são totalmente compreendidos, vez que ao seu tempo as bases da teoria da evolução, que teve forte influência na sua tese, estavam se estabelecendo, o mesmo ocorre com a genética, da qual não existiam tantas informações relacionadas à hereditariedade quanto hoje.

As descobertas de Darwin e Mendel ocorridas no século XIX e que são bases para o conhecimento biológico atual, ocorreram ao mesmo tempo em que Lombroso formulava sua teoria do criminoso nato, bem como do surgimento do positivismo biológico.  Fica claro que a teoria de Lombroso não foi um devaneio perdido em um século de luz científica, mas, que fez parte de toda esta explosão de conhecimentos, tendo intima correlação com as descobertas que mudaram o saber científico mundial e subsidiaram todo o avanço tecnológico atual. Desconsiderar os estudos de Lombroso nada mais é do que rasgar uma importante página do saber científico e criminológico, trazido à tona num momento de esplendor de conhecimentos, onde grandes nomes da ciência pensavam e caminhavam rumo ao avanço social.[54]

            Para melhor compreensão será transcrito trecho da obra de Lombroso na qual ele faz análise comparativa entre o comportamento daqueles que ele classificava como selvagens e o comportamento daqueles que ele classificava como civilizados.

Tais são, portanto as condições psicológicas e jurídicas do estado do selvagem; vê-se que são em todos os pontos contrárias àquelas que distinguem os povos civilizados. Ora, nada sendo imóvel na natureza, podemos discernir nessas próprias condições em que coloca o selvagem, um duplo processo evolutivo; por um lado ele chega gradativamente a uma ferocidade menor; por outro, sente nele se desenvolverem os germes dos sentimentos morais e das instituições jurídicas.[55]

1. Embriologia do crime

Na primeira das três partes de seu livro “O Homem Criminoso”, Lombroso se dedica a identificar o que seria o equivalente do crime no comportamento instintivo dos animais e das plantas. Abrir a obra com estas informações foi significantemente relevantes, vez que também somos animais dotados de instintos, porém no caso dos humanos, os instintos podem, em certo grau, serem controlados pela razão.[56]

A definição do uso da razão pode ser resumida de modo pleno em fazer aquilo que convém momentaneamente diante do grupo social, evitando sanções, superando, para tal, os desejos naturais.

Lombroso relata que após terem sido utilizadas aplicações de zoologia às ciências sociológicas e à economia política, era algo natural aplicá-la também a nova escola penal, sendo justificado pelo interesse nos estudos sobre a evolução, modernos à época, aplicando-os de igual modo à antropologia criminal como fundamento básico.[57]

Considere o seguinte caso: Os indivíduos A e B formam um casal, diariamente o indivíduo do sexo masculino (B) saia para obter o alimento para família, certa vez um outro indivíduo do sexo masculino (C) começou a fazer incursões até o lar do casal na ausência de B, inicialmente foi rejeitado, após um período passou a ser tolerado e por fim foi acolhido pelo indivíduo do sexo feminino (A), concretizando adultério. Como não bastasse a traição, A e C deslocaram até onde B estava obtendo alimento e o matam, ficando livres para continuarem com o relacionamento.

Parece-nos mais uma destas histórias que presenciamos nos cotidiano dos noticiários especializados em violência.

No dia 05 de março de 2013 foi veiculada pelo portal de notícias R7 a seguinte notícia:

Mulher mata marido com ajuda do amante no centro de São Paulo

Uma mulher é suspeita de matar o marido dela com a ajuda do amante, na noite desta segunda-feira (4), na rua da Consolação, bairro Cerqueira César, na região central de São Paulo. A vítima, de 57 anos, foi asfixiada com um fio e teve o pescoço cortado com uma faca.[58]

            Ambos os casos certamente teriam sentenças severas contra os homicidas, pois trata-se de seres racionais e se encontram presentes claros indícios de premeditação e outras qualificadoras, porém o primeiro caso  mencionado nada tem em haver com seres humanos, trata-se de registro da observação de um etólogo que está transcrita no livro de Lombroso, demonstrando que o comportamento considerado  pelos humanos como criminoso não é exclusivo do seres racionais, mas é comum a todos os animais.

Observaram-se também adultério entre os animais, seguido às vezes do assassinato do cônjuge, como entre os homens. Charles Vog conta que durante alguns anos um casal de cegonhas fazia o ninho em um vilarejo perto de Salete. Um dia notou-se que quando o macho estava caçando, um outro mais jovem vinha cortejar a fêmea. Primeiro ele foi rejeitado, depois tolerado, depois acolhido; no fim os dois adúlteros voaram uma manhã para o prado, onde o marido caçava rãs e o mataram a bicadas (Figuier. Les oiseaux, 1877).[59]

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Por este exemplo, o rompimento com o pacto social não pode ser justificado com base na vontade racional e deliberada de rompê-lo, pois são cegonhas e não humanos, para tal deveríamos pressupor que as cegonhas, a exemplo dos humanos, tem entre elas um “pacto social” e que são tão racionais quanto os humanos. Porém, sabemos que foi um comportamento puramente instintivo por parte das cegonhas, o que o diferencia do homicídio noticiado pelo portal R7 é que na sociedade das cegonhas tal comportamento não é considerado criminoso, enquanto na sociedade dos humanos tal comportamento é crime.

O ponto crucial reside na distinção do limite da instintividade dos dois casos, a cegonha agiu puramente por impulsos biológicos, vez que são consideradas irracionais. E quanto aos humanos, houve alguma parcela de instintividade no ato? Foi puramente instintivo? Nesta parte do livro Lombroso aborda estas questões e demonstra que existe mais similaridade de comportamentos entre humanos e animais do que se imagina.

Lombroso cita ainda o exemplo do caso do Cercophitecus monas que tem hábitos de gatuno ao enfiar as patas no bolso de quem o acaricia, roubando e escondendo os objetos que encontra, ou ainda o caso do chipanzé que doente recebia doces e após curado trapaceava fingindo tossir no intuito de receber as guloseimas.[60]

“Mas a analogia mais surpreendente é a das causas que, vistas em grandes traços, parecem as mesmas no animal e no homem: a vingança ou o amor, a aglomeração, o uso de alimentos especiais, a carne, do álcool ou ainda a hereditariedade.”[61]

Finalizando estas argumentações de modo a direcionar seu posicionamento, Lombroso escreveu a seguinte frase: “Como não concluir que, desde sua primeira manifestação, o delito está ligado às condições do organismo, das quais é o efeito direto.”[62]

Veremos no próximo capítulo que no século XXI a ciência já possui elementos suficientes para comprovar que o delito está ligado às condições do organismo, embora isto não seja regra.

De modo lógico e abundantemente exemplificado, Lombroso expõe as similaridades entre humanos e animais quanto aos comportamentos, que por sua vez são considerados criminosos nas sociedades humanas, sendo inquestionáveis as similaridades de tais condutas.

1. Delito entre os selvagens

Lombroso inicia este capítulo de seu livro tratando do relativismo do crime, vez que o comportamento só será criminoso se a sociedade assim o considerar, acreditando na contínua evolução biológica da espécie humana, ele compara os ancestrais, aos quais denominava “selvagens” com os animais, no sentido de que ambos não consideravam alguns comportamentos como criminosos, como era o caso do homicídio.

Quando se quer estudar o crime entre os selvagens e em nossos primeiros ancestrais, encontra-se a mesma dificuldade que se apresenta no estudo dos animais. Como, nestes, o delito entre os selvagens não é mais uma exceção, mas a regra quase geral. Nem sempre considerado crime, confunde-se em suas origens com ações menos criminosas.[63]

            Lombroso apresenta uma série de comportamentos dos selvagens contra o bem jurídico de maior proteção na atualidade, a vida, os quais ocorriam na sociedade com naturalidade, sem nenhuma sanção, pelo simples fato de que a sociedade da época não os considerava reprováveis. Da mesma forma os indivíduos que os praticavam também não sofriam nenhum tipo de reprovação.

            Interessante observar que as razões biológicas para que acontecessem são exatamente as mesmas que guiam este tipo de comportamento até os nossos dias, de modo que a criminalidade não está no ato em si, mas na conotação dada ao ato pela sociedade.

            São apresentados por Lombroso abortos e infanticídios humanos com o fim de controle populacional, sendo frequentes pelos mesmos motivos que ocorrem  entre os animais, chegando as crianças a serem utilizadas até mesmo como isca para pegar leões.[64]

            Ainda são relatados assassinatos de velhos, de mulheres e de doentes, homicídios por ira, por capricho, em ritos funerais, por sacrifícios religiosos, por brutalidade ou motivos fúteis, pelos desejos de glória, pela vingança, canibalismos por necessidade, por religião, por preconceito, por piedade filial, na guerra, por gula, vaidade, pela existência, jurídico (aquele que ocorre para punir malfeitores), os quais ocorriam com naturalidade tamanha, que espanta os leitores dos nossos dias.[65]

Os Batta de Sumatra são com certeza menos selvagens do que muitos outros povos. Pois bem! Aquele que está velho, cansado de viver, pede a seus filhos que o comam, e estes não querem desobedecê-lo. No dia fixado para a cerimônia, o velho coloca-se sobre uma árvore, e seus parentes os cercam batendo cadenciadamente no tronco da árvore e cantando um hino fúnebre cujo sentido é esse: “Eis chegada a estação, o fruto está maduro, ele tem que cair”. Depois o velho desce, seus parentes próximos o matam e comem piedosamente seus restos. E isto é um dever de piedade filial![66]

1. Delito entre crianças

Lombroso dedica parte de seu livro para destacar o comportamento das crianças e seu vínculo com a conduta considerada como criminosa pela sociedade, apesar de segundo nossa legislação as crianças não cometerem crimes, elas possuem padrões de comportamento, muitos dos quais a sociedade reprova e se cometido por elas na vida adulta serão punidas.

Mencionando comportamentos de crianças, as quais ainda não possuem idade para discernir a respeito do contrato social, Lombroso destaca:

Eu vi uma (criança) de onze meses tornar-se furiosa porque não conseguia pegar o nariz de seu avô; uma de dois anos, vendo nas mãos de outra uma boneca que parecia a sua, tentou mordê-la e ficou doente por três dias. [...] A raiva é portanto um sentimento elementar no homem: deve-se dirigir este sentimento, mas não pode esperar que ele desapareça.[67]

            É interessante notar que ainda que consideremos como preconiza a escola clássica que a conduta criminosa decorre da livre vontade de romper com o pacto social, nada tendo de correlação com qualquer determinismo biológico, o comportamento de crianças com poucos meses de vida, as quais ainda não são conscientes de regras sociais, nos indica que há comportamentos que são gerados por instintos. Manifestados na vida adulta, quando há consciência do pacto social, este comportamento reprovado socialmente será sancionado.

            No texto mencionado, Lombroso destaca sua visão com relação ao tema, ele caracteriza a raiva, que é o primeiro ato de um comportamento violento, como um sentimento elementar ao humano, reconhece que ele deve ser dirigido de modo a não se transformar em violência, mas é categórico que não pode esperar que o sentimento venha a desaparecer pelo fato do indivíduo ter chegado à vida adulta.

            Sendo a raiva manifestada já na primeira infância não pode ser classificada como aprendida, mas sim instintiva, de origem biológica comportamental, de modo que sua manifestação na vida adulta também se dá pela mesma indução biológica. Na maioria das vezes a manifestação da raiva no adulto não ocorre como nas crianças devido ao fato dos adultos aprenderem a controlar seus ímpetos para adequação ao pacto social, embora este controle não seja absoluto, muitas vezes as pessoas agem contra o pacto social e manifestam raiva e fúria naturais dos humanos.

Existe na sociedade variação entre os indivíduos quanto ao controle sobre o ímpeto, já é conhecido que o nível de testosterona influência diretamente no comportamento masculino, bem como que as mulheres estão sujeitas a períodos de maior agressividade, como ocorre no período pré-menstrual, incorrendo muitas vezes em comportamento criminoso, não havendo o que se falar em ocorrência exclusiva de livre arbítrio no rompimento com o pacto social, mas sim da conjugação de fatores biológicos em associação com o livre arbítrio. Existindo ainda casos onde o indivíduo perde por completo o controle racional por alguns segundo, podendo cometer crimes terríveis.

Lombroso tratando a respeito do comportamento considerado como criminoso pelo grupo social menciona as seguintes constatações: “Locatelli observou que a tendência ao roubo manifesta-se na mais tenra idade; são primeiro pequenos furtos cometidos em casa, depois insensivelmente o delito torna-se mais sério”.[68]

No sentido de suas constatações, as quais serão tratadas sob a ótica da ciência do século XXI no próximo capítulo, Lombroso estudou o comportamento de 160 crianças, das quais 89 foram consideradas normais e 71 foram consideradas anormais. Do total de crianças normais apenas 30,33% apresentavam caracteres físicos anormais, enquanto do total de crianças anormais 69,01% apresentavam caracteres físicos anormais. São constatações científicas significativas que embasam a teoria de Lombroso.

Importante ressaltar que Lombroso não afirmava ser obrigatória a correlação entre anomalias físicas e comportamento criminoso, (apesar de muitos críticos serem taxativos com relação a esta falsa imputação), ele apenas identificou uma correlação que induzia a suas conclusões.

“Da mesma forma, as anomalias físicas encontram-se de preferência entre os indivíduos de caráter imoral, embora possam às vezes aparecer em sujeitos dotados de moralidade e faltar nos outros.”[69]

1. Anatomia patológica e Antropometria do crime

Na segunda metade do século XIX não existiam disponíveis exames complexos como ressonâncias, testes genético, ecogramas, etc., restava a Lombroso utilizar dos meios que dispunha, para tanto, percebendo semelhanças morfológicas em indivíduos que eram sancionados pelo cometimento de crimes, realizou medições relacionadas às partes corporais que ele identificava como frequentemente anormais em criminosos.

Para tanto ele inicia a apresentação de seus resultados como exame do crânio de 383 criminosos, além de crânios de milhares de pessoas não criminosas, e antropometria de 3.939 delinquentes, expondo detalhes milimétricos de cada uma de suas observações, fornecendo ao mundo uma série de constatações estatísticas de probabilidade que deram origem à sua teoria do homem criminoso.

Lombroso encontrou maior incidência de pessoas com comportamento considerado criminoso entre os indivíduos que possuíam crânios pequenos, ou crânios muito grandes.[70] Que existe maior incidência de criminosos nos indivíduos com maior circunferência craniana.[71] Que criminosos tem maior peso, largura mais considerável e maior altura do maxilar inferior.[72] Entre outras várias medidas relacionadas à capacidade craniana, semicircunferência do crânio, projeção anterior, acros e curvas do crânio, face, índice nasal, ângulo facial, etc.[73]

Lombroso apresenta sua visão científica, destacando que os estudos e cifras teriam pouco valor se não fossem comparados indivíduos normais e anormais da mesma região.[74] Encontrou diferenças nos padrões de anomalias em criminosos quanto ao sexo, sendo diferentes as anomalias encontradas nos criminosos, quando comparadas às encontradas nas criminosas. Em resumo Lombroso delimita todas as características que encontrou com maior frequência em determinados comportamentos.

Para os exames no homem vivo, resumirei em poucas palavras o que fui obrigado a expor em muitas cifras; e concluirei que o delinquente tem estatura mais alta, envergadura maior, tórax mais amplo, cabeleira mais escura e peso superior ao normal e ao dos alienados; apresenta ainda, sobretudo nos ladrões, nos reincidentes e nos menores, uma série de microcefalias maior do que no normal e menor do que o alienado; o índice do crânio, comparado em geral ao índice étnico, é mais exagerado; o delinquente apresenta ainda assimetrias cranianas e faciais frequentes, sobretudo nos estupradores e nos ladrões, mas mais raras do que nos loucos; tem sobre os últimos superioridade nas lesões traumáticas na cabeça e nos olhos oblíquos, mas menos frequentemente o ateroma das artérias temporais, a implantação anormal das orelhas, a escassez da barba, o nistagma, assimetria facial e craniana, a midríase; e ainda mais raramente a calvície precoce; em proporções iguais o propagnatismo, a desigualdade das pupilas, nariz torto, testa oblíqua, mais frequentemente do que os louco e os sadios, o delinquente tem a face mais longa, desenvolvimento maior das apófises zigomáticas e da mandíbula, olhar sombrio, cabeleira espessa e negra sobretudo nos salteadores; os concurdas, muito raro entre os homicidas, são mais frequentes entre os estupradores, falsários e incendiários; esses últimos e mais ainda os ladrões, tem sempre estatura, peso e força muscular inferiores às dos bandidos e homicidas; os cabelos louros são abundantes nos estupradores, os negros nos ladrões, matadores e incendiários.[75]

1. Biologia e psicologia do delinquente nato

Na terceira e última parte de seu livro, Lombroso ingressa na biologia e na psicologia dos indivíduos que ele considera como criminosos natos, ou seja, aqueles que apresentam um padrão de comportamento nato considerado reprovável socialmente.

Inicialmente ele tratou da questão das tatuagens, identificando frequência, origens, significados, etc., tratando deste aspecto ele encontra correlação entre a insensibilidade à dor e a localização de tatuagens, sendo encontrada inclusive em locais de extrema sensibilidade no corpo humano, onde a maioria não suportaria fazê-la.[76]

O gosto singular dos delinquentes por uma operação tão dolorosa, longa e cheia de perigos, como a tatuagem, e o número de ferimentos que apresentam, conduziram-me a suspeitar de uma insensibilidade física maior neles do que no comum dos homens, mas semelhante à que se encontra nos alienados, em particular nos loucos furiosos.[77]

            Para obter resultados definitivos Lombroso fez testes de sensibilidade com criminosos utilizando o aparelho elétrico de Du-Bois Reymond, comprovando suas suspeitas.[78] Identificou também que a sensibilidade meteórica [relativa a questões climáticas] é mais viva nos indivíduos considerados delinquentes do que naqueles considerados normais, mencionando o curioso caso de um homem ladrão e pederasta cujos amigos pressentiam o mau tempo quando ele procurava por brigas.[79] “Poder-se-ia deduzir, no conjunto destes fatos, que quase todas as diferentes espécies de sensibilidade estão obtusas no criminoso [...].”[80] “A analgesia é, como observa Bénédickt uma das fontes da falta de compaixão, de piedade, que Garófalo considera como uma característica do criminoso nato. [...] Quanto há diminuição congênita da sensibilidade às dores e aos sentimentos desagradáveis, não há condições para a piedade.”[81]

            Lombroso identifica por seus testes que os indivíduos que apresentavam comportamento contrário ao que a sociedade considerava adequado, em bom percentual, tinham em comum a baixa sensibilidade à dor, fato que os tornava menos propensos a demonstrar sentimentos de compaixão à dor dos outros, pois não possuem referências relativas à dor, não compreendendo o sentimento daquele que possui maior sensibilidade à dor, fato que explica a aparente tranquilidade, serenidade e falta de arrependimento por parte dos que se comportam contrariamente ao proposto pelo grupo social, assim fazem por ser-lhes natural.

            “Essa insensibilidade moral do delinquente, como sua analgesia, explica-nos ainda por que a crueldade manifesta-se tão frequentemente em indivíduos que parecem às vezes capazes de atos de bondade.”[82]

            Tratando dos sentimentos e das paixões dos delinquentes registra que eles são impetuosos e instáveis com relação às paixões, considerando a vingança como um direito ou até mesmo um dever, apresentando grande propensão aos jogos, registrando alguns casos onde homens apostavam roupas, liberdade, partes do corpo e até a vida após terem perdido todo seu dinheiro.[83]

            Dentro do conceito de pacto social as pessoas entregam parte de sua liberdade para receber contrapartida do Estado em segurança ou outro tipo de benefício, considerando a Escola Clássica e sua teoria do livre arbítrio na ofensa ao pacto social, a reincidência não se explicaria, vez que alguém em sã consciência no grupo social não teria porque violá-lo deliberadamente repetidas vezes, sendo também reiteradamente punido.

            Neste sentido Lombroso destaca que todos os resultados de suas estatísticas penais demonstram a regularidade e a frequência sempre maior das reincidências entre os delinquentes, sendo mais preocupante ainda quando registrada nas fases iniciais da vida.

            “É a reincidência obstinada que começa a assinalar o criminoso nato, sobretudo quando observada antes da juventude”.[84]

Outra interessante observação de Lombroso diz respeito ao fato de que criminosos não se conformam de serem considerados crimes seus comportamentos, desta forma o rompimento com o pacto social se dá em parte por livre arbítrio, e em parte por agirem conforme lhe impulsiona a natureza, de modo que julgam justas suas atitudes, pois fazem algo que lhe é instintivo, nesta constatação reside a resposta para a pergunta feita continuamente diante dos crimes ocorridos na sociedade. Por que fez isto?

Em suma, não são, em todos os casos nem a consciência do verdadeiro nem os conhecimentos jurídicos que faltam aos criminosos; é muito mais a força ou a vontade de se conformar a esse critério [...] para que o conhecimento se transforme em uma vontade determinada, como os alimentos em quilo e em sangue, é necessário um outro fator, o sentimento; ora, esse fator habitualmente não está presente neles.[85]

Destaca em sua obra a convicção que tinha, fruto de seus estudos, de que a condição comportamental considerada como criminosa é orgânica e não moral.

Vimos nos criminosos natos tendências muito precoces à imoralidade, continuação daquelas que trouxeram ao nascer. Essas tendências congênitas são a melhor explicação e nos dão a chave de sua difusão, pois são no fundo apenas o desenvolvimento, ainda que por causa patológica, de um estado fisiológico.[86]

Lombroso trata ainda da correlação que encontrou entre a delinquência nata, a loucura moral e a epilepsia:

O caráter diferencial reside sobretudo no exagero das linhas: assim como a loucura moral funde-se com a criminalidade inata  (diferem somente porque aquela é um exagero desta), o criminoso epilético propriamente dito, que continua cronicamente com as ferocidades dos acessos agudos ou larvados, apresenta-nos o exagero da loucura moral; mas nos períodos menos pronunciados elas se fundem. E como duas coisas iguais a uma terceira são iguais entre si, está fora de dúvida que a criminalidade inata e a loucura moral são variantes da epilepsia; [...] É bom observar que o epilético, nos casos menos frequentes em que há apenas emotividade exagerada sem tendências maldosas nem caracteres degenerativos (16%), oferece-nos um traço de união com criminosos passionais, que de seu lado não tem nenhuma analogia com a loucura moral.[87]

De modo extremamente preciso, e na mesma esteira das descobertas do século XXI, como veremos no próximo capítulo, Lombroso detalha a diferença de comportamento entre aqueles que são considerados criminosos e o comportamento dos que são considerados normais, havendo de fato uma semelhança entre os dois comportamentos, sendo naturais e consequência dos sentimentos, diferindo apenas a visão que a sociedade tem dos diferentes comportamentos, julgando uns indesejados e os outros aceitáveis.

Entendemo-nos, entretanto. Eu não queria dizer que nas pessoas sadias a vontade seja livre, como pensam os metafísicos – mas que os atos destas pessoas são determinados por motivos, desejos que não contrariam o bem estar social. Os maus instintos, quando surgem, são freados por outros motivos, como o prazer do elogio, o temor do castigo, da infâmia, da igreja; ou pela hereditariedade , ou ainda por hábitos sadios por uma incessante ginástica moral. Estes motivos não influenciam o louco moral nem o delinquente nato, que apresentam a cota máxima de reincidências.[88] 

Toda esta condição está intimamente vinculada com a bioquímica peculiar do indivíduo considerado como delinquente pelo grupo social, a qual será abordada com maior precisão no capítulo seguinte.

“Somos governados por leis mudas que jamais caem em desuso, e que regem a sociedade com mais autoridade do que as leis escritas nos códigos”.[89]A exemplo do provérbio popular: faça o que eu digo e não o que eu faço!

“É claro que tudo que dissemos até aqui aplica-se apenas a uma classe de criminoso; que se nos ativermos às observações fisionômicas reunidas de maneira a criar um tipo, chegaremos a 23% do conjunto dos criminosos [...]”.[90]

Lombroso conclui sua obra declarando sua convicção sobre haver mais de uma causa para a delinquência social

 “Assim não considero exagerado o cálculo que fixa a cota dos delinquentes natos em 40%. As outras formas de delinquência, que tem como origem a loucura, a ocasião, o alcoolismo, a paixão, estão estreitamente ligadas às suas causas eventuais”.[91]

Com relação à morte das ideias de Lombroso, muito mencionada por seus críticos, Castiglione menciona as palavras de Rhodes.

HENRY RHODES, membro da Academia Internacional de Criminologia, diz que as investigações que se realizaram no domínio da antropologia criminal estão ainda na infância, não no declínio. Por mais exagerada que seja a teoria do tipo criminoso, formulada por Lombroso, “ nada contém de fundamentalmente absurda”. Em harmonia com ANSSOF: “A ciência da antropologia criminal tende, agora, a voltar à teoria fundamental de Lombroso”.

Este texto é de meio século atrás [1962], poderíamos dizer que foram verdadeiros “profetas” da criminologia, pois conseguiram identificar o que seria realidade no futuro deles e presente nosso, como será apresentado no próximo capítulo.

1. A GENÉTICA DO SÉCULO XXI E O DIREITO PENAL

Em 1962, quando o conhecimento existente sobre genética começava a dar passos mais firmes, e ainda não existiam tantas informações quanto existe em nossos dias, Castiglione apresentava uma visão bastante coesa com relação à influência da genética sobre o comportamento humano.

Assim, se tratando de dois indivíduos que nasceram e vivem em um mesmo ambiente normal e pertencentes a mesma camada social, - um com genes gravemente defeituosos e outro com genes normais, o crime que aquele comete, e repetidamente, não brota do meio que o cerca, mas de impulsos que,  potencialmente, o criminoso traz consigo antes de ver a luz do dia.”[92]

            Nesta obra concorda-se plenamente com o exposto no trecho supra citado, destoando apenas da visão apresentada de que os genes que induzem ao comportamento socialmente reprovado é defeituoso, esta é uma visão extremamente vinculada ao ideal social como concebido atualmente, em absoluto, são os genes que induzem os indivíduos a certos comportamentos, estes comportamentos são considerados maus aos olhos de nossa sociedade, em sociedade anteriores às nossas, sem recursos tecnológicos, a defesa no ambiente natural onde viviam era feita exclusivamente pelo uso da agressividade, que hoje é considerada indesejada no grupo social, porém, não seria espantoso se a sobrevivência da espécie humana, em tempos mais remotos, tivesse se dado justamente pela influência comportamental destes genes, hoje marginalizados numa sociedade tecnológica e “segura”.

            Com isso não se pretende fazer apologia à violência, apenas defender o valor da variabilidade genética dentro do conceito de nicho ecológico, pelo qual vários comportamentos se harmonizam no convívio de sua diferença. Ao mesmo tempo que um indivíduo com esta característica genética certamente será um péssimo recepcionista, será um excelente membro das forças armadas quando em combate, as duas funções são importantes no conceito de grupo social, cabendo a cada um deles ser direcionado conforme suas competências inatas aperfeiçoadas,  para o perfeito funcionamento do que chamaríamos da “Teoria do formigueiro humano”.[93]

            Pensamento já vislumbrado por Lombroso “[...] os impulsos antissociais do criminoso nato podem, em dadas circunstâncias, transforma-se em energia útil para a coletividade.”[94]

4.1 CONTEXTUALIZAÇÃO DA GENÉTICA NO COTIDIANO JURÍDICO ATUAL

As avançadas descobertas no campo da genética inquestionavelmente tem influenciado a vida cotidiana dos cidadãos do século XXI. As diversas informações que o mapeamento do código genético trouxe, associadas às diversas tecnologias para diagnósticos, hoje, permitem aos humanos a possibilidade de alterar realidades futuras que até pouco tempo eram impossíveis de serem alteradas e necessariamente deveriam ser suportadas.

Casais traçam seus perfis genéticos e isto lhes permite saber o perfil genético de um filho em comum, antes de sua concepção, podendo desta forma decidir a respeito da paternidade.

Que mulher grávida não tenta adivinhar quase que diariamente a cor dos olhos, o tipo de cabelo e até a estatura do futuro bebê? Com os avanços na pesquisa genética, o sonho se tornou realidade em algumas clínicas dos Estados Unidos. É o que informa a versão online do The Wall Street Journal. Segundo a publicação, a clínica Fertility Institutes, em Los Angeles, já estaria oferecendo o procedimento Pre-implantation Genetic Diagnosis (PGD - que pode ser traduzido por Diagnóstico Pré-Implantacional) a alguns clientes.[95]

Os médicos então selecionam um embrião que seja livre de genes indesejáveis - ou, neste caso, um embrião com os traços físicos desejados como cabelo loiro e olhos azuis - para continuar com a gravidez e descartar outros embriões.[96]

            Com base em diagnósticos genéticos pessoas decidem por procedimentos médicos, considerados pela maioria das outras pessoas como tratamentos traumáticos, com o único fim de evitar que se manifeste uma característica indesejada codificada nos seus genes, como foi o recente caso da atriz Angelina Jolie, noticiado e debatido por toda a mídia mundial.

A mãe de Angelina Jolie teve câncer de mama e morreu de câncer no ovário e a avó da atriz também enfrentou a doença no sistema reprodutor. São fortes evidências do risco genético que levou a atriz a remover as duas mamas para tentar evitar o problema, explicou a médica de Angelina nesta quarta-feira (15).[97]

A revelação feita na terça-feira, 14, pela atriz americana Angelina Jolie de [...] que fez uma dupla mastectomia para reduzir as chances de ter câncer de mama desencadeou um debate no Brasil sobre a realização de testes genéticos para a detecção de mutações que podem aumentar o risco da doença. Com custo avaliado em R$ 6 mil, o exame ainda não é ofertado pela rede pública de saúde. (grifo nosso)[98]

Actress Angelina Jolie announced in a New York Times op-ed article on Tuesday that she underwent a preventive double mastectomy after learning that she carries a mutation of the BRCA1 gene, which sharply increases her risk of developing breast cancer and ovarian cancer […]"I wanted to write this to tell other women that the decision to have a mastectomy was not easy. But it is one I am very happy that I made," Jolie wrote. "My chances of developing breast cancer have dropped from 87 percent to under 5 percent." BRCA stands for breast cancer susceptibility genes, a class of genes known as tumor suppressors, according to the National Cancer Institute. Mutations of the BRCA1 and BRCA2 genes have been linked to hereditary breast and ovarian cancer. A blood test can determine if a woman is "highly susceptible" to the cancers. (grifo nosso)[99]

Professor Gareth Evans, of the Manchester Breast Centre in Britain, said the two genes BRCA1 and BRCA2 (breast cancer one and two) "were the first two majorly breast cancer pre-disposing genes that were identified" and are also linked to an increased risk of ovarian cancer. […].[100]

            O caso teve grande repercussão pela agressividade do tratamento, mas coloca em pauta uma situação que tende a ficar cada vez mais comum no cotidiano do século XXI, a análise do perfil genético para que decisões sejam tomadas.

Ainda podemos citar recentes descobertas que prometem eliminar uma condição indesejada, ocasionada pela trissomia do “gene 21”, que entre outros, traz o sofrimento de uma drástica redução na expectativa de vida, por uma condição morfológica de vínculo genético denominada Síndrome de Down.

Cientistas da Universidade de Massachusetts conseguiram silenciar o cromossomo extra da trissomia 21, também conhecida como síndrome de Down. Os cientistas fizeram o estudo em células, mas acreditam que a descoberta pode pavimentar o caminho para estabelecer terapias potenciais contra o mal. O estudo foi divulgado na revista Nature.[101]

O Direito, e em especial, o Direito Penal está inevitavelmente vinculado a estas descobertas, pois logo começarão a surgir questionamentos populares a respeito da realização de análises genéticas em pessoas que cometeram crime, ou sobre diagnóstico pré-implantacional para evitar predisposição ao comportamento socialmente considerado criminoso, vez que isto já é uma realidade quanto à eliminação de doenças geneticamente predispostas ou escolha de características morfológicas em bebês, socialmente menos relevantes, como a cor dos olhos.

Na década de sessenta, do século passado, já se vislumbrava o potencial da genética, e acreditava no avanço que hoje experimentamos. Castiglione mencionou em sua obra de 1962 que embora se soubesse naquele tempo, muito mais sobre genética, do que se sabia no século XIX, muito ainda havia a ser descoberto com relação aos detalhes do funcionamento da genética, prevendo que poderia “[...] um microscópio mais perfeito do que o atual descobrir, no futuro, em microssomos, particularidades, divisões e subdivisões, que ora não se alcançam [...]”, mas que jamais poderiam deixar de ver a existência dos genes.[102]

Variabilidade de genes na população humana e capacidade de mutação geram diversidade de comportamentos, sendo, portanto absolutamente naturais os comportamentos do ponto de vista biológico. As sociedades humanas se caracterizam por ser um grupo de indivíduos, os quais definem quais comportamentos serão indesejados naquele grupo social, de modo que um comportamento geneticamente predisposto pode ou não ser considerado criminoso, a definição da reprovabilidade de um comportamento será determinada pelo grupo social na formação de suas leis.

Desta feita, fica claro que o conceito de crime é relativo à sociedade, não havendo como um individuo nascer criminoso, mas sim com pré-disposição a comportamentos considerados criminosos no grupo em que nascer.

Como mencionado no capítulo 2, Lombroso apenas descobriu a correlação entre um fenótipo e um comportamento social, devido este comportamento ser reprovado no final do século XIX na Itália, foi associado ao homem criminoso. Se esta mesma descoberta fosse realizada nas ilhas Fiji do século XIX, o nome que se daria ao livro não seria o Homem Criminoso, mas sim o Homem Nobre.

Mesmo a mitologia, essa ciência pré-histórica, faz-nos assistir ao triunfo do crime no céu. Nas ilhas Fidji há o deus dos adúlteros (Tumambaga) e o dos assassinos (Ravuravu).[103]

Em Fidji viu-se um homem devorar sua mulher, depois de cozinhá-la num braseiro que ele tinha mandado acender. Ele cometeu esta atrocidade unicamente para se exibir, para adquirir notoriedade. Nesse país, matar um homem é um ato que não acarreta consequências, e, pelo contrário, dá relevo ao homicidada.[104]

Podem dizer os adeptos do racionalismo que isto se deu num período de pessoas primitivas, e que a sociedade do século XXI é muito mais evoluída, que este tipo de coisa não mais acontece, porém a realidade brasileira destoa deste argumento.

A Polícia Civil prendeu na madrugada deste sábado três suspeitos de matar a dentista Cinthya Magaly Moutinho de Souza, 46, na última quinta-feira em São Bernardo do Campo, na Grande São Paulo. Os criminosos colocaram fogo nela durante um assalto, porque ela só tinha R$ 30 na conta bancária.[105]

Existe ainda outro caso recente de muita repercussão no Brasil que podemos citar para exemplificar o que Lombroso denominaria de atavismo[106], na sua visão Darwiniana de sociedade em contínua evolução biológica.

O trio é suspeito de matar ao menos oito mulheres. O trio preso em Garanhuns (PE) suspeito de canibalismo teria afirmado em depoimento à polícia que usava parte da carne das nádegas e das coxas das vítimas no recheio de salgados como coxinhas e empadas, que eram vendidas na cidade do agreste pernambucano. A informação foi confirmada ao R7, na manhã desta sexta-feira (13), pelo delegado responsável pelas investigações, Weslei Fernandes.[107]

Estes criminosos não gozam do prestígio da maioria da sociedade, mas entre alguns de seus pares na prisão possuem destaque positivo. O fato de um comportamento ser socialmente reprovado não exclui sua manifestação na sociedade, a reprovação social apenas estabelece uma sanção para o rompimento com o pacto social.

Os casos mencionados não tem o objetivo de fazer apologia a tais comportamentos, nem tão pouco defender uma eugenia social radical, mas apenas despertar a atenção para uma realidade que muitas vezes passa despercebida.

Diante desta realidade, surge uma pergunta: O Direito, em especial o ramo do Direito Penal, se adaptará aos avanços da ciência ou ficará preso aos dogmas atuais?

            Esta discussão da necessidade da evolução do direito com base na ciência não é novidade do século XXI, muitas décadas atrás, no século XIX a mesma pergunta foi suscitada quando Lombroso pioneiramente lançou sobre o dogma da Escola Clássica a teoria do Homem Criminoso, revolucionando o Direito Penal e fincando o marco inicial de uma nova Escola Penal, denominada Positivista Biológica.

            Com o avanço do conhecimento em genética e desenvolvimento da tecnologia, a ciência tem divulgado muitas informações relativas ao comportamento humano e o seu vinculo com a informação genética que o manifesta.

            Embora boa parte da doutrina acredite que a teoria Lombrosiana não passou de um devaneio, já devidamente enterrado, as descobertas científicas do século XXI negam esta verdade, e dão amparo a muitas das inovações trazidas por Lombroso no século XIX em sua obra que tratava da hereditariedade de comportamentos socialmente indesejados.

            A reabertura da discussão proposta por Lombroso, no atual avanço das descobertas científicas do século XXI, é estritamente necessária, vez que este tema, caso não tratado adequadamente, pode dar abertura para teorias eugênicas, as quais podem remeter a humanidade novamente aos trágicos acontecimentos da primeira metade do século XX, onde a Alemanha nazista guiada por Hitler intentou criar uma “raça pura”.

            O professor titular da USP Sérgio Salomão Shecaira, Ex-Presidente do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, no seu trabalho intitulado “Eugenia Social”, ao se referir às obras de Richard Wrangham e Edwin Black, respectivamente denominadas O macho demoníaco: as origens da agressividade humana e A guerra contra os fracos: a eugenia e a campanha norte-americana para criar uma raça superior, dentre outras abordagens pertinentes aos temas relativos à eugenia e seus riscos menciona que:

 O plano de Galton passou a chamar-se eugenia, termo por ele criado em 1883. As tentativas de proibição de casamentos inter-raciais, as restrições que incidiam sobre alcoólatras, epilépticos e alienados, visavam, segundo a ótica da época, a um aprimoramento das populações. Galton propunha o controle das licenças de casamento. “Proibindo uniões eugenisticamente defeituosas, e promovendo a união de parceiros bem-nascidos, acreditava que ‘o que a natureza faz de maneira cega, lenta e impiedosa, o homem deve fazer de modo previdente, rápido e bondoso’”.[108]

Diante da explosão da criminalidade e da ineficácia de todo o sistema penal para contê-la nos nossos dias, todos buscam a solução, até então não encontrada. Certamente a visão de Galton será novamente apresentada, numa espécie de cumprimento da “profecia” apresentada num livro escrito por Aldous Huxley e publicado em 1932, intitulada “Admirável mundo novo”, a qual narra um hipotético futuro onde as pessoas são pré-condicionadas biologicamente e condicionadas psicologicamente a viverem em harmonia com as leis e regras sociais.

As perguntas que surgem diante do que a ciência genética nos revela são: Quais argumentos ainda são capazes de refutar a visão de Galton? A ética aplicada à proteção de um indivíduo deve sobrepujar à proteção de todo o grupo social? As proteções constitucionais são compatíveis com a atual necessidade de proteção dos cidadãos, visto a sociedade estar cada vez mais violenta? A ficção de Huxley seria rejeitada completamente pela sociedade do século XXI?

Raine em sua obra também apresenta alguns questionamentos diante deste mesmo tema:

A sociedade deve "agarrar o touro biológico à unha" para extinguir o crime e a violência e reduzir o sofrimento? Ou, ao contrário, deve fingir não ver o novo conhecimento clínico em neurociência e proibir a interferência com a essência biológica da humanidade, mesmo se isso resultar em vidas perdidas que poderiam ter sido salvas por esforços de prevenção biológica?[109]

1. DESCOBERTAS RECENTES QUE VINCULAM GENÉTICA E COMPORTAMENTO HUMANO

Em meados da segunda década do século XXI temos acesso a uma quantidade cada vez mais significativa e precisa de constatações científicas que traçam uma robusta conexão entre genética, bioquímica e comportamento humano.

            Marques-Teixeira ao tratar da influencia que a genética tem sobre o comportamento socialmente reprovado e considerado criminoso, apresenta algumas constatações diante das descobertas científicas.

Os resultados dos estudos genéticos sugerem-nos dois grandes tipos de conclusões: a hereditariedade é importante na modelação de vários aspectos do comportamento antissocial e as vias genéticas que aumentam a probabilidade para o desenvolvimento de tais comportamentos estão a ser elucidadas.[110]

Mas o que é verdadeiramente inovador é que se pode afirmar que a investigação genética do comportamento criminal se torna importante quando é sugerido, através de estudos independentes e diferentes, que existe uma predisposição genética para o crime. No entanto, afirmar uma predisposição genética não significa afirmar o desenvolvimento de um comportamento criminal futuro. (grifo nosso)[111]

Raine ao tratar da influencia que a genética tem sobre o comportamento socialmente considerado criminoso, apresenta algumas constatações diante das descobertas científicas.  

As últimas duas décadas testemunharam uma revolução em nosso entendimento da mente criminal. Por quase um século, culpamos a pobreza, a desigualdade social e as más companhias como os principais causadores de crimes. É quase certo que esses fatores desempenhem um papel relevante, porém a novidade no século XXI é o aumento do reconhecimento de que fatores genéticos e neurobiológicos são igualmente importantes na modelagem do comportamento criminoso. (grifo nosso)[112]

Hoje há poucas dúvidas científicas de que os genes desempenham papel significativo no comportamento antissocial. Revisões de mais de 100 análises de estudos com gêmeos e de estudos de adoção oferecem evidências claras de que cerca de 50% da variação no comportamento antissocial são atribuíveis a influências genéticas. A área está agora se movendo para uma questão mais importante, de terceira geração: "Quais genes predispõem a quais tipos de comportamento antissocial?". Respostas iniciais estão começando a surgir a partir de estudos de genética molecular. Quando é realizado o knockout do gene da monoamina-oxidase A (MAO-A) em camundongos, estes se tornam altamente agressivos. Se o gene for reativado, eles retornam aos seus padrões normais de comportamento. (grifo nosso)[113]

A predisposição ao crime é um conceito que tem se concretizado diante das descobertas científicas, porém tem se verificado que esta predisposição não significa inevitável cometimento de crime pelo indivíduo que a possui.

            Lombroso também trata a respeito da não obrigatória correlação entre existência de características morfológicas típicas e comportamento criminoso.

Mesmo vendo que a anomalia física coincide a maior parte das vezes com tendência imorais, não exclui por isso a possibilidade de uma transformação feliz, que vimos acontecer em 6 indivíduos sobre 12. Entretanto, quando a anomalia está ausente, o caráter tem mais facilidade em se reformar, qualquer que seja a perversidade inicial. (grifo nosso)[114]

Portanto, antes de lhe atribuir uma importância decisiva, é necessário verificar em que proporções nós os encontramos no homem normal: convém lembrar que não é a existência de um ou dois desses caracteres, mas sim o seu conjunto que pode revelar as tendências criminosas. (grifo nosso)[115]

Hoje conhecemos os conceitos de genótipo e fenótipo. O termo genótipo tem origem no vernáculo grego (genos, originar, provir, e typos, característica) e refere-se à constituição genética do indivíduo, ou seja, aos genes que ele possui, por sua vez o fenótipo que também tem origem no vernáculo grego (pheno, evidente, brilhante, e typos, característica) é empregado para designar as características aparentes de um indivíduo, sejam elas comportamentais, morfológicas, fisiológicas ou bioquímicas. As anomalias físicas (fenótipo) daqueles que Lombroso identificava como delinquentes natos certamente guardavam correlação com as características genéticas, por isso ele conseguiu, sem recursos científicos avançados, identificar indivíduos que possuíam os genes conhecidos como geradores de predisposição ao comportamento socialmente reprovado.

            Interessante notar que Lombroso tratava como “germes” o que hoje conhecemos como genes. “Há um fato, que escapou a um bom número de observadores precisamente por sua simplicidade e universalidade [...] os germes da loucura moral e da delinquência encontram-se não como exceção, mas de uma forma normal, nos primeiros anos do homem [...].” [116]

Lombroso viveu na época em que Mendel iniciou as descobertas a respeito da genética, quando as informações a respeito do tema eram extremamente incertas e superficiais.

Hoje sabemos claramente que a definição de atavismo usada por Lombroso corresponde à hereditariedade genética, porém os estudos de Mendel que deram início às descobertas genéticas ocorreram na mesma época em que viveu Lombroso, sendo a principal obra de Mendel publicada em 1866, apenas dez anos antes da publicação de Lombroso [...] apesar da grande relevância atual, o trabalho de Mendel, que fundou as bases da genética moderna, teve pouco impacto na sua época e passou guardada, sem ser usado pelos estudiosos da evolução por quase meio século, incluindo o próprio Darwin.[117]

A despeito das quase inexistentes informações sobre genética, Lombroso já inseria na sua sofisticada teoria do Homem Criminoso conceitos correlatos na identificação do indivíduo com predisposição ao comportamento socialmente reprovado.

Outra constatação de Lombroso que encontra correlação com as mais recentes descobertas é a propensão das pessoas que possuem predisposição ao comportamento socialmente reprovado ao uso de álcool ou doença mental.

A respeito do uso do álcool e da loucura moral Lombroso relatou:

Depois dos prazeres da vingança e da vaidade satisfeita, não existe absolutamente para o delinquente prazer superior ao do vinho e do jogo. A paixão pelas bebidas alcoólicas é, porém muito complexa, pois é ao mesmo tempo causa e efeito do crime. (grifo nosso)[118]

A loucura moral é um gênero, cujo delito constitui uma espécie.[119]

            No mesmo sentido estão as conclusões contemporâneas de Marques Teixeira.

A revisão dos estudos genéticos de cerca de uma década [...] nos forneceu alguma informação importante relativa a diferentes aspectos destes comportamentos, sobretudo o seu começo (precoce ou tardio), a sua natureza violenta ou não, associação com outro tipo de problemas (nomeadamente, abuso de álcool ou doença mental) e a sua generalização a outras culturas. (grifo nosso)[120]

Ainda tratando da influência da genética sobre o vício em álcool, a renomada geneticista Mayana Zats diz:

Essa é uma das características mais bem estudadas. Estudos de gêmeos e filhos adotivos mostraram que pessoas cujos pais biológicos eram alcoólatras têm maior tendência de serem dependentes de álcool. Um dos estudos mais convincentes nesse sentido foi feito com macacos.[121]

                Apesar da igualdade entre os resultados de Lombroso e os resultados de pesquisadores contemporâneos (Marques-Teixeira e Raine), seus estudos estão separados por mais de 120 anos, além do que Lombroso obteve os resultados baseado apenas em observações pessoais sobre morfologia e comportamento, enquanto Marques-Teixeira e Raine os obteveram com base numa ampla oferta de descobertas científicas e recursos tecnológicos.

Raine de forma concisa esclarece como uma anomalia morfológica gerada por determinação genética e o comportamento criminoso se correlacionam a uma mesma fonte.

Então, como alguém evolui dos genes para o comportamento antissocial? Uma hipótese é de que as anormalidades genéticas resultem em anormalidades estruturais no cérebro, que resultam em anormalidades emocionais/cognitivas/comportamentais, as quais, por sua vez, predispõem ao comportamento antissocial. Há um número crescente de evidências para alterações cerebrais em grupos antissociais, com fortes evidências principalmente para o córtex pré-frontal. Pacientes com transtornos neurológicos com danos no córtex pré-frontal ventral exibem comportamento desinibido, do tipo psicopático, embotamento emocional e autonômico e tomada de decisão inadequada. (grifo nosso)[122]

Pesquisas com ressonância magnética mostraram que indivíduos com transtornos de personalidade apresentam redução de 11% na substância cinzenta pré-frontal, junto com uma atividade reduzida durante um estressor social[...].[123]

Verificou-se que assassinos mostram redução no metabolismo da glicose no córtex pré-frontal. Essa disfunção também caracteriza especificamente infratores impulsivamente violentos, sugerindo que o córtex pré-frontal age como um "freio de emergência" para emoções desenfreadas geradas por estruturas límbicas.[124]

            Lombroso na terceira parte do seu livro “O Homem Criminoso”, denominada Biologia e psicologia do delinquente nato, também dedicou um capítulo ao tema denominado Anomalias do cérebro e das vísceras nos delinquentes.

“Vários autores acreditam ter encontrado na disposição anormal das circunvoluções – o segredo das tendências criminosas.”[125]

“Hanot, em 11 cérebros de delinquentes encontrou 4 com o desdobramento da circunvolução frontal média.”[126]

“[...] A partir do que aqui foi dito, seria precipitado concluir que encontramos as anomalias específicas das circunvoluções cerebrais dos criminosos; mas já se pode dizer que são numerosas nos delinquentes essas anomalias[...].”[127]

“A frequência deixa menos dúvidas sobre as anomalias patológicas constatadas em toda autópsia criminal [...]. Os vasos capilares estavam em via de degenerescência granulosa em vários pontos, particularmente na massa cinzenta.”[128]

 “Na autópsia de Menescloud, Chudzinxki observou no lóbulo frontal dos dois lados um amolecimento muito pronunciado, [...].”[129]

            Mais uma vez, apesar da igualdade entre os resultados de Lombroso e os resultados de Raine (pesquisador contemporâneo), identificando alterações nas mesmas regiões cerebrais, seus estudos estão separados por mais de 120 anos, além do que Lombroso obteve os resultados baseado apenas em observações pessoais sobre morfologia e comportamento, enquanto Raine os obteve com base numa ampla oferta de descobertas científicas e recursos tecnológicos, os quais nem se imaginavam na época de Lombroso.

            Ficando evidente quão sofisticadas foram as descobertas de Lombroso no século XIX.

            Raine destaca a importância da moderna neurociência para entender a violência na sociedade atual.

Diferentes paradigmas clínicos da neurociência estão começando a convergir para a mesma conclusão de que há uma significativa base cerebral no comportamento antissocial, e que esses processos neurocomportamentais são relevantes para entender a violência na sociedade cotidiana.[130]

            Diante das descobertas científicas voltadas ao fenótipo, surge a questão de qual a interferência dos genes e qual a interferência do ambiente no desenvolvimento do comportamento criminoso.

Essas disfunções cerebrais são causadas por fatores ambientais ou por genes? Existe a hipótese de um papel significativo da genética por duas razões. Primeiro, a disfunção estrutural na área pré-frontal encontrada em indivíduos antissociais não foi responsabilizada por fatores ambientais para o comportamento antissocial (por exemplo: histórico de traumatismo craniano, maus tratos na infância) ou por abuso de álcool/drogas. Segundo, imagens estruturais do cérebro a partir de estudos comportamentais e genéticos com gêmeos demonstraram que os genes explicam 90% da variação do volume de substância cinzenta pré-frontal em humanos.[131]

            O que está certo é que estes dois fatores combinados aumentam as probabilidade do comportamento socialmente reprovado. “O comportamento violento e criminoso está exponencialmente aumentado quando combinado com fatores de risco sociais e biológicos.”[132]

1. GENE DA VIOLÊNCIA OU MAOA-L

Talvez a descoberta mais significativa até o momento relacionada à manifestação dos genes no comportamento humano criminoso seja a que descobriu a correlação entre o gene MAOA-L e o comportamento violento. Tem sido alvo de diversos estudos e amplamente divulgado.

1. Segundo os pesquisadores, o "gene do crime" controla a atividade de uma enzima chamada MAOA, associada à agressividade. Ao analisar um grupo de 154 jovens que haviam sido maltratados - 32 deles gravemente -, os cientistas descobriram que quanto menor a produção da enzima, maior era a probabilidade de o rapaz desenvolver comportamentos antissociais, como crimes violentos. "Os resultados fornecem provas de que a constituição genética de uma pessoa pode influenciar sua sensibilidade a fatores ambientais", afirma o professor Terrie Moffitt, um dos autores do estudo.[133]

            A Folha de S. Paulo publicou duas matérias a respeito do tema, em uma informa a descoberta do gene e na outra é cautelosa em vincular este gene à agressividade, embora não o negue.

Segundo os cientistas, o resultado da pesquisa, que seria a primeira que vincula as variações moleculares genéticas com a delinquência, "aumenta de maneira significativa" a "compreensão da conduta violenta ou delinquente".[134]

Cary Frydman e colegas do Instituto de Tecnologia da Califórnia (EUA) atestam que o gene MAOA-L faz com que as pessoas decidam com mais precisão. "O que não é o mesmo que agressão", diz Frydman. Variantes do gene MAOA produzem menos ou mais enzimas relacionadas aos neurotransmissores. E quem tem MAOA-L, o qual significa menos enzimas, muitas vezes é mais agressivos ou mais impetuosos.[135]

            A revista Super Interessante também publicou uma entrevista com o neurocientista James Fallon, da Universidade da Califórnia, o qual passou anos investigando o cérebro de psicopatas assassinos, diagnosticando que eles têm inativa uma região ligada ao comportamento ético e à tomada de decisão, alem de identificar que também possuem genes ligados à violência, curiosamente o pesquisador decidiu escanear o próprio cérebro - e ver nele o mesmo padrão de serial killers.

Durante décadas, estudei cérebros de milhares de pessoas com todo tipo de distúrbio psíquico. Nos anos 90, passei a investigar cérebros de assassinos psicopatas. E vi que todos seguiam o mesmo padrão: um dano no córtex órbito-frontal, região cerebral bem acima dos olhos associada com tomada de decisão e conduta ética. [...]. Genética e função cerebral são talvez necessários, mas não suficientes. O abuso parece ser crítico para um psicopata violento. Não creio que a biologia seja determinante, apenas coloca a pessoa em alto risco. A interação com o ambiente deve ser levada em conta. (grifo do autor)[136]

Fallon detectou com tecnologias modernas alterações na mesma região cerebral (frontal) reportadas por Lombroso e já citadas nesta obra.

Raine também reporta alterações na região frontal do cérebro de indivíduos antissociais, dando detalhes de como questões bioquímicas interferem nas alterações de comportamento.

Usando a MAOA como exemplo, esta enzima metaboliza a serotonina, um neurotransmissor que está em níveis baixos em indivíduos antissociais. Homens com um polimorfismo comum (variante) no gene da MAOA apresentam uma redução de 8% do volume da amígdala, giro do cíngulo anterior e córtex órbito-frontal (pré-frontal ventral). Essas estruturas cerebrais estão envolvidas na emoção e encontram-se comprometidas em indivíduos antissociais. Consequentemente, um dos genes associados a comportamento antissocial resulta em alterações estruturais em áreas cerebrais comprometidas em indivíduos antissociais - dos genes ao cérebro e ao comportamento antissocial.[137]

            A respeito dos neurotransmissores, em época onde ainda não havia muita informação sobre eles, Castiglione menciona que Saporito já havia detectado sua importância, transcrevendo que  “As secreções internas mencionadas no capítulo da biologia, hão de trazer elementos úteis ao direito penal”.[138]

Numa página especializada em constatações científicas, encontramos preciosas informações a respeito destes genes.

Mc Dermott argumenta que a forma como as pessoas se comportam em jogos pode ser influenciada pelos genes que carregam e, especialmente, por um, chamado  mono-amino-oxidase (MAOA), que tem sido associado ao comportamento agressivo. Sua equipe internacional de cientistas  investigou o efeito que diferentes versões de MAOA teriam em uma situação real, onde as pessoas acreditam que, realmente, têm a chance de machucar outras.
A MAOA codifica uma proteína que ajuda a quebrar uma série de sinalizadores químicos no cérebro, incluindo a dopamina e a serotonina. Ele foi apelidado de "gene guerreiro", devido à sua ligação consistente com o comportamento agressivo. Um único defeito no gene,  que conduz a uma proteína inútil, foi associado a um padrão de agressividade impulsiva e comportamento criminoso violento entre os homens de uma determinada família holandesa. No camundongo, a remoção desse gene torna-o agressivo do mesmo modo.[139]

            Na mesma matéria reporta-se um experimento pratico realizado em laboratório para medir a agressividade de indivíduos com gene MAOA-L.

O estudo de Mc Dermott demonstra claramente que a  versão de baixa  atividade de MAOA está ligada a tendências hostis, o que conduzirá a um verdadeiro comportamento agressivo em situações reais. As razões por detrás desta relação são ainda pouco claras, mas um estudo anterior sugeriu que os indivíduos com MAOA-L são excessivamente sensíveis às ameaças e desafios  a que as outras pessoas dão de ombros, e  reagem de forma exagerada. Eles ainda têm  níveis incomumente elevados de atividade no seu córtex  cingulado dorsal anterior (dACC) - uma parte do cérebro que está ligada a sentimentos de angústia após a rejeição social ou confronto. Isso combina bem com o que McDermott encontrou –  a influência do MAOA sobre o comportamento é mais forte nas situações em que as pessoas foram provocadas ou contestadas.[140]

Também foram realizados estudos, em número significativo, com adolescentes.

De acordo com o site LiveScience.com, pesquisadores da Universidade do Estado da Flórida (EUA) observaram a tendência ao estudar o DNA de 2.500 adolescentes americanos. Nos jovens que se tornaram membros de gangues, eles encontraram uma presença significativamente maior da variante de baixa atividade do gene MAOA. Trata-se de um gene que tem papel na modulação de neurotransmissores (mensageiros químicos do cérebro), como a dopamina e a serotonina. Outros estudos já tinham apontado a associação entre a versão de baixa atividade do MAOA e comportamentos violentos e antissociais. E causaram polêmica quando o gene foi ligado às características guerreiras dos maoris, etnia nativa da Nova Zelândia famosa por sua resistência contra os invasores europeus (daí o apelido de “gene guerreiro”). A pesquisa será publicada na revista científica "Comprehensive Psychiatry".[141]

Sob a chamada: “O que aconteceria se a violência fosse parte de nosso DNA?”,  o National Geographic Channel[142] estreou uma programação em horário nobre intitulada SuperDomingos, no dia 22 de janeiro de 2012 o documentário "O GENE DA VIOLÊNCIA"[143]. No qual foram apresentados os últimos estudos feitos por uma nova geração de cientistas que vincula o comportamento violento a um gene específico conhecido como o gene guerreiro.

Tratando da identificação por DNA, tema que será abordado com mais profundidade a frente, faz-se menção a Lombroso, mostrando como suas ideias eram avançadas para o seu tempo, sendo concretizadas apenas nos nossos dias.

Outra novidade é que a tecnologia de identificação pelo DNA tem estimulado a esperança de encontrar um método genético para descobrir a criminalidade potencial, o chamado gene do crime, numa espécie de revivalismo Lombrosiano do século XXI. (grifo nosso)[144]

Mayana Zatz tem pós-doutorado e é um dos nomes mais renomados no campo da genética no Brasil, também se manifestou a respeito de genética e crime.

Estudos com gêmeos e filhos adotivos sugerem que muitas das características da nossa personalidade e comportamento obedecem a uma herança multifatorial, isto é, dependem da interação entre genes e ambiente. A grande questão é qual é o papel dos genes – ou herdabilidade – em cada uma dessas características?[145]

Genes que regulam o transporte da serotonina foram recentemente associados a comportamento antissocial e agressivo em crianças e adultos.[146]

1. BIOQUÍMICA ASSOCIADA AO COMPORTAMENTO CRIMINOSO

O mecanismo de recompensa bioquímica do corpo humano é bastante conhecido, caminhando no sentindo da teoria do “Gene Egoísta” de Richard Dawkins, a qual estabelece que quando cumprimos aquilo que nossa biologia determina, ou seja, agimos conforme os nossos instintos, são liberadas substância que produzem em nosso organismo uma sensação de prazer, de bem estar, de satisfação, tais como os neurotransmissores[147] serotonina, dopamina e endorfinas.

“Genes que regulam o transporte da serotonina foram recentemente associados a comportamento antissocial e agressivo em crianças e adultos.”[148]

Utilizando de uma comparação realista, o nosso corpo utiliza conosco a mesma técnica que utilizamos nos adestramentos de cães, quando fazemos o que nosso organismo diz que deve ser feito, ganhamos um “biscoito” e ficamos felizes, nos sentimos satisfeitos. De modo que este mecanismo de recompensa natural do organismo humano é mais intenso ou menos intenso conforme cada indivíduo, fazendo com que uns cumpram sem dificuldades com o pacto social, em detrimento do prazer da recompensa biquímica e outros tenham maior dificuldade de deixar o prazer da recompensa bioquímica para cumprir o pacto social.

É o que ocorre com o orgasmo sexual, por exemplo, uma descarga de neurotransmissores que geram prazer é a coroação recebida como recompensa à execução do nosso instinto à reprodução, biologicamente é simples assim, não há outra razão para o sexo ser tão apreciado pelos humanos, a não ser a agradável sensação de sua recompensa.

Caso contrário, supondo que o orgasmo fosse acompanhado de intensa dor, certamente a reprodução e perpetuação da espécie humana estariam ameaçadas, pois muito poucos ou ninguém se sujeitaria a tamanho sacrifício. O mesmo mecanismo conduz os pais a cuidarem dos filhos, tamanha dedicação de energia e tempo só se explicam pela bioquímica da recompensa, pode parecer um pouco frio e desumano falar desta forma, mas biologicamente não é nada mais do que isto que ocorre, uma série de neurotransmissores são liberados principalmente no organismo da mãe, mas também do pai, que os impulsionam ao cuidado irrestrito da prole, e como recompensa biológica recebem mais neurotransmissores, que lhes dão prazer em fazê-lo.

O mesmo mecanismo também é encontrado no vício em drogas, as chamadas drogas sintéticas são simuladores de neurotransmissores, e promovem sensações semelhantes àquelas produzidas por neurotransmissores, porém, pelas drogas as “recompensas” são recebidas sem que seja realizada nenhuma atividade biologicamente instintiva. Drogas como o ecstasy e o LSD mimetizam alguns dos efeitos da serotonina em algumas células alvo.

Sabemos do poder da “recompensa” gerada pelas drogas, pois se constitui em um grande problema da sociedade atual, inclusive causa de boa parte da violência existente.

Diante do conhecimento científico de nossos dias, esta é a simples explicação do porque algumas pessoas são mais propensas à prática dos comportamentos considerados socialmente como criminosos, recebendo suas sanções, ou noutras palavras, vivendo ao sabor de suas paixões em detrimento do pacto social.

 Foi exatamente o que Lombroso detectou em seus estudos, porém não tinha a seu dispor o conhecimento de bioquímica que temos hoje. “Sem dúvida, os delinquentes não ignoram o que é justiça, mas não a sentem: deformam a moral e a religião ao sabor de suas paixões.”[149]

Podemos dizer que os delinquentes natos de Lombroso são indivíduos “viciados” nestes neurotransmissores recompensadores, a ponto de romper com o pacto social, e o termo vício não é exagerado, pois são substâncias químicas das quais o organismo é dependente para o correto funcionamento, sendo sua ausência desencadeadora de patologias como a depressão, e o excesso causador de comportamentos socialmente excessivos.

Havendo deste modo diversidade de indivíduos, para Castiglione existem dois seres nos componentes da sociedade, o individual e o social, no homem comum estes dois seres internos são harmônicos, enquanto nos criminosos geralmente se chocam, destacando variações nestes níveis de choque.[150]

Aqui cabe destacar a obra de Richard Dawkins[151], pela qual os indivíduos são apenas máquinas de sobrevivência, sendo o gene a “peça” que direciona todas as manifestações físicas e comportamentais desta máquina de sobrevivência, a qual existe apenas para preservar os genes e perpertuá-los para a próxima geração, dando ênfase ao destaque dado ao relacionamento sexual no convívio social, pois este é o mecanismo pelo qual os genes são perpetuados para gerações posteriores, como vem acontecendo desde sempre, e tende a permanecer acontecendo.

A quase totalidade do que fazemos, ou segundo a visão de alguns mais radicais, a totalidade do que fazemos, visa o relacionamento sexual, direta ou indiretamente, e os únicos beneficiados são os genes que permanecem nas próximas gerações, perecendo a máquina de sobrevivência que o portava [indivíduo humano], deixando, porém uma nova máquina de sobrevivência que conduzirá os genes por mais algumas décadas e perecerá, não sem antes transmitir os genes para uma nova máquina de sobrevivência, eternizando este ciclo.

Por esta visão os indivíduos com o comportamento considerado antissocial e indicados por Lombroso como criminosos natos, seriam as máquinas de sobrevivências mais aptas a transmitirem genes a outras gerações, por suas características violentas e de dominação, tendendo a dominarem a sociedade, de modo que o pacto social e a limitação do comportamento no grupo social vieram para tolir esses indivíduos, permitindo com que outros grupos sobressaíssem a eles.

Robaldo trata com muita clareza do tema contrato social:

O Direito Penal contemporâneo tem seu fundamento político-filosófico no contrato social (ROUSSEAU). O que na visão crítica de FOUCAULT, “supõe-se que o cidadão tenha aceito de uma vez por todas, com as leis da sociedade, também aquela que poderá puni-lo. [...]. A ideia, ainda que encontre a resistência doutrinária, é a de que o homem abdica de uma parcela de sua liberdade em função de uma maior segurança social.[152]

Ainda uma grande quantidade de informações relativas às descobertas vinculadas a este tema está disponível nos mais diversos meios de divulgação, nesta obra não há o intuito de se fazer menção a todos, mas apenas trazer uma amostra do que se tem sido divulgado como resultado dos estudos científicos do século XXI a respeito do tema violência e genética.

1. SANÇÃO PENAL EM FACE DAS DESCOBERTAS CIENTÍFICAS DO SÉCULO XXI E O INEVITÁVEL FUTURO DO DIREITO PENAL

1. BRADLEY WALDROUP: UM CASO REAL DE JULGAMENTO COM BASE NA CIÊNCIA DO SÉCULO XXI

Bradley Waldroup é cidadão norte americano, e em outubro de 2006 foi autor de um homicídio brutal, tentando ainda matar outra pessoa, seria um crime como os demais diante do tema desta obra, caso não tivesse sido utilizado pela defesa um diagnóstico genético que livrou o assassino da pena de morte, dada como certa por todos.

Propositalmente este caso real foi colocado à vanguarda do capítulo, para que possa provocar as reflexões necessárias.

Devido à peculiaridade do caso, bem como por gerar precedente jurídico relevante ao tema desta obra, a referência ao julgamento disponibilizada será reproduzida na integra.

Seus genes podem fazer você um assassino?

Usando uma pistola e um facão, Bradley Waldroup matou seu amigo e, em seguida, feriu sua esposa. No tribunal do Tennessee, a questão não foi quem fez isso, mas o porquê. Inserindo neurociência - mais especificamente, o testemunho de um psiquiatra forense o qual testemunhou que Waldrop tem uma variação de um gene que o predispõe a violência.

Quando os policiais chegaram ao trailer de Bradley Waldroup nas montanhas do Tennessee, eles encontraram uma zona de guerra. Havia sangue nas paredes, sangue no tapete, sangue do lado de fora do caminhão, até mesmo sangue na Bíblia que Waldroup estava lendo antes de tudo acontecer.

O promotor Drew Robinson diz que em 16 de outubro de 2006, Waldroup estava esperando sua ex-esposa chegar com seus quatro filhos para o fim de semana. Ele tinha bebido, e quando sua esposa disse que ela estava saindo com seu amigo, Leslie Bradshaw, eles começaram a brigar. Logo, Waldroup tinha atirado oito vezes em Bradshaw e aberto sua cabeça com um objeto pontiagudo. Quando Waldroup terminou com ele, perseguiu sua esposa, Penny, com um facão, decepando um dedo e cortando mais ela.

"Há assassinatos e depois...a morte, rastros de sangue", diz a promotora Cynthia Lecroy-Schemel. "Eu nunca vi um assassinato assim. E olha que eu vi um monte."

Os promotores acusaram Waldroup do homicídio qualificado de Bradshaw, o que acarreta a pena de morte, e tentativa de homicídio em primeiro grau de sua esposa. Parecia óbvio para eles que as ações de Waldroup foram intencionais e premeditadas.

“Havia muitas coisas que ele fez em torno da cena do crime, as quais foram escolhas conscientes”, diz Lecroy-Schemel. “Uma delas era que ele disse a seus filhos para ‘vir dizer adeus a sua mãe’, porque ele ia matá-la. E ele tinha uma arma e um o facão.”

O facão que Bradley Waldroup usou para ferir sua ex-esposa estava à direita da Bíblia que Waldroup estava lendo antes de sua esposa e seu amigo chegarem a sua casa.

Foi um caso muito simples. Mesmo Waldroup disse isso durante seu julgamento no ano passado. Ele disse que na noite do assassinato, "agi por emoção", e ele admitiu que matou Leslie Bradshaw e atacou sua esposa. "Eu não tenho orgulho de nada disso", disse Waldroup.

"Não é quem fez isso?" diz o advogado de defesa Wylie Richardson. "Mas o por que fez isso?"

Uma mistura perigosa

Richardson diz que percebeu que o testemunho no julgamento seria "muito gráfico". A equipe de defesa, disse que  não desmontraria uma evidência gráfica, mas sim procuraria "dar uma imagem mais ampla e mais completa do que era."

Como faria isso? A resposta, ele disse, estava nos genes de Bradley Waldroup.

Imediatamente, Richardson recorreu ao psiquiatra forense William Bernet, da Universidade Vanderbilt e pediu-lhe para fazer uma avaliação psiquiátrica de Waldroup. Bernet também colheu uma amostra de sangue e a trouxe para Laboratório de Genética Molecular de Vanderbilt. Desde 2004, Bernet é o diretor  do laboratório Cindy Vnencak-Jones e tem analisado o DNA de pessoas como Waldroup.

Eles testaram cerca de 30 réus criminais, a maioria dos quais foram acusados ​​de assassinato. Estavam procurando uma variante particular do gene MAO-A, também conhecido como o gene guerreiro, porque tem sido associada com violência. Bernet diz que eles descobriram que Waldroup tem a versão de alto risco do gene.

"Sua composição genética, combinada com a sua história de abuso infantil, juntos, criaram uma vulnerabilidade que o tornaram um adulto violento", explica Bernet.

Sobre a forte oposição do Ministério Público, o juiz permitiu Bernet testemunhar no tribunal dizendo que estes dois fatores ajudam a explicar por que Waldroup agiu emocionalmente na noite do assassinato.

"Nós não vamos dizer que estas coisas o fez tornar-se violento, mas certamente constitui um fator de risco ou vulnerabilidade", diz Bernet.

Bernet citou estudos científicos ao longo da última década, que constatam que a combinação do gene de alto risco e abuso infantil, aumenta as chances de alguém ser condenado por um crime violento em mais de 400 por cento. Ele observa que outros estudos não tem encontrado correlação entre o gene da MAO-A e a violência - mas ele disse ao júri que ele acredita que genes e abuso na infântil são um perigoso coquetel.

"Uma pessoa não escolhe ter este gene particular ou esta composição genética particular", diz Bernet. "Uma pessoa não escolhe ser abusado quando criança. Então eu acho que isto deve ser levado em consideração quando estamos falando de responsabilidade criminal."

O júri foi convidado a pesar as evidências genéticas do caso contra Bradley Waldroup, acusado de assassinato e tentativa de homicídio. Um psiquiatra forense atestou que Waldroup carregava um gene associado à violência.

Genetica, ou fumaça e espelhos?

O teste genético foi apenas uma peça de defesa de Waldroup. Seus advogados também argumentaram que Waldroup estava deprimido, sofria de "transtorno explosivo intermitente" e agiu no calor da paixão. Ainda assim, a advogada auxiliar de defesa Shari Tayloe Young diz que a evidência genética era o argumento forte.

"Eu acho que se isso não era por aí, todo o júri viu todas essas terríveis imagens nas quais ele pegou um facão e cortou a sua esposa", disse ela. "E eles teriam pensado, ele é o pior dos piores, e que a pena de morte é para - o pior dos piores. Mas porque ouviram das particularidades, entenderam o que estava acontecendo dentro dele e entenderam o porque ele fez o que fez. "

O promotor Drew Robinson acha que a evidência genética é "fumaça e espelhos", que visa a confundir o júri.

"Quanto mais dessas informações  você colocar perante o júri, maiores serão as chances de confundi-los e tirar a atenção deles dos fatos para outros aspectos do caso", diz Robinson. "Você sempre corre esse risco. E eu acho que isso é pedir demais ao júri."

Para refutar o testemunho de Bernet, Robinson chamou seu próprio especialista: psiquiatra Terry Holmes, o diretor clínico do Instituto de Saúde Mental Mocassim em Chattanooga, Tennessee. Holmes pediu ao júri para ignorar isso.

"Este era alguém que estava embriagado e louco e ia machucar alguém", diz Holmes. "E pouco ou nada tem a ver com a sua composição genética."

Holmes diz que é muito cedo para usar esta pesquisa em um tribunal de direito. E ele acredita que Bernet está manipulando os dados.

Mas os jurados dizem que não foram em vão. Sheri Lard, um dos 12, diz que foram apenas uma parte das evidências que pesou para alguns - e para outros, não.

"Tiveram ‘bons garotos’ que desejavam furá-lo", Lard diz, rindo. "Tiveram alguns ‘avós’ que sentiram pena dele. E tiveram os médicos que queriam fazer a devida diligência".

A evidência do Fator Genético

Mas Lard diz que a prova genética protagonizou em uma decisão importante – na qual Waldroup deveria ser culpado de assassinato e receber pena de morte. Os jurados concluíram que suas ações não foram premeditadas e concordaram com o argumento da defesa na qual Waldroup simplesmente explodiu.

"Eu me lembro quando nós estávamos falando com o júri, o comentário que foi feito: ‘Você sabe, se eu estivesse nessa situação, eu iria agir por impulso’. Mas havia mais do que isso. Havia coisas de toda a sua vida que o levou a esse momento”, diz o Lard.

Incluindo seus genes?

"Oh, eu tenho certeza", disse Lard. "E de fundo - a natureza versus natureza".

O psiquiatra Terry Holmes diz que é cedo demais para usar esse tipo de evidência genética em um tribunal de direito, e testemunhou que Waldroup era simplesmente bêbado e louco. Os ataques "tiveram pouco a ver com a genética", diz Holmes.

Outro jurado, Debbie Beaty, diz que a ciência ajudou a convencê-la de que Waldroup não estava totalmente no controle de suas ações.

"Evidentemente, é apenas algo que não funciona direito", diz Beaty. "Algumas pessoas, sem os genes iriam reagir totalmente diferente do que ele o fez."

E mesmo que os promotores tenham tentado minimizar a evidência genética, Beaty sente que foi um fator fundamental.

"Diagnóstico é diagnóstico, ele está lá", diz ela. "Um gene ruim é um gene ruim."

Após 11 horas de deliberação, o júri se convenceu que Waldroup cometeu homicídio voluntário (voluntary manslaughter)[153] - não assassinato - e tentativa de homicídio em segundo grau (attempted second-degree murder).[154]

O promotor Drew Robinson estava atordoado.

"Eu estava pasmo. Eu não sabia como reagir a isso", diz Robinson.

Tampouco a colega promotora Cynthia Lecroy-Schemel. Ela teme que este tipo de defesa seja tendencia no futuro.

"Qualquer coisa que os advogados de defesa puderem fazer para salvar a vida do seu cliente ou para diminuir a culpabilidade do seu cliente, eles vão fazer ", diz Lecroy-Schemel.

O advogado de Waldroup, Wylie Richardson, diz que a decisão está certa.

"Gostaria de usá-lo novamente", sob as circunstâncias corretas, diz ele. "Pareceu funcionar neste caso."

O juiz do caso Waldroup condenou a 32 anos de prisão. Na audiência, o juiz Carroll Ross disse que Waldroup deve pensar duas vezes antes de apelar. O Estado pode não aceitar isso novamente e pedir a pena de morte, disse o juiz. Você pode não ser tão feliz com o júri da próxima vez.

Os cientistas e juristas esperam ver mais casos como este com a neurociência fazendo incursões no tribunal, e decidir culpa e inocência - não em termos de preto e branco - mas em tons de cinza.[155](tradução nossa).

Encontra-se como anexo I a decisão da apelação[156] dada pelo juiz Jerry L. Smith a este caso, na qual a decisão de primeiro grau foi mantida.

Talvez esta tenha sido a batalha real mais épica entre o determinismo da Escola Positivista e o livre arbítrio da Escola Clássica, as quais costumam enfrentar-se apenas teoricamente nos livros de doutrina.

Sem entrar em detalhes do mérito do julgamento, ele nos indica que a neurocriminologia e a análise genética já estão presentes nos tribunais, nos indicando que é preciso o direito tratar do assunto, e agora não sendo mais possível o debate teórico previo. É necessário chegar ao consenso de como estas informações genéticas devem ser utilizadas, estabelecendo parâmetros para que não se torne um álibi da maldade, nem tão pouco se constitua razão para um levante eugênico.

Cabette acredita que:

Cabe agora a seguinte indagação: qual espécie de Direito Penal seria aquele conformado de acordo com uma criminologia genética? A resposta evidente a esta relevante questão é a de que seria um modelo de Direito Penal Autoritário, estruturado como um “Direito Penal do Autor” e não como um “Direito Penal do Fato”. As pessoas passariam a sofrer uma repressão criminal não por aquilo que viessem a fazer, mas por aquilo que internamente fossem.[157]

            Certamente Bradley Waldrop e seu julgamento colocam em cheque este pensamento, demonstrando que é necessário tratar o tema de modo urgente, vez que o uso contrário ao que previu Cabette já está acontecendo, ou seja, ao invés de sofrer repressão, criminosos estão sendo beneficiados com o direito penal se conformando com a criminologia genética.

            Uma solução equilibrada é imperiosa diante da popularização das influencias genéticas no comportamento humano.

            O mesmo autor vê três alternativas ao indivíduo diante do crime genético, “[...] sua cura, sua neutralização ou sua eliminação pura e simples”[158]. O caso acima mencionado nos mostra uma quarta possibilidade, a conformação social ao criminoso genético, tirando de seus ombros a responsabilidade do comportamento criminoso, evidenciando a urgência do debate sobre o tema como algo real, criando previsões legais a respeito, vez que os membros dos júris não seguem jurisprudências, mas sim os sentimentos, e certamente irão se familiarizar com algumas das descobertas científicas que vinculam genética e crime.

1. SANÇÕES EXISTENTES NO SISTEMA PENAL BRASILEIRO

No sistema penal brasileiro há apenas uma previsão que foge dá lógica da Escola Clássica, prevendo medidas para crimes que não são realizados sob a pretensa do livre-arbítrio na violação do pacto social.

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Art. 96. As medidas de segurança são: 

I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado; 

II - sujeição a tratamento ambulatorial. 

Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta. 

Todas as demais condições no cometimento de crimes são consideradas como livre violação do contrato social, ocorre que, em virtude das novas descobertas, o cenário penal brasileiro começa a receber elementos, ainda não existentes, embora já conhecidos. O determinismo da Escola Positiva não foi aceito no sistema penal brasileiro, o qual teve como base o livre-arbítrio na violação do pacto social defendido pela Escola Clássica.

Dentro da classificação de Lombroso, incorreriam nesta medida do artigo 26 do Código Penal brasileiro os loucos morais e os epiléticos, ficando ainda os delinquentes natos fora dela, sendo, portanto enquadrados nas sanções direcionadas aos que rompem por livre-arbítrio com o pacto social, pois os delinquentes natos de Lombroso são perfeitamente capazes de entender o caráter ilícito de suas ações.

Diante das informações apresentadas nesta obra e da inquestionável presença na atualidade de um terceiro grupo, composto pelos delinquentes natos de Lombroso, que embora tenham consciência do rompimento com o pacto social, possuem elementos que trabalham em associação com o componente genético para produção do comportamento socialmente reprovado, faz-se necessário que seja criada pelo sistema penal brasileiro uma alternativa, para que os indivíduos identificados nesse grupo não fiquem isentos de pena, e que estas penas atinjam o efeito educativo, sem no entanto deixar de atender o princípio da igualdade.

A regra da igualdade não consiste senão em retribuir desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcional à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade.

De modo que, se existem comportamentos naturalmente ou biologicamente desiguais, como foi demonstrado no capítulo anterior, sancioná-los penalmente do mesmo modo fere o princípio da igualdade ou da isonomia. Portanto, é imperativo que o Estado e seus dispositivos penais evoluam para tratamentos adequados, vez que a lei nada mais deve ser do que o reflexo do momento que a sociedade, que está sob sua égide, presencia. No momento vivemos em uma sociedade tecnológica, cabendo ao legislador formular e atualizar legislações que contemplem todas as possibilidades.

Há muito tempo já se acreditava no potencial da biologia no direito penal, bem como que seria necessário adequá-lo ao que começa a ser descoberto sobre neurociência, visando uma nova preocupação do direito penal, “Precisa-se de uma sanção clínica, sobre a qual possa aprofundar uma medida de segurança, semelhante ao internamento dos loucos”.[159] “”

1. DESAFIOS

Do século XIX à chamada “era da genética” há continuidades na história da identificação criminal, mesmo quando a ciência e a tecnologia mudam”[160]. Diante do novo cenário, adequar a legislação ao nível tecnológico da sociedade atual é o dever do legislativo. Dever que se constitui num verdadeiro desafio, pois adequar à legislação ao atual momento tecnológico impõe o rompimento com paradigmas estabelecidos.

Cesare Beccaria foi o grande responsável pela transição de um momento onde a tortura e outras arbitrariedades eram praticadas indiscriminadamente, para um sistema penal mais justo e humano, constituído sobre os alicerces da Escola Clássica, a qual por sua vez erigiu-se sobre os fundamentos estabelecidos pela doutrina de Beccaria. Tratando do efeito educativo da pena ele alertou para o seguinte:

Das simples considerações das verdades até aqui expressas advém a evidência de que a finalidade das penas não é torturar e afligir um ser sensível, nem desfazer um crime que já está praticado. [...] Os castigos tem por finalidade única obstar o culpado de tornar-se futuramente prejudicial à sociedade e afastar o seu concidadão do caminho do crime.[161]

            Tendo por base um sistema que cerceia a liberdade do criminoso com o intuito de reeducar, dificilmente obterá êxito em obstar o indivíduo de praticar um crime, ou mesmo reincidir nele, caso ele possua comportamento alvo de reprovação social influenciado por fatores biológicos. Sendo necessário adequar o sistema penal, tendo o cuidado de não regredir, em absoluto, quanto aos direitos fundamentais garantidos, porém, não deixando de pesar os comportamentos de particulares que violem o contrato social em contrapartida com a coletividade.

            A receita apresentada por Beccaria para obtê-la é simples, “Que as leis sejam, portanto, inexoráveis, que sejam os seus executores inflexíveis; mas que o legislador seja indulgente e humano.”[162]

            As leis repressivas devem ser secundárias, ultima ratio, cabendo ao sistema preventivo ocupar posição de destaque no sistema penal.

É preferível prevenir os delitos a ter de puni-los; e todo o legislador sábio deve antes procurar impedir o mal que repará-lo, pois uma boa legislação não é mais do que a arte de proporcionar aos homens a maior soma de bem-estar possível e livrá-los de todos os pesares que lhes possam causar, conforme o calculo dos bens e dos males desta existência.[163]

            Em sua crítica ao uso das descobertas científicas no direito penal Cabette defende que:

É bem verdade que por um lado a biologização do crime retira do homem criminoso o pesado fardo da responsabilidade por seus atos e deslegitima sua punição, que passa a configurar uma retribuição tão injusta quanto um castigo imposto a um animal que agiu movido de acordo com suas naturais predisposições.

Esta é uma preocupação que deve estar presente na inevitável formulação das futuras leis penais, pois se for utilizada a visão de serem inimputáveis, deixará de se punir um criminoso consciente, caso sejam alvo de eugenia social, excederá na sanção. O equilíbrio na solução é o único caminho que pode conciliar garantias fundamentais e uso da genética no direito penal.

            Como alerta Cabette, “a manipulação genética alteradora da personalidade humana pode ser um instrumento extremamente arbitrário, incompatível com o respeito da dignidade humana e com as concepções do Estado Democrático de Direito”[164]. Por outro lado, simplesmente ignorar as descobertas científicas é impensável, vez que o uso da genética é uma realidade não mais aprisionada nas revistas científicas especializadas, mas presente no cotidiano da população.

            Raine relata a existência de medicamentos que podem exercer certo controle sobre o comportamento agressivo e antissocial, embora não resista uso de medicamento para tratar outros comportamentos.[165]

O próprio conceito "dos genes ao cérebro e ao comportamento antissocial" suscita questões neuroéticas que precisam ser discutidas para que a ciência preventiva possa progredir. Uma nova geração de pesquisas em neurociência clínica que engloba imagens cerebrais e genética molecular está originando o conceito de que genes específicos resultam em disfunções cerebrais funcionais e estruturais que predispõem ao comportamento antissocial, violento e psicopata.[166]

Diante do emergente campo da neurociência, surge a pergunta: “Como lidaremos com esse novo conhecimento em nível social e legal é um significativo desafio neuroético.”[167]

1.  BIOÉTICA E SANÇÃO DE “CRIMES GENÉTICOS” NO DIREITO PENAL

Diante de tudo que foi demonstrado, bem como das transformações que o direito penal pode estar na iminência de experimentar, o tema bioética deverá inevitavelmente estar envolvido em todo este processo.

            “A bioética pensa, fundamentalmente, em como atuar no presente; em delinear um projeto de futuro mais humanizado e na redistribuição dos cuidados com a saúde de forma universalizada e em condições de igualdade.”[168]

            Diante de toda esta explosão de informações científicas vinculadas à codificação genética que está ocorrendo no século XXI, a bioética será cada vez mais utilizada para ponderar a respeito do caminho que irá se adotar, devendo ser estudado também até onde ela deve limitar o avanço da ciência, bem como cercear o uso dos avanços tecnológicos no campo do Direito Penal.

            Notícias recentes nos fazem refletir sobre conflitos reais que já surgiram sob a égide deste conflito.

A notícia de que o governo Islandês vendeu as informações genéticas de toda a população do país (270 mil pessoas!) em fevereiro de 2000, evidencia que a intimidade genética humana tornou-se uma mercadoria de propriedade governamental. Significa que podemos ter chegado ao fim da privacidade genética humana; que os governos não devem, mas podem expropriar seres humanos de seu patrimônio genético pessoal! No mundo da genética, o DNA da população islandesa é muito cobiçado com base na suposição de ser um DNA “pouco mestiço”, posto que houve pouca imigração de mil anos para cá, época da chegada dos Vikings a Islândia.[169]

Sabe-se que a negociação com os Estados Unidos, que ocorreu sem a autorização formal da população, foi altamente lucrativa para o governo, mas sob a ótica das possibilidades ou do potencial de tais informações, pode ter se tratado de uma barganha.

A negociata rendeu US$ 16 milhões ao governo e a promessa de que os islandeses receberão gratuitamente qualquer remédio obtido a partir dos dados da pesquisa dos registros médicos, árvores genealógicas e informações de testes genéticos de cada um dos 270 mil islandeses.[170]

            Outros casos são registrados no mundo, como o exemplo da Lei portuguesa, tratada por Machado et al. na obra produzida por eles abordando políticas de identidade.

Analisaremos algumas das mais recentes políticas de identidade construídas em torno da identidade genético-criminal pela observação das práticas burocrático-científicas dirigidas a indivíduos condenados pela prática de crime, políticas essas que decorrem no contexto da base de dados de perfis de DNA criada em Portugal a 12 de Fevereiro de 2008 com propósitos forenses (Lei n.º 5/2008). Em particular, debruçamo-nos sobre os elementos contidos no formulário anexo à Deliberação n.º 3191/2008, referente ao “auto de colheita de amostras e de identificação de indivíduos condenados”.[171]

            Este potencial genético se refere ao poder que existe no indivíduo biológico, ou “biopoder”, que já vinha sendo explorado na produção de remédios há muito tempo, utilizando propriedades vegetais, enveredou-se para pesquisas do biopoder em animais, chegando aos nossos dias a ser utilizado mesmo entre os humanos, situação que havia sido bloqueada até então pelo debate bioético.

O termo biopoder não é novo, já foi tratado há algum tempo por um grande pensador do Direito Penal (Foucault).

O termo “biopoder”, cunhado por Foucault há mais de três décadas (Foucault, 1994 [1976]), continua a figurar como uma referência clássica para a discussão das formas de administração, controle e vigilância dos corpos. Nas palavras de Foucault (1994 [1976], p. 145), o biopoder é “o que faz entrar a vida e os seus mecanismos no domínio dos cálculos explícitos e faz do poder-saber um agente de transformação da vida humana”. [...] conferindo primazia à biologia, em detrimento do contexto social e biográfico, potenciando, através desta classificação e da criação de perfis sociogenéticos, uma crescente marginalização dos membros mais vulneráveis da população.[172]  

O autor da citação anterior faz uma crítica ao que ele identifica como marginalização de membros mais vulneráveis da sociedade, certamente esta é uma questão com a qual se deve ter muito cuidado, e a pergunta que surge é como avançar no uso dos recursos e tecnologias genéticas para identificação do crime sem incidir em marginalização de grupos com determinado perfil genético.

Talvez a resposta para esta pergunta seja que não há como avançar sem criar este imbróglio social, ainda que a marginalização não seja institucional do Estado, mas sim dos indivíduos membros da sociedade, devendo ser colocado na balança e verificado qual valor é mais relevante entre: segurança social x proteção da informação genética do indivíduo.

O risco iminente que paira sobre todo este avanço científico da genética é que ele pode ser utilizado de diversas formas, tanto para ações socialmente produtivas, como também para projetos que sejam socialmente contra producentes, é o que a experiência nos mostra, como o exemplo da energia nuclear, criada para fins pacíficos, a qual foi utilizada para fins bélicos.

 A citada lei portuguesa visa inicialmente apenas utilizar o DNA com o fim de identificação individual, porém, não elimina a codificação para registros de perfil genético sobre conduta socialmente reprovada.

Tal como noutros países, a criação em Portugal de uma base de dados de perfis de DNA com intuitos forenses localiza-se numa estratégia política e governamental mais ampla de identificação de indivíduos por atributos físicos, associada a objetivos de prevenção e redução do crime. Apoiada numa retórica de valorização da eficácia e fiabilidade da genética forense, o espaço para vozes dissonantes e críticas reduz-se, assim, de forma considerável.[173]

Este tipo de identidade, cujos traços descrevemos na próxima seção deste texto, permite governar o corpo do condenado pela operação de tornar visível para o Estado a sua história criminal e a sua unicidade biológica. Com este dispositivo, as autoridades encontram uma forma de controlar os corpos potencialmente perigosos [...].[174]

            O Brasil por meio de seu legislativo federal já iniciou conversações para implantar este tipo de tecnologia na identificação criminal.

A recente aprovação pela CCJ do Projeto de Lei 93/11, que prevê a criação de um banco de perfis genéticos de condenados por crimes violentos ou hediondos, nos faz refletir sobre o assunto. Em muitos momentos temos a sensação de que Lombroso ainda não morreu. O direito penal continua sendo legislado contra algumas pessoas, sobre as quais recai a suspeita de periculosidade. Cuida-se do chamado Direito penal de autor. O pior é que o projeto aprovado diz que o banco de dados deve ser formado desde o momento em que o sujeito foi “averiguado” (investigado). A presunção de inocência está cada vez mais esquecida, porque vivemos o tempo do Direito penal de Guerra (contra o inimigo). (grifo do autor)[175]

Luis Flávio Gomes, nome indiscutível no cenário do Direito Penal brasileiro, demonstra claramente seu receio de infração à presunção de inocência. A questão da tecnologia genética inserida no Direito Penal deve ser vista de forma menos pragmática, sendo a resistência o posicionamento da maioria dos estudiosos deste ramo do direito.

Cabette em crítica ao reavivamento deste debate que ele considera um “neolombrosianismo” defende que:

Essa antiga discussão que outrora ganhou novo impulso com o Positivismo e suas teses deterministas, não teve fim e vem permeando toda a discussão acerca da legitimidade e eficácia dos instrumentos coercitivos penais. Agora as afirmações de que talvez a genética possa apontar causas endógenas para a criminalidade surge como um reacender dessa antiga polêmica. Nesse diapasão manifesta-se Casabona, aduzindo que “as hipóteses geneticistas sobre o comportamento humano constituiriam mais um degrau, particularmente importante, mas não novo, na discussão sobre o fundamento da imposição da pena no livre arbítrio ou não”.[176]

Há necessidade de voltar à atenção para que o uso da genética no Direito Penal é um caminho sem volta diante de toda biotecnologia disponível, e, associada aos índices extremamente altos de violência na sociedade, conduz o direito a utilizar dos recursos modernos que a ciência oferece. A bioética não terá como frear esta necessária associação entre o Direito Penal e condições biológicas inatas. Associação esta uma vez já descartada ao ser colocada a teoria de Lombroso à margem do Direito Penal, quando identificada pioneiramente esta correlação.

Sinal do fortalecimento das ideias de Lombroso é a recorrência de termos como Lombroso não morreu ou “neolombrosianismo”.

            Desta feita, os doutrinadores devem neste momento romper com o paradigma do exclusivo livre-arbítrio na prática criminal e não mais discutir a respeito da viabilidade do uso da genética na sanção penal, vez que conforme os casos citados a análise da genética do criminoso já é realidade no mundo. Começando a traçar parâmetros seguros de como fazê-lo de modo a preservar a sociedade de uma eugenia.

1. CRÍTICAS AO USO DA GENÉTICA NA SANÇÃO PENAL

Mesmo sem realizar estudos mais aprofundados sobre o tema, muitos apresentam críticas ao uso da genética no Direito Penal.

Cabette[177] demonstra intensa preocupação de que o uso da genética possa trazer de volta ao mundo a crueldade do regime nazista que acabou emprestando à eugenia um estigma extremamente repulsivo, vislumbrando seu retorno sob a veste bem mais sutil da engenharia genética, a qual pode tomar rumos muito similares aos das ideologias eugênicas do passado.

Porém, apenas seis anos depois de seu trabalho, estamos diante de uma inevitável inserção da genética no Direito Penal, podendo a não regulamentação do tema dar corpo ao medo apresentado.

A eugenia é um ato cotidiano, pois quando um casal se forma e decide ter filhos, em regra o fazem por terem identificado no parceiro características que consideram positivas e gostariam de encontrar em seus filhos, e isto nada mais é que eugenia. Esta é uma forma eugênica que não prejudica a sociedade, e faz com que se tire a taxação pejorativa dada ao tema, por outro lado não elimina a possibilidade do uso da eugenia para fins tenebrosos.

Devemos utilizar os erros do passado para melhor agir no futuro, pois a sociedade que ignora a história, torna a incorrer nos mesmos erros.

Insistindo no tema, Cabette teme por uma seleção de inimigos sociais por meio da genética, pois crê que resultaria num arbitrário, totalitário e desumanizante Direito Penal do Autor, sendo isto para ele nada mais que um “neolombrosianismo.”[178]

A providência a ser tomada diante da fática comprovação científica das teses Lombrosianas, não é apresentada pelo referido autor. Certo é que precisamos considerá-las diante das atuais descobertas, não para que não ocorra a eliminação social destes indivíduos, mas sim para o adequado tratamento.

Considerando, em concordância com Cabette[179], quanto à ideia de uma prevenção especial pré – delitual, a qual seria realizada mediante a atuação sobre a pessoa, manipulando seu código genético para evitar a potencial conduta criminosa, hipótese aventada por aqueles mais radicais na profissão de fé nos poderes milagrosos da ciência genética.

Cabe aqui uma digressão para defender a inviabilidade, não apenas filosófica, mas também genética de qualquer forma de eugenia, vez que devido a capacidade de mutação dos genes, ainda que se chegasse a um indivíduo que tivesse o genótipo considerado perfeito este estaria naturalmente sujeito a mutações que trariam de volta característica indesejadas outrora eliminadas, sendo ainda outro mecanismo natural, denominado crossing-over, que ocorre na formação dos gametas capaz de “embaralhar” os genes, trazendo igualmente de volta combinações genéticas eliminadas.

            Sendo adequado ajustar o sistema penal ao que existe, e não tentar criar uma nova realidade por meio da eugenia social.

1. PENSAMENTOS CONVERGENTES ENTRE LOMBROSO E BECCARIA

Por serem considerados os pilares de duas escolas penais colocadas em oposição em nossos dias, tende-se a crer que não haja nada de convergente entre os pensamentos de Cesare Lombroso e Cesare Beccaria, porém pesquisando verifica-se que existem muitas proposições que se convergem na obra original do Homem Criminoso e Dos Delitos e das Penas.

Nesta obra tratou-se exaustivamente da visão Lombrosiana relativa a comportamentos influenciados por impulsos biológicos gerados por fatores genéticos, característica da Escola Positiva, porém, Beccaria que foi alicerce para a Escola Clássica também apresentou em sua obra informações relativas aos impulsos biológicos do humanos, gerando comportamentos e interferindo no pacto social.

Para se referir ao tema Beccaria utiliza a expressão paixões humanas e relaciona o tamanho do grupo social como diretamente proporcional às rupturas com o pacto social.

 “Inutilmente se tentaria impedir todos os abusos que nascem da fermentação prolongada das paixões humanas; tais abusos aumentam em razão da população e dos choques dos interesses privados que é impossível encaminhar em linha reta para o bem público.”[180]

Cabe ressaltar que o livro de Beccaria (1764) foi publicado mais de um século antes do livro de Lombroso (1876), de modo que não existiam sequer remotas suspeitas sobre a comprovação científica da vinculação do comportamento humano às condições biológicas no século XVIII. Isto não impediu que Beccaria tratasse em sua obra das observações que havia feito a respeito do que chamou de “fermentação das paixões humanas”.

No mesmo sentido do pensamento Darwiniano de que haveria diferença biológica entre o homem considerado primitivo e o homem considerado social, Beccaria reconhece que os homens considerados selvagens agiam impulsionados por instintos.

 “Existe, entre o estado de sociedade e o estado de natureza, a diferença de que o homem selvagem somente faz mal a outrem quando nisso vê alguma vantagem para si, enquanto o homem social às vezes é levado, por leis viciosas, a prejudicar sem nenhum proveito.”[181]

Beccaria dando sua visão preventiva quanto às providências que devem ser tomadas para que não haja inflamação das paixões humanas, e o que seriam as paixões, se não a manifestação dos impulsos biológicos de base genética que as descobertas científicas do século XXI identificaram.

Iluminar as cidades durante a noite à custa do poder público; por guarda de segurança nos diferentes bairros das cidades; reservar ao silêncio e à tranquilidade sacra dos templos, que o governo protege, os discursos de moral religiosa, e aqueles destinados a manter os interesses particulares e públicos às assembleias do país, aos parlamentos, aos locais, enfim onde reside a majestade soberana: essas são as medidas apropriadas para prevenir a perigosa fermentação das paixões populares; e são esses os principais assuntos de devem que devem ocupar a atenção do magistrado de polícia. (grifo nosso)[182]

            Beccaria tratou também de um crime previsto à sua época, o qual ele explicita ter origem na conduta instintiva biológica do ser humano.

O adultério é um delito que, observado sob o ponto de vista político, apenas é tão comum porque as leis não são fixas e porque os dois sexos são por natureza atraídos um pelo outro. [...] O adultério é produzido pelo abuso de uma necessidade permanente, comum a todos os mortais, que é anterior à sociedade; ao passo que os demais crimes, que tendem quase sempre a destruição do contrato social, são antes a consequência das paixões do momento do que das necessidades da natureza.[183]

            Desconsiderando os conhecimentos de biologia, e especialmente desprovido daqueles que a ciência contemporânea estabeleceu, Beccaria traçou as bases da Escola Clássica. Como pudemos ver na transcrição acima, considerando que à exceção do adultério, para Beccaria os outros crimes tendem em regra à destruição do contrato social.

Diante de sua visão inovadora ao seu tempo, bem como do reconhecimento de comportamentos instintivos, como é o caso do adultério, pergunta-se qual seria a manifestação de Beccaria a respeito do crime de origem vinculada à condição biológica? Particularmente acreditamos que seguiria sua tendência inovadora e defenderia uma adequação da legislação ao tema.

A resposta certamente guardaria vínculo com sua manifestação a respeito da prevenção aos comportamentos que ele menciona possuir vínculo com situações biológicas (adultério, pederastia e infanticídio). “A melhor maneira de evitar esta espécie de crime seria proteger com leis eficientes a fraqueza e a desventura contra essa espécie de despotismo, que apenas se ergue contra os vícios que não podem se cobrir com o manto da virtude”.[184]

Beccaria tratando das perfeitas leis naturais do universo e das variações que por vezes tem em seu funcionamento, traça um paralelo com as frágeis leis humanas.  “Como poderiam, portanto, as leis humanas, no entrechoque das paixões e dos sentimentos opostos da dor e do prazer, impedir que não haja alguma perturbação e certo desarranjo na sociedade?” [185]

Evidenciando a impossibilidade de que tenhamos leis perfeitas, as quais venham a eliminar por completo a criminalidade. Hoje sabemos desta dificuldade com maior propriedade, visto que temos resultados científicos suficientes que indicam não ser motivação única no cometimento de crimes o livre-arbítrio de romper com o contrato social.

Mencionando um caso que guarda correlação com o que hoje conhecemos como teoria da imprevisão, e da punição aplicada ao inadimplente vítima do desfortúnio, Beccaria defende a não condenação penal cerceadora da liberdade do mesmo, mas sim sua permanência na atividade, até para que possa quitar sua dívida.  “[...] Se não as cumpriu, é porque não podia adaptar-se inteiramente a essas leis severas, que o poder e a avidez insensível impuseram[...]”.[186]

Traçamos paralelo entre este caso e o indivíduo que apresenta comportamento com vínculo genético que é socialmente criminalizado, refletindo sobre se este não seria o pensamento daquele que o comete, defendendo a necessidade de que sejam estudadas e propostas leis que se adequem a esta realidade, de modo que a sanção não seja nada mais do que isonômica.

1. CONCLUSÃO

Por toda a existência humana registrada, existem sinais do interesse e preocupação dos homens com relação ao comportamento de nossa espécie. Tal preocupação se deu, em suma, devido ao fato de que o comportamento de uma pessoa interfere de forma direta no convívio social, e consequentemente na vida dos outros indivíduos da sociedade.

Num primeiro momento a preocupação dos homens era agir adequadamente perante o grupo social, de modo a se demonstrar virtuoso e agradar aos deuses, com o avanço social da humanidade, e surgimento de correntes racionalistas como o iluminismo, o desejo por agradar aos deuses foi paulatinamente desaparecendo, surgindo, em substituição, o apreço do bom comportamento pelo bem do grupo e cumprimento do contrato social.

O comportamento humano decorre em boa parte dos instintos, que por sua vez são gerados por fatores bioquímicos, a criminalidade destes comportamentos é totalmente relativa à sociedade, de forma que é esta quem determina se um comportamento humano instintivo será considerado crime ou não.

Cesare Lombroso era médico e professor, tinha também por ofício atender criminosos e pacientes insanos internados no estabelecimento onde exercia seu ofício, diante desta experiência, observou que as pessoas que frequentavam o estabelecimento prisional tinham características físicas semelhantes, as quais destoavam da maioria da população.

Como trabalhava atendendo criminosos e loucos morais, chegou a conclusão de que as características morfológicas observadas nestes indivíduos os vinculava, e que elas poderiam estar associadas ao comportamento criminoso. Surgiu então o alicerce da criminologia, bem como de uma nova escola penal, denominada positiva, a qual tirava o foco de estudo do direito penal do crime e lançava sobre o criminoso.

Este pensamento ficou conhecido como determinismo, pois Lombroso julgava ser possível determinar pelo aspecto físico os indivíduos que possuíam predisposição ao crime. Porém esta não é uma regra absoluta no entender de Lombroso, para ele não há uma vinculação obrigatória entre os aspectos físicos e incidência na criminalidade, embora considere um fator de grande importância. Ele ressalva a influência ambiental no comportamento, mas não descarta a preponderância do fator biológico.

De modo que nem todo indivíduo que possui predisposição genética comete crimes, bem como nem todo criminosos possui predisposição genética, porém existem criminosos com predisposição genética, que agem impulsionados pelos instintos, este é um fato que não pode ser negado, e também não pode ser ignorado pelo direito penal, pois um sistema prisional que trata todos como iguais não irá atingir seu objetivo de reabilitação, vez que são diferentes as causas de cometimento dos crimes, devendo portanto terem diferentes tratamentos.

Para cumprir com o princípio da igualdade, pelo qual se deve tratar os iguais na medida de sua igualdade e os desiguais na medida de sua desigualdade, o tratamento deve ser de acordo com a causa do crime, seja ele de ocasião ou de impulso biológico, visando sempre o equilíbrio.

Diante das descobertas da ciência no século XXI, verifica-se que Lombroso cometeu alguns equívocos, tais como atribuição ao atavismo de características que hoje sabemos não serem hereditárias, como, por exemplo, o apreço por tatuagens, embora ele possa ser consequência indireta da herança genética.

As descobertas de Lombroso foram realizadas com base quase que exclusivamente em observações, no entanto foram suficientemente precisas a ponto de repercutirem até nossos dias, onde existem avançadas tecnologias de diagnósticos.

A ciência tem caminhado no sentido das descobertas de Lombroso, o avanço na área da genética, que deu seus primeiros passos com Mendel, contemporâneo de Lombroso, tem comprovado as descobertas de Lombroso e vinculando o comportamento socialmente considerado inadequado (criminoso) a fatores biológicos.

Com isto a teoria de Lombroso tem revivido na atualidade, embora ainda encontre muita resistência, principalmente por parte daqueles que não apresentam refutações técnico-científicas ao tema, no entanto demonstram intenso medo de que estas descobertas sejam utilizadas para uma nova eugenia, a exemplo do que ocorreu na Alemanha nazista.

O sistema penal brasileiro tem apenas uma previsão de cerceamento da liberdade que escapa à lógica clássica do crime como livre-arbítrio no rompimento com o contrato social, a saber, a medida de segurança para aqueles que são incapazes e ao mesmo tempo representam um perigo à sociedade.

Bradley Waldroup é cidadão norte americano, e após cometer um crime tornou-se objeto de estudo deste polêmico tema envolvendo genética e crime, vez que se livrou de uma condenação à morte devido um teste genético, no qual foi diagnosticado como portador do “gene guerreiro”. Houve grande repercussão deste caso em todo o mundo, reacendendo o debate.

Diante da irreversível constatação científica da existência de fatores biológicos influenciando o comportamento humano, é necessário que os criminologistas modernos voltem suas atenções para esta realidade, pois ignorá-la e acusar aos que consideram significativas as teorias de Lombroso frente às descobertas da moderna ciência, não irá gerar nenhum avanço, bem como não impedirá sua difusão na sociedade.

O conhecimento sobre a genética já esta entremeada no cotidiano da população do século XXI, a qual tem feito uso dela para escolher laboratorialmente características de seus filhos, ou então para realizar cirurgias que evitem o surgimento de doenças. São conhecimentos que não estão mais presos aos laboratórios e congressos técnicos.

O direito é responsável por conduzir o debate daquilo que deve ser inserido na legislação, a qual deve refletir a realidade social para que tenha legitimidade diante da população.

Portanto, o debate a respeito da genética nas sanções penais deve ser iniciado, pois já se trata de uma realidade social vigente. De modo que ignorar sua presença pode permitir que o debate seja abordado por pessoas que não sejam tecnicamente capazes de fazê-lo sob a égide das garantias constitucionais, abrindo desta feita as portas para tão temida eugenia.

A omissão em debater o tema do crime biológico poderá ter um efeito social intensamente mais devastador do que seu enfrentamento de forma técnica.

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