3 – instituição ou majoração de TRIBUTO – incompatibilidade:
O §2º do art. 62 da Carta Maior estabelece que a Medida Provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.
Nota-se, em primeiro lugar, que se trata somente de impostos (excluídos os impostos de importação, de exportação, sobre produtos industrializados, sobre operações financeiras e extraordinárias de guerra), o que exclui a taxa, a contribuição de melhoria, as contribuições sociais e o empréstimo compulsório[46].
Outrossim, será a lei que converter a Medida Provisória em diploma definitivo que produzirá efeitos normativos. A medida provisória, neste caso, atuará como projeto de lei[47].
Se a Medida Provisória, em matéria tributária, não produz efeitos, mas sim a Lei que a converteu, logo, a anterioridade dos 90 (noventa) dias deverá ser contada a partir do momento em que houver a conversão da Medida Provisória em Lei.
Desse modo, à título ilustrativo, para que esta lei produza efeitos jurídicos no primeiro dia do exercício financeiro do ano posterior (1° de janeiro de 2014) ela terá, obrigatoriamente, de ser publicada até o fim de setembro de 2013, ou seja, em até 90 dias do término do exercício financeiro[48].
Quase a unanimidade da doutrina entende ser inconstitucional o §2º do art. 62, em razão do princípio da legalidade estrita (lei em sentido formal – CF: art. 150, I) que visa assegurar o direito fundamental dos contribuintes de só serem compelidos a pagar por tributos que tenham sido adequadamente “consentidos” por seus representantes imediatos, e pelo princípio da anterioridade (exceto àqueles que não se encontram no rol dos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II) que descartaria a configuração de urgência[49].
O Professor Roque Antônio Carrazza declara inadmitir a utilização da Medida Provisória para criar ou aumentar tributo, pois:
[...] afronta o princípio da legalidade tributária e, por via de consequência, a autonomia e independência do Poder Legislativo. [...] atropela o direito fundamental dos contribuintes de só serem compelidos a pagar tributos que tenham sido adequadamente “consentidos” por seus representantes imediatos: os legisladores”[50].
José Afonso da Silva é categórico ao dizer que o Presidente da República não poderá regulamentar matéria tributária por meio de Medida Provisória, porque “o sistema tributário não permite legislação de urgência, já que a lei tributária material não é aplicável imediatamente, por regra, porquanto está sujeita ao princípio da anterioridade”[51].
Nesse mesmo sentido assevera Temer a respeito da Medida Provisória:
Podem versar, portanto, sobre todos os temas que possam ser objeto de lei, à exceção, naturalmente, das seguintes matérias: a) aquelas entregues à lei complementar; b) as que não podem ser objeto de delegação legislativa; c) a legislação em matéria penal; d) a legislação em matéria tributária. Na quarta hipótese, extrai-se do Texto Constitucional que a única possibilidade de sacar recursos do patrimônio individual (propriedade) se dá por via de lei formal (CF, art. 150, I)[52]. (destaque nosso)
Acertado o entendimento, pois a Medida Provisória para ser criada deve estar vinculada a situação excepcional, isto é, que exija tributação imediata, sob pena de prejuízo gravíssimo ou irreversível.
Ocorre que o Poder Constituinte já havia previsto tais situações excepcionais, quando em caso de guerra externa[53] e dos empréstimos compulsórios de emergência[54].
Logo, em tese, tal dispositivo seria desnecessário, pois dificilmente uma situação extraordinária não estaria ligada a questão de guerra ou calamidade pública, e, assim sendo, deve-se ter controle rigoroso pelo Poder Legislativo e Poder Judiciário para que a Medida Provisória não se torne a via comum tributária.
O STF, além de admitir como constitucional, se posicionou no sentido de que a Medida Provisória, tendo força de lei, uma vez estando presentes os pressupostos da relevância e urgência, é possível majorar e criar tributos, devendo o art. 150, I, da Constituição, ser lido como lei em sentido material, veja:
“[...] Tendo força de lei, é meio hábil, a medida provisória, para instituir tributos, e contribuições sociais, a exemplo do que já sucedia com os decretos-leis do regime ultrapassado como sempre esta Corte entendeu”[55]. (destaque nosso).
“[...] Quer isso dizer que, estando presentes os pressupostos de relevância e urgência, é possível majorar e criar tributos ou contribuições por meio de medidas provisórias, vez que se trata de interpretar o inciso I, do art. 150, tendo em vista a lei no sentido material e não apenas formal”[56]. (destaque nosso).
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA – MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.526, DE 1996 – CONVERSÃO PARCIAL – LEI Nº 9.528, DE 1997 – CLÁUSULA DE CONVALIDAÇÃO. Ocorrida conversão parcial de medida provisória e presente, fazendo as vezes de decreto legislativo, cláusula de convalidação dos atos praticados, improcede a alegação de perda retroativa de eficácia de normas ao final superadas[57]. (destaque nosso).
Ementas: 1. TRIBUTO. Contribuição Social. PIS. COFINS. Revogação por medida provisória da isenção da contribuição para o PIS e para a COFINS concedida às sociedades cooperativas. Recurso Extraordinário. Repercussão geral reconhecida no RE nº 598.085-RG/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 21.8.2009. Foi reconhecida repercussão geral de recurso extraordinário que tenha por objeto a revogação, por medida provisória, da isenção da contribuição para o PIS e para a COFINS concedida às sociedades cooperativas. 2. RECURSO. Extraordinário. Matéria objeto de repercussão geral reconhecida. Devolução dos autos à origem. Observância dos arts. 328, § único, do RISTF e 543-B do CPC. Reconsideração da decisão agravada. Agravo regimental prejudicado. Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional objeto do recurso extraordinário, devem os autos baixar à origem para os fins do art. 543-B do CPC[58]. (destaque nosso).
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. MEDIDA PROVISÓRIA 560/1994. ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS. APLICABILIDADE AOS SERVIDORES DO DISTRITO FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I – O sistema de alíquotas progressivas instituído pela Medida Provisória 560/1994 é aplicável aos servidores do Distrito Federal. Precedentes. II - Agravo regimental improvido[59]. (destaque nosso).
O STF, ao alargar a Medida Provisória para outras espécies tributárias (ex: contribuições sociais), sendo que o §2° do art. 62 da CF somente se remete a impostos, extrapola a sua competência de guardião e fiel intérprete da Constituição.
Em suma, contra a intromissão da Medida Provisória em matéria tributária pontuou-se que: a) os tributos precisam ter prévia aprovação popular; b) que as referidas medidas são incompatíveis com o princípio da anterioridade e c) que a Constituição exige lei para a criação de tributos, e, por isso, não admitiria a Medida Provisória, que não é lei[60].
Notas
[1] “Os atos normativos primários (ex: art. 59 da CF) são aqueles que seguem imediatamente à vontade da própria Constituição, sem outra base de validade que não seja a Constituição mesma, por isso que inova o ordenamento jurídico. Lembrando que a Constituição não é diploma normativo destinado a tal inovação, mas à própria fundação desse ordenamento. Já os atos normativos secundários (Decreto etc...) buscam fundamento de validade num dos atos normativos primários”. (lição extraída do voto do Min. CARLOS BRITTO, na ADC 12 MC, Tribunal Pleno, julgado em 16/02/2006, DJ 01-09-2006). (destaque nosso).
[2] JÚNIOR, José Levi Mello do Amaral. Medida provisória: Edição e Conversão em Lei, São Paulo: Saraiva, 2012, p. 106.
“O fato de a Medida Provisória ser dotada de força de lei (atributo constitucionalmente previsto) não significa que ela é Lei em sentido formal, isto é, aquilo que é produzido pelo Poder Legislativo, segundo um procedimento, mas, sim, que é ato normativo capaz de criar direito e impor obrigações (dotado de caráter geral, abstrato e obrigatório)”. (SILVA, José Afonso. Processo Constitucional de Formação das Leis, São Paulo: Malheiros, 2ª edição, 2006, p. 36-37). (destaque nosso).
“Não pode restar dúvida de que as medidas provisórias caracterizam-se pela natureza legislativa que lhes acompanha desde o momento de sua edição até o seu termo final, vale dizer, durante sua vigência”. (TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1.305). (destaque nosso).
[3] A condição resolutiva é a conversão, pelo Congresso Nacional, da Medida Provisória em Lei.
[4] MENDES, Gilmar Ferreira e outros. Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 2008, p. 883 (conteúdo retirado do material da especialização no LFG em Direito Constitucional).
“A delegação legislativa não é atentatória ao princípio da separação dos Poderes, pois se é verdade que do caráter democrático da separação dos Poderes, resulta a proibição de delegação de atribuições de um a outro poder, certo é que se tal delegação se faz pelos constituintes, desaparece a eiva de ilegitimidade”. (SILVA, Carlos Mário Velloso da. Delegação Legislativa. A legislação por associações. RDP, n. 90, p. 85. Passagem colacionada na p. 106 do Livro: Medida provisória: Edição e Conversão em Lei). (destaque nosso).
“O processo de conversão em lei da medida provisória é assim, o ápice do controle do Poder Legislativo sobre o exercício da potestade legislativa confiada pela Constituição ao Poder Executivo” (Medida provisória: Edição e Conversão em Lei, p. 112). (destaque nosso).
[5] Trecho do Voto do Min. do STF Ayres Britto, p. 45-46, na ADI 4029, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 08/03/2012.
[6] Fragmento do voto do Min. do STF RICARDO LEWANDOWSKI, na ADI 4029, Tribunal Pleno, julgado em 08/03/2012.
[7] JÚNIOR, José Levi Mello do Amaral. Medida provisória: Edição e Conversão em Lei, p. 227.
[8] A Medida Provisória produz efeitos desde a sua publicação pelo Presidente da República no Diário Oficial da União.
[9] ADI 293-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 6-6-1990, Plenário, DJ de 16-4-1993.
Não há como confundir Medida Provisória com Projeto de Lei, pois enquanto este não gera direito algum e nem sequer expectativa de direito, aquela, desde quando editada, já produz efeitos de norma vinculante. (destaque nosso)
[10] Tese defendida por Marco Aurélio Greco – Medidas Provisórias, RT, 1991, p. 38, e Alexandre de Moraes – Direito Constitucional, Atlas, 2001, p. 539 (citações feitas no Livro: Medida Provisória: Edição e Conversão em Lei, p. 112).
[11] Parte do voto do Min. do STF MOREIRA ALVES, Relator da ADI 221 MC, julgada pelo Tribunal Pleno, em 29/03/1990.
[12] Clèmerson Merlin Clève. Atividade legislativa do Poder Executivo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 166.
[13] Informações extraídas do Parecer sobre a Medida Provisória n° 535/2011 realizado pela Câmara dos Deputados no dia 03/08/2011.
[14] ATALIBA, Geraldo. O Decreto Lei na Constituição de 1967, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 32.
[15] ADI 221-MC, voto do Min. Celso de Mello, julgamento em 29-3-1990.
[16] TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1.307.
[17] Parecer realizado pela Câmara dos Deputados no dia 13/09/2011.
[18] MENDES, Gilmar Ferreira e outros. Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 2008.p. 883.
[19] Inciso V do artigo 38 do Decreto Presidencial n° 4.176/2002.
[20] Art. 41 Decreto Presidencial n° 4.176/2002.
[21] Luciano da Ros. Poder de Decreto e a Accountability Horizontal: Dinâmica Institucional dos Três Poderes e Medidas Provisórias no Brasil Pós-1988, publicado na Rev. Sociol. Pol., v. 16, n. 31, nov. 2008, p. 154. Disponibilizado pela especialização em Direito Constitucional no LFG.
[22] ADC 11-MC, voto do Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 28-3-2007, Plenário, DJ de 29-6-2007.
[23] ADI 2.213-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 4-4-2002, Plenário, DJ de 23-4-2004.
[24] ADI 4029, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 08/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 26-06-2012 PUBLIC 27-06-2012.
[25] Inciso V do artigo 38 do Decreto Presidencial n° 4.176/2002.
[26] art. 41 Decreto Presidencial n° 4.176/2002.
[27] §1° do art. 2° da Resolução n° 1/2002 do CN que dispõe sobre a apreciação, pelo Congresso Nacional, das Medidas Provisórias a que se refere o art. 62 da Constituição Federal, e dá outras providências.
[28] §9° do art. 62 CF c/c art. 2° da Resolução n° 1/2002 do CN.
[29] art. 3° da Resolução n° 1/2002 do C.N.
[30] §2° do art. 2° Resolução n° 1/2002 do C.N.
[31] §2° do art. 3° Resolução n° 1/2002 do C.N.
[32] §6° do art. 4° da Resolução n° 1/2002 do C.N.
[33] §6° do art. 2°.
[34] Art. 4° da Res. n° 1/2002 do C.N.
[35] §1° do art. 4° da Resolução n° 1/2002 do C.N.
[36] “Ementa: NÃO EMISSÃO DE PARECER PELA COMISSÃO MISTA PARLAMENTAR. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 5º, CAPUT, E 6º, CAPUT E PARÁGRAFOS 1º E 2º, DA RESOLUÇÃO Nº 1 DE 2002 DO CONGRESSO NACIONAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA NULIDADE (ART. 27 DA LEI 9.868/99). AÇÃO DIRETA PARCIALMENTE PROCEDENTE. [...] 4. As Comissões Mistas e a magnitude das funções das mesmas no processo de conversão de Medidas Provisórias decorrem da necessidade, imposta pela Constituição, de assegurar uma reflexão mais detida sobre o ato normativo primário emanado pelo Executivo, evitando que a apreciação pelo Plenário seja feita de maneira inopinada, percebendo-se, assim, que o parecer desse colegiado representa, em vez de formalidade desimportante, uma garantia de que o Legislativo fiscalize o exercício atípico da função legiferante pelo Executivo. [...]” (ADI 4029, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 08/03/2012). (destaque nosso).
[37] Art. 7°, caput e §2° da Res. n°1/2002.
[38] Art. 7°, §4° da Res. n°1/2002.
[39] §6° do art. 62 da CF.
[40] Art. 62, §§ 3º e 7º, da CF. Art. 10, caput e § 1º,da Res. nº 1/2002.
[41] Parágrafo único do art. 14 da Resolução do CN n° 1/2002.
[42] §11 do art. 62 da CF.
[43] Art. 12 da Resolução n°1/2002 do C.N.
[44] Art. 13 da Resolução n°1/2002 do C.N.
[45] §1°e §3° do art. 66 da CF.
[46] JÚNIOR, José Levi do Amaral. Medida provisória: Edição e Conversão em Lei. p. 151.
[47] MENDES, Gilmar Ferreira e outros. Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 2008. p. 887.
[48] Exercício financeiro é o período compreendido entre 1° de janeiro e 31 de dezembro de cada ano (O exercício financeiro coincidirá com o ano civil. Art. 34 da Lei n° 4320/64).
[49] JÚNIOR, José Levi Mello do Amaral. Medida provisória: Edição e Conversão em Lei, p. 129.
[50] CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 19ª. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 251.
[51] Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 465 (citado por Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 651).
[52] TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, p.152. Disponível em: http://portalrevistas.ucb.br/index.php/rvmd/article/viewFile/2512/1530. Acesso em: 19/12/2013.
[53] Imposto Extraordinário, art. 154, II, da CF.
[54] Guerra externa ou calamidade pública: art. 148, I, da CF.
“Paradoxalmente, as medidas provisórias não podem (a nosso ver) ser utilizadas para criar empréstimos compulsórios (nem mesmo nos casos de despesas extraordinárias). Mas, o problema nessa hipótese, está não na Medida Provisória, mas sim no art. 148 da Constituição, que exige lei complementar para a instituição daquela figura, e a Medida Provisória não viceja acima do nível da lei ordinária. (AMARO, Luciano. Direito Tributário, p. 201-202). (destaque nosso).
[55] Trecho do voto do Min. Octávio Galotti, no ADIMC 1.417/DF, publicado no DJ de 24/05/96.
[56] Fragmento do voto do Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, no RE 354211, Primeira Turma, julgado em 15/10/2002.
[57] AI 857374 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 26/11/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 17-12-2013 PUBLIC 18-12-2013.
[58] RE 425298 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 07/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 28-08-2012 PUBLIC 29-08-2012.
[59] RE 464765 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 15/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 28-05-2012 PUBLIC 29-05-2012.
[60] AMARO, Luciano. Curso de Direito Constitucional Tributário, 2013, p. 200.
