Resumo: Trata-se de uma avaliação da tendência jurisprudencial de dar tratamento semelhante às autarquias para as empresas estatais, o que vem sendo chamado de “autarquização das estatais”. A finalidade é trazer considerações sobre a adequação desta postura jurisprudencial frente ao direito fundamental ao desenvolvimento e seus impactos no pacto federativo.
Palavras-chave: direito ao desenvolvimento. autarquização das estatais. pacto federativo.
Sumário: INTRODUÇÃO. 1. NOÇÕES SOBRE O REGIME E A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA E A TENDÊNCIA DE “AUTARQUIZAÇÃO” DAS ESTATAIS. 1.1. Entendimentos clássicos. 1.2. Entendimentos modernos. 1.3. O exemplo dos Correios. 1.4. Autarquização das estatais. 2. O DIREITO FUNDAMENTAL AO DESENVOLVIMENTO COMO PRINCÍPIO JURÍDICO E VETOR AXIOLÓGICO DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA, E SUA PROMOÇÃO VIA AUTARQUIZAÇÃO DAS ESTATAIS. 2.1. Conceitos e noções propedêuticas para a melhor compreensão do direito fundamental ao desenvolvimento como princípio da ordem econômica. 2.1.1. Noções sobre direitos fundamentais. 2.1.2. Noções sobre desenvolvimento. 2.1.3. Noção sobre a existência de um vetor axiológico subjacente a uma norma jurídica. 2.1.4. Conceito de Economia. 2.1.5. Conceito de intervenção. 2.1.6. Conceito de mercado. 2.1.7. Noção de ordem econômica. 2.1.8. Da intervenção do Estado na ordem econômica. 2.2. O direito ao desenvolvimento na Constituição de 1988. 2.3. O direito ao desenvolvimento como princípio da ordem econômica. 2.4. Promoção do direito ao desenvolvimento pela via da autarquização das estatais? 3. A REPERCUSSÃO DA AUTARQUIZAÇÃO DAS ESTATAIS NO PACTO FEDERATIVO. 3.1. Delimitação do tema. 3.2. A imunidade recíproca aplicada às estatais prestadoras de serviços públicos e seu impacto no federalismo fiscal. 3.3. A possibilidade de superação do pacto federativo para promover o direito ao desenvolvimento. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
O Supremo Tribunal Federal vem conferindo sistematicamente prerrogativas típicas de Fazenda Pública para as empresas estatais que prestam serviços públicos, e a este fenômeno jurisprudencial tem se dado o nome de “autarquização das estatais”, pelo fato de que acabam por deixar tais entidades com o regime jurídico muito semelhante ao das autarquias.
Este trabalho se propõe verificar, ainda que de forma modesta e sumária, se tal tendência se legitima por buscar a promoção do direito ao desenvolvimento, escolhendo-se justamente este direito fundamental pelo fato de ele possuir um espectro extremamente amplo, a fim de que se facilite o reconhecimento desta legitimação, caso o desenvolvimento esteja sendo promovido de alguma forma, ao menos em alguma de suas facetas.
Além disso, apesar de reconhecer que este movimento jurisprudencial acaba por trazer profundos impactos em vários aspectos, tais como no regime jurídico dos servidores, nas prerrogativas processuais, na impenhorabilidade de seus bens etc., este trabalho se limitará a uma destas prerrogativas, que diz respeito à imunidade recíproca dos entes públicos em relação ao pacto federativo.
No primeiro capítulo, entretanto, será abordado brevemente como se apresenta o regime jurídico administrativo brasileiro, passando pelo exemplo mais emblemático do problema que é a situação dos Correios, para ao final tratar mais especificamente do fenômeno jurisprudencial da autarquização das estatais.
Feito isto, no segundo capítulo será abordado de forma um tanto mais minuciosa o assunto referente ao direito fundamental ao desenvolvimento, pois apesar de seu amplo reconhecimento no cenário internacional, internamente ainda é um tema pouco desenvolvido, pelo fato de que a doutrina mais desatualizada ainda acredita que se trata de um direito que serve aos exclusivos interesses típicos da época do liberalismo mais excludente.
O terceiro capítulo não destoa ao final da análise em relação ao importantíssimo direito fundamental ao desenvolvimento, mas destina-se a tratar com mais especificidade do tema referente ao federalismo fiscal, pois o movimento de autarquização das estatais acaba impactando na segurança orçamentária e no planejamento financeiro de todos os entes públicos que possuem expectativa de arrecadar impostos de todas as empresas estatais.
Toda esta investigação se baseou em estudos realizados após coleta de dados bibliográficos que pudessem apresentar alguma pertinência com o tema. A metodologia utilizada se preocupa em empregar o rigor necessário a uma produção científica, sem culto extremo ao método, pois há variações na metodologia ao longo do trabalho, o que é possível que se faça dentro de certos limites sem pôr em risco a sua higidez[1].
1. NOÇÕES SOBRE O REGIME E A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA E A TENDÊNCIA DE “AUTARQUIZAÇÃO” DAS ESTATAIS
Este capítulo trará ao final noções sobre autarquização das estatais, mas antes disso é necessário trazer brevemente algumas noções sobre a organização da Administração Pública no Brasil, abordando-se as concepções clássicas e modernas sobre o tema, a fim de que se possa entender do que se trata o fenômeno que vem sendo chamado de “autarquização das estatais”.
1.1. Entendimentos clássicos
Primeiramente é importante esclarecer que a Administração Pública brasileira é a gestora dos interesses do povo, que corresponde aos interesses de todos os brasileiros e das pessoas residentes no Brasil, que são titulares de todo poder, nos termos do art. 1º, parágrafo único da CF.
Diante deste fato de o poder se originar do povo, como primeira decorrência lógica, conclui-se que os interesses deste povo são superiores enquanto coletividade, em relação aos interesses individuais, por isso, em caso de conflito entre aqueles interesses, chamados de “interesse público” e os interesses particulares, aqueles devem prevalecer, logicamente, desde que não sejam violadores de direitos fundamentais dos indivíduos.
A segunda decorrência lógica é que sendo a Administração Pública mera gestora dos interesses da coletividade, ela não pode dispor destes interesses, isto é, não pode aliená-los e nem os colocar a serviço de particulares, e nem mesmo dos interesses pessoais das próprias pessoas que exercem a atividade administrativa.
A primeira decorrência lógica dá origem ao princípio da supremacia do interesse público sobre o particular[2], e a segunda dá origem ao princípio da indisponibilidade do interesse público, os quais são tratados por Celso Antônio Bandeira de Mello como verdadeiras pedras de toque[3] do Direito Administrativo[4].
Todos as normas de Direito Administrativo decorrem destes dois princípios, por exemplo: os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, finalidade, presunção de legitimidade, autotutela, continuidade dos serviços, obrigatoriedade de licitação, concurso público etc.
Para o desempenho da nobre função de gestão do interesse público, são asseguradas prerrogativas, que são verdadeiros “poderes”, os quais servem para ajudar a Administração Pública a bem curar os interesses do povo, tais como o poder de execução da maioria de suas próprias decisões, o poder de autotutela, cláusulas exorbitantes, prerrogativas processuais, execução por meio de precatórios etc.
Conforme será demonstrado, o Estado pode também agir como se fosse particular, agindo como empresa, intervindo assim na ordem econômica por razões de relevante interesse coletivo, ou quando tal intervenção se faz necessária aos imperativos da segurança nacional (art. 173 da CF). Nestes casos, o Estado não terá prerrogativas de ente público, tendo inclusive que pagar tributos como qualquer empresa particular (art. 173, § 2º da CF).
O Brasil adota uma forma federativa peculiar, possuindo três níveis de entes políticos, que são a União, os estados e os municípios, cada um com suas competências definidas constitucionalmente.
Para o desempenho destas atribuições, estes entes políticos podem agir de forma direta, ou seja, por meio de seus próprios órgãos e agentes, ou indiretamente, por meio da criação de pessoas jurídicas distintas e autônomas.
Cada ente pode escolher a forma de atuação, podendo ser de maneira concentrada, caso em que todas as distribuições são realizadas pelo próprio ente político, sem distribuição de tarefas entre órgãos, ou de forma desconcentrada, por meio da criação de órgãos especializados em cada matéria.
O ente político poderá também atuar de forma centralizada, por meio de uma só pessoa jurídica que se confunde com o próprio ente, ou, de forma descentralizada, criando-se assim outras pessoas jurídicas, com maior autonomia e especialidade para o desempenho da atividade de gestão de interesses públicos específicos.
Estas pessoas jurídicas, de acordo com a Constituição de 1988, podem se revestir da forma de autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações (art. 37, XIX) e consórcios públicos (art. 241).
As autarquias nada mais são do que pessoas jurídicas detentoras de parcelas de competências administrativas de gestão do interesse público do ente que a criou. São criadas por lei específica para exercer serviços públicos em caráter especializado, e com prerrogativas de poder[5].
As empresas públicas e as sociedades de economia mista, também chamadas genericamente de “empresas estatais” ou somente de “estatais”, embora criadas pelo ente público para atender aos imperativos da segurança nacional, relevante interesse coletivo (art. 173 da CF), e para a prestação de serviços públicos (art. 175 da CF)[6], são pessoas jurídicas de direito privado, e sua atuação se materializa pelo desempenho de atividade econômica.
As fundações e os consórcios públicos podem assumir a forma de pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado, caso em que terão o regime equiparado, mutatis mutandis, ao das autarquias e das estatais, respectivamente.
1.2. Entendimentos modernos
A maioria dos entendimentos clássicos se mantém incólume à evolução doutrinária e jurisprudencial em matéria de organização e regime jurídico administrativo, entretanto, a maior discussão que vem sendo travada recentemente diz respeito às estatais prestadoras de serviços públicos.
A doutrina clássica sempre entendeu que seria possível a criação de estatais para a exploração de atividade econômica em sentido estrito e serviços públicos, as quais são espécies do gênero “atividade econômica” em razão de envolverem administração de recursos escassos[7].
Por outro lado, esta doutrina moderna apregoa que existe um ente que serve especificamente para o desempenho de serviços públicos em caráter especializado, e, em tese, de maneira muito melhor para o Estado e para a coletividade, que é a autarquia, pois para tanto, possui prerrogativas inerentes ao Poder Público.
Essa doutrina não nega que a prestação de serviços públicos tenha natureza de atividade econômica, mas afirma categoricamente que a prestação de tais serviços pelo Estado não constitui propriamente “intervenção na ordem econômica”, mas sim, nada mais que o Estado atuando em área de sua titularidade e que, portanto, faz jus ao regime de Direito Público[8].
Na prática existem muitas estatais que prestam serviços públicos, e diante do entendimento abstrato de que o regime de autarquia seria mais vantajoso para o interesse público, recentemente tem se manifestado uma tendência de dar tratamento cada vez mais semelhante ao das autarquias às estatais prestadoras de serviços públicos.
Entre as prerrogativas que vem sendo conferidas às estatais prestadoras de serviços públicos estão as prerrogativas processuais, tais como o prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188 do CPC), a impenhorabilidade dos bens, com execução pelo regime de precatórios (art. 100 da CF), desnecessidade de pagar impostos em razão da imunidade recíproca (art. 150, VI, “a” e § 2º da CF).
Este entendimento moderno conclui que o regime de Direito Privado somente é compatível com o desempenho de atividade econômica em sentido estrito, constituindo-se, ao que para os que assim entendem, verdadeira atecnia a prestação de serviços públicos por intermédio de empresas públicas ou sociedades de economia mista, sendo que existe ente com muito mais vocação para tanto, que são as autarquias.
Reconhecem, entretanto, vagamente, que tal entendimento é capaz de criar impactos na arrecadação de receitas tributárias pelos entes públicos, além de muitos conflitos jurídicos em várias matérias, tais como no regime de pessoal. O exemplo mais emblemático desta situação é o da ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos), o qual, diante de sua importância, será tratado em item próprio.
1.3. O exemplo dos Correios
A ECT - Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é sem dúvida a estatal a quem mais se tem conferido regime jurídico de Direito Público, mesmo que tenha sido constituída sob a forma de empresa pública.
A jurisprudência do STF tem dado tratamento diferenciado aos Correios, conferindo-lhe todas as prerrogativas de ente público, como se fosse uma autarquia, e não uma empresa pública, garantindo-lhe, por exemplo, impenhorabilidade de bens e pagamento das dívidas judiciais pela via dos precatórios, responsabilidade objetiva (art. 37, § 6º da CF), dispensa dos empregados só com motivo e motivação; imunidade tributária.
O caso mais recente trouxe a consolidação de uma evolução do entendimento no que se refere à imunidade recíproca, a qual foi estendida até mesmo para as atividades que os Correios desempenham sob o regime de concorrência.
O art. 150, VI, a da CF prevê a imunidade tributária recíproca nos seguintes termos:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
Portanto, não é possível instituir impostos sobre a administração direta entre os entes da Federação sobre patrimônio (IPTU, IPVA e ITR), renda: (IR) e serviços (ICMS e ISS) e o § 2º do art. 150 da CF traz uma norma que amplia esta imunidade para além da administração direta:
§ 2º A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.
Este dispositivo estende a imunidade às autarquias e às fundações públicas, que são pessoas jurídicas de direito público, que integram a administração indireta, e servem para prestar serviços públicos.
Não menciona as outras entidades da administração indireta: empresas públicas e sociedades de economia mista, que são pessoas jurídicas de direito privado e servem para atuar em atividade econômica.
De acordo com a Constituição, a regra não é o Estado atuar diretamente na economia como se fosse mais uma empresa. A atuação do Estado se dá normalmente como regulador e fiscalizador da atividade econômica, e por isso mesmo, existem muitas agências reguladoras.
O art. 173 da CF, no entanto, abre a possibilidade para o Estado atuar diretamente na economia, por intermédio de empresas estatais, o que somente pode ocorrer em situações excepcionais, quando presentes imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo.
Ocorre que neste caso, o Estado estará atuando como se fosse uma empresa, e isto impõe a ele se adequar ao regime privado, sob pena de violar o sistema capitalista adotado pela Constituição, pois acabaria por dar privilégio a um ente estatal, com capacidade de abusar desta posição e acabar “quebrando” as empresas concorrentes que não teriam condições de competir.
A partir do art. 170 da CF estão as normas sobre a ordem econômica, sendo que o próprio art. 170 traz princípios da ordem econômica, e entre eles está o inciso IV, que fala da livre concorrência, que significa igualdade de tratamento no âmbito econômico.
Pelo fato de o Brasil ter adotado este sistema econômico, quando o Estado age como empresa, ele deve se submeter às mesmas regras que se submetem os particulares e as empresas privadas, e como decorrência disso, não pode ter privilégios, sob pena de quebra do sistema de livre concorrência e a livre iniciativa, cujo valor social é reconhecido no art. 1º, III da Constituição como fundamento da República, por isso, no art. 173, § 2º, está previsto:
§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
Como as pessoas jurídicas de direito privado não possuem imunidade tributária, as empresas públicas e as sociedades de economia mista também não podem ter imunidade, caso contrário, tal beneplácito acabaria por criar privilégio odioso para a estatal, o qual teria o potencial de gerar distorções no respectivo segmento econômico.
A partir da interpretação do § 1º do art. 173 da Constituição, pode-se concluir com tranquilidade que é plenamente possível a adoção da forma de empresa pública ou de sociedade de economia mista com a finalidade de prestação de serviços públicos. Entretanto, a atual jurisprudência do STF se apega às seguintes premissas:
Premissa 1: autarquias e fundações públicas prestam serviço público e possuem imunidade tributária;
Premissa 2: empresas estatais desenvolvem atividade econômica e não possuem imunidade tributária.
Um dos principais expoentes deste entendimento é o ex-Ministro do STF Eros Roberto Grau, segundo o qual, se existir uma empresa estatal que, na prática, presta serviços públicos, ela deverá ter tratamento de pessoa jurídica de Direito Público.
Na prática, existem empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviço público, e o STF tem se apegado às duas premissas acima expostas, e atribuído o regime jurídico em conformidade com a natureza das entidades, ou seja, se a estatal presta serviços públicos, deve ter regime jurídico de direito público.
Esta discussão ganhou relevo no caso da ECT – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – a qual foi criada sob a forma de “empresa pública”. A ECT deixou de pagar alguns impostos, o que gerou discussão no STF sobre a natureza jurídica da atividade dos correios.
Eros Grau entendia que o serviço de postagens era “serviço público”. Como consequência, o STF passou a dar à ECT o tratamento de pessoa jurídica de Direito Público. O informativo 353 do STF noticiou a origem a esta discussão, em processo que restou assim ementado:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C. F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO. I. - As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C. F., art. 150, VI, a. II. - R. E. Conhecido em parte e, nessa parte, provido. (RE 407099, Relator (a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 22/06/2004, DJ 06-08-2004 PP-00062 EMENT VOL-02158-08 PP-01543 RJADCOAS v. 61, 2005, p. 55-60 LEXSTF v. 27, n. 314, 2005, p. 286-297)
Os correios, na época, tinham como principal fonte de renda o serviço público de postagens, com as clássicas correspondências pagas pela compra de selos, mas atualmente os correios praticam diversos serviços de natureza bancária, além de outras atividades de natureza econômica, a exemplo da intensificação do serviço de envio de encomenda (Sedex), que deve ser desenvolvida pelo regime de concorrência.
A questão foi levada mais uma vez ao STF e, por 6 × 5, estendeu-se a imunidade para todos os serviços e atividades desenvolvidas pela ECT. O raciocínio foi no sentido de que o constituinte, no art. 21, X, tratou apenas dos serviços de postagem porque na época (1988) não havia este desenvolvimento tecnológico (e-mail, redes sociais, WhatsApp etc.), que enfraqueceram o serviço postal, relegando-o à beira da obsolescência.
Se a ECT dependesse só dos serviços de postagem, não haveria lucro, mas sim, prejuízo, por isso, não havia outra saída a não ser buscar outras atividades.
Os serviços bancários, previstos na LC 116/2003 como passível de incidência do ISS, fizeram com que vários municípios lançassem ISS contra a ECT, mas o STF entendeu que este serviço bancário desenvolvido pelo correio é mera atividade secundária que serve de fonte alternativa de custeio dos serviços dos Correios, servem para subsidiar os serviços de postagens, por isso, estendeu a imunidade a estes serviços, adotando a teoria do subsídio cruzado.
O serviço de postagens é um serviço público previsto na CF, e que deve ser mantido pela União: “Art. 21. Compete à União: (…) X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional”.
Diante deste dispositivo constitucional, a União deve encontrar fontes financeiras para manter este serviço. Fontes estas que merecem a mesma imunidade tributária que a atividade fim, já que funcionam como um “meio”, servindo a um “fim”, que é a manutenção de um serviço público de natureza constitucional.
Nesta esteira, sobreveio, então, o RE 627.051, o qual versou sobre a incidência de ICMS sobre os serviços de encomenda, o qual é um serviço de transporte e, por via de regra, atrai esta incidência tributária, mas foi afastado em razão de ter sido aplicada a tal tese do subsídio cruzado, afastando-se o princípio da livre concorrência.
O processo restou assim ementado:
EMENTA Recurso extraordinário com repercussão geral. Imunidade recíproca. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Peculiaridades do Serviço Postal. Exercício de atividades em regime de exclusividade e em concorrência com particulares. Irrelevância. ICMS. Transporte de encomendas. Indissociabilidade do serviço postal. Incidência da Imunidade do art. 150, VI, a da Constituição. Condição de sujeito passivo de obrigação acessória. Legalidade. 1. Distinção, para fins de tratamento normativo, entre empresas públicas prestadoras de serviço público e empresas públicas exploradoras de atividade econômica. 2. As conclusões da ADPF 46 foram no sentido de se reconhecer a natureza pública dos serviços postais, destacando-se que tais serviços são exercidos em regime de exclusividade pela ECT. 3. Nos autos do RE nº 601.392/PR, Relator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes, ficou assentado que a imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a, CF, deve ser reconhecida à ECT, mesmo quando relacionada às atividades em que a empresa não age em regime de monopólio. 4. O transporte de encomendas está inserido no rol das atividades desempenhadas pela ECT, que deve cumprir o encargo de alcançar todos os lugares do Brasil, não importa o quão pequenos ou subdesenvolvidos. 5. Não há comprometimento do status de empresa pública prestadora de serviços essenciais por conta do exercício da atividade de transporte de encomendas, de modo que essa atividade constitui conditio sine qua non para a viabilidade de um serviço postal contínuo, universal e de preços módicos. 6. A imunidade tributária não autoriza a exoneração de cumprimento das obrigações acessórias. A condição de sujeito passivo de obrigação acessória dependerá única e exclusivamente de previsão na legislação tributária. 7. Recurso extraordinário do qual se conhece e ao qual se dá provimento, reconhecendo a imunidade da ECT relativamente ao ICMS que seria devido no transporte de encomendas. (RE 627051, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-028 DIVULG 10-02-2015 PUBLIC 11-02-2015)
Diante disso, é de se concluir que a ECT (Correios), mesmo que tenha sido constituída sob a forma de "empresa pública", para o STF, embora não afirmado expressamente possui natureza jurídica de “autarquia”, devendo ser tratada como tal e, por isso, goza da imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a da CF, mesmo no desempenho de atividades típicas do regime concorrencial, em razão do fato de que as receitas decorrentes destas atividades servem para custear o serviço público previsto no art. 21, X da Constituição, conforme a tese do subsídio cruzado.
1.4. Autarquização das estatais
Autarquização é o “apelido” que vem sendo dado pela doutrina a esta tendência jurisprudencial de conferir tratamento idêntico ao de autarquia às empresas estatais prestadoras de serviços públicos. Não se trata da transformação formal das estatais em autarquias, mas tão somente de um tratamento jurisprudencial conferido recentemente às estatais, que as fazem se aproximar do mesmo regime jurídico das autarquias.
No RE 627051, Gilmar Mendes chegou a mencionar expressamente:
Esses dias até participei de um seminário coordenado pelo professor Paulo Modesto, onde estava também o professor Marçal Justen Filho, e se discutia exatamente que nós estamos caminhando, a partir da jurisprudência dos Correios, que tem uma situação específica, mas que também vai se manifestando em outras áreas, com outros Poderes, outras empresas que exercem atividades assemelhadas, em que vai se desenhando um modelo que os administrativistas estão chamando de autarquização das empresas públicas, quer dizer, todas aquelas que são prestadoras de serviços, ainda que parcialmente.
A Constituição de 1988, em sua redação original não deixava clara a possibilidade da aplicação do regime jurídico de Direito Privado às estatais prestadoras de serviços públicos, especialmente no § 1º do art. 173, que dispunha:
§ 1º A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.
Na época do governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso, o qual foi confessadamente marcado pela ideologia neoliberal entabulada no famoso “Consenso de Washington”[9] e pela prematura crença no fim da história[10], foi editada a EC 19/98 na onda da política nacional de desestatização, onde se partia da premissa de que os serviços públicos prestados pelo Poder Público eram ruins e que os prestados pela iniciativa privada seriam bons, o qual trouxe a seguinte redação ao § 1º do art. 173 da CF:
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
A partir desta Emenda passou-se a se admitir com mais clareza a submissão de empresas estatais prestadoras de serviços públicos ao regime jurídico de Direito Privado. Ocorre que a ideologia neoliberal não prevaleceu na jurisprudência nacional, a qual, vem ignorando este dispositivo, e aplicando sistematicamente o regime jurídico de Direito Público às estatais prestadoras de serviços públicos.
No subtítulo anterior foi mencionado a título ilustrativo o exemplo do reconhecimento da imunidade tributária da ECT, mas esta tendência vem se confirmando para outras prerrogativas e para outras estatais, cita-se como exemplo mais alguns casos julgados:
a) STF, RE 363412 AgR; RE 363412 AgR: reconhecimento da imunidade tributária recíproca à Infraero;
b) STF, RE 485000 AgR: regime de precatórios para a Companhia de Abastecimento d’Água e Saneamento do Estado de Alagoas - CASAL;
c) STF, RE 433666 AgR: tratamento trabalhista e tributário idêntico ao de autarquias para a Empresa Baiana de Desenvolvimento Agrícola S/A – EBDA;
d) STF, RE 589998: necessidade de motivação para dispensa de empregados da ECT;
e) STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1416337: prerrogativa de prazo em dobro para a ECT.
Os poderes executivos nacionais sempre se basearam na doutrina clássica que reconhecia a possibilidade de conferir regime jurídico de empresa para todas as exploradoras de atividade econômica, seja a atividade econômica em sentido estrito, seja a prestadora de serviços públicos.
A opção pela empresarialidade na prestação de serviços públicos, em tese, tem por finalidade a busca da mesma dinâmica e do mesmo modelo gerencial inerente ao setor privado, além de ser um fator de melhor distribuição de impostos, pois os estados e municípios teriam direito aos impostos de sua competência relativos a tais atividades, não se aplicando o art. 150, VI, “a” da CF.
Ocorre que para essa doutrina moderna e para a jurisprudência atual, pelo fato de que os serviços públicos são atividades de titularidade do Estado, seu regime jurídico deve ser o de Direito Público e não aquele típico das empresas privadas. Entendimento este que acabou por acarretar grandes impactos na economia nacional e, até mesmo, no pacto federativo, tendo em vista que promove maior centralização tributária, notadamente no que concerne às estatais da União.
Desde já pode-se adiantar que reconhecer a imunidade tributária recíproca às estatais, por exemplo: da União, significa uma agressão à segurança orçamentária dos estados e dos municípios, tendo em vista que estes entes contam com as receitas provenientes de impostos sobre o patrimônio, renda e serviços das empresas públicas e sociedades de economia mista instalados em seus respectivos territórios.
Atualmente, portanto, a tendência é pela indiferenciação no tratamento jurídico entre empresas estatais que prestam serviços públicos e as autarquias, persistindo apenas diferenças meramente formais, tais como o modelo de constituição, e algumas diferenças pontuais, assim como, os limites de dispensa de licitação[11].
Por outro lado, tem se reconhecido tratamento mais próximo do regime jurídico de Direito Privado para as estatais que desempenham atividade econômica em sentido estrito, que participam do mercado em regime de concorrência, salvo na hipótese de estas atividades servirem para custear a atividade fim consistente em um serviço público, aplicando-se assim, a tese do subsídio cruzado.
Aqui cabe fazer uma observação: a rigor, toda entidade criada pelo Estado possui natureza instrumental, servindo como meio para a consecução de um fim público, o que enfraquece a tese do subsídio cruzado. Mesmo as estatais exploradoras de atividade econômica em sentido estrito são criadas para buscar algum interesse público, especialmente quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei, assim, se vingar a tese do subsidio cruzado, logo todas as estatais fazem jus às prerrogativas do regime jurídico de Direito Público.
Diante disso, deve ficar claro que a tendência de autarquização das empresas estatais é fenômeno ainda restrito às empresas públicas e às sociedades de economia mista que prestam serviços públicos, superando-se a visão da doutrina clássica e atribuindo tratamento jurídico de direito público conforme a natureza da atividade econômica desenvolvida, ou seja, se desempenha serviços públicos, atribui-se regime jurídico de direito público; se desempenha atividade econômica em sentido estrito, aplica-se o regime jurídico de direito privado, ressalvada a aplicabilidade da fraca tese do subsídio cruzado, a qual sendo aplicada ao pé da letra, acarretará na autarquização de todas as estatais, por todas atendem finalidade pública.
