TRÁFICO PRIVILEGIADO
O artigo 33, §4º, inovou uma situação quanto ao delito de tráfico que não existia, trazendo uma causa de diminuição de pena ao agente que cumprir alguns requisitos.
Lei 11.343/06 – Art. 33, § 4º.
Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Os requisitos para conseguir a aplicação da minorante são:
a) Ser primário
Primário é aquele que não possui condenação anterior com trânsito em julgado.
b) De bons antecedentes
Por antecedentes entende-se que são os maus ou bons fatos decorrentes da vida do agente.
No processo em curso deverá constar a FAC (folha de antecedentes criminais) e CAC (certidão de antecedentes criminais), para averiguação de tal circunstância.
Maus antecedentes é toda e qualquer condenação transitada em julgado que não configura reincidência.
c) Não se dedicar a atividades criminosas.
O STJ, sobre atividades criminosas, decidiu que uma condenação anterior por tráfico ostenta tal indicação:
"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. [...] . 2. No caso, as instâncias ordinárias afastaram a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em virtude do não preenchimento de requisito nela previsto, asseverando a dedicação do paciente a atividades criminosas, pois que ostenta condenação anterior também pela prática de tráfico de entorpecentes, fazendo do comércio de drogas verdadeiro meio de vida. [...] Ordem denegada."
(Grifos do Relator). (HC 197.066/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 07/04/2011, DJe 27/04/2011).
d) Não integrar organização criminosa
As provas das organizaçãos criminosas devem ser latentes, como quebra de sigilo telefônico, demonstrando toda a organização, escala hierárquica, divisão de tarefas etc.
Assim, estando cumpridos os requisitos, o agente fará jus ao benefício.
Quanto se deve diminuir?
Sobre o quanto se deve diminuir na aplicação da pena, o Relator Walter Luiz da 1ª Câmara Criminal do TJMG, na Apelação 1.0720.13.002834-6/001 assim decidiu:
Considero que o grau de censura da conduta do acusado se revela, dentre outros critérios, pela quantidade de droga com ele apreendida, devendo tal circunstância ser analisada para fins de dosagem do quantum da diminuição da norma do art. 33, §4º da Lei de Drogas.
NÃO HEDIONDEZ - TRÁFICO PRIVILEGIADO
Crime simples é o “tipo básico, fundamental”; privilegiado torna o fato merecedor de menor reprovação com a aplicação de uma causa de diminuição de pena; o qualificado é derivado do tipo simples e aumenta o grau de reprovação estipulando pena superior a constante no tipo simples; e o majorado torna fato merecedor de maior reprovação, mas com aplicação de causa de aumento de pena e não de alteração de mínimo e máximo. (MIRABETE, 2010, p. 117).
Na legislação, o parágrafo quarto é causa de diminuição de pena ou simplesmente uma minorante, que torna o fato merecedor de menor reprovação.
Interessante e correta reflexão do Desembargador Alexandre Victor de Carvalho do TJMG na Apelação de n.º 1.0024.11.311459-9/001, de Relatoria do Desembargador Eduardo Machado, de 23.09.2014, no que se refere a não hediondez do tráfico privilegiado.
Outro argumento para se afastar a natureza de hediondez do crime de tráfico privilegiado é que, malgrado a Constituição da República impeça a graça e a Lei 11343/06 imponha óbice ao indulto em relação ao tráfico ilícito de entorpecentes, na qualidade de delito equiparado ao hediondo, o Presidente da República, por meio do Decreto 6706, de 22/12/2008, concedeu indulto, sob determinadas condições, a condenados pelo crime do artigo 33, § 4.º, da Lei Antidrogas, reforçando a tese de que o tráfico privilegiado não se inclui entre os delitos hediondos e a estes equiparados.
Fazendo breve assimilação, veja que o homicídio qualificado é hediondo, mas se é qualificado e privilegiado, passa a não ser mais hediondo. O mesmo raciocínio deve ser feito no tráfico privilegiado.
O STJ assim entendeu:
Por incompatibilidade axiológica e por falta de previsão legal, o homicídio qualificado-privilegiado não integra o rol dos denominados crimes hediondos (Precedentes). Writ concedido." (STJ - HC 36317) O Plenário do STF, em sessão realizada em 1º de setembro de 2010, declarou incidentalmente, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33, e da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constante do artigo 44, ambos da Lei 11.343/06, mostrando-se possível a conversão da pena corporal em restritiva de direito, sempre que atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.
A fixação do regime aberto destina-se a adequar a aplicação do regime prisional ao entendimento firmado no sentido da possibilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, especificamente em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes e, mais particularmente ainda, em função da declaração de inconstitucionalidade das expressões que vedavam a substituição da pena. Evidenciada a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, deve ser igualmente afastado o óbice à fixação do regime aberto para o cumprimento da pena, a fim de que a referida conversão alcance sua finalidade, com plenitude e sem restrições
(STJ - HC 224932 - Rel. Ministro Gilson Dipp).
