Notas
[1] Tomando-se por base a concepção de fato social normal e fato social patológico defendida por Émile Durkheim, na sua obra Regras do Método Sociológico, é possível sustentar que apenas os fatos classificados normais carecem de regulamentação jurídica. Não por acaso, Durkheim afirma que a criminalidade é um fato normal. De tal sorte, o fato patológico, aqui entendido com aquele que não costuma ocorrer, dispensaria, ao menos em linha de principio, disciplina jurídica. Seguindo essa linha de intelecção, bem pensadas as coisas, embora os precedentes no ordenamento pátrio não sejam, em tese, vinculantes, uma análise das decisões judiciais proferidas nos últimos anos possivelmente revelará que os fundamentos utilizados pelos juízes brasileiros, não raramente, estão fincados em precedentes judiciais. Ainda que se possa dizer que o precedente judicial não é vinculante, tem sido um fato comum o uso, pelos magistrados, dos precedentes judiciais para legitimar o seu discurso e justificar a sua decisão. Em outras palavras, a obediência – ainda que não seja obrigatória – ao precedente judicial se tornou uma realidade, vale dizer, um fato normal, revelando-se, com isso, a utilidade do estudo da teoria do precedente judicial.
[2] BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Precedente Judicial: A justificação e a aplicação das regras jurisprudenciais. 1. ed. São Paulo: Noeses, 2012, p. 13.
[3] GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 59-64.
[4] “Os precedentes que interpretam leis ou os precedentes da Suprema Corte americana evidenciam, por si, a razão de ser do stare decisis. Lembre-se que, considerando o valor segurança, a doutrina americana demonstra grande preocupação com o overruling e com força do stare decisis diante do controle difuso da constitucionalidade.”. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 99.
[5] ROSS, Alf. Direito e justiça. São Paulo: EDIPRO, 2000, p. 430.
[6]Kelsen, em sua obra a Teoria Pura do Direito, já afirmava que: “A aplicação do Direito é simultaneamente produção do Direito. Estes dois conceitos não representam, como pensa a teoria tradicional, uma oposição absoluta. É desacertado distinguir entre atos de criação e atos de aplicação do Direito”. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. por João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo : Martins Fontes, 1999, p. 164.
[7] AUSTIN, John. Lectures on jurisprudence, or teh philsophy of positive Law. 5. ed. rev. London: John Murray, 1911, vol. 2, p. 634. apud MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p.26.
[8] HOLMES, Oliver Wendell. The Path of the Law. Disponível em: http://constitution.org/lrev/owh/path_law.htm Acesso em 28 de janeiro de 2013.
[9] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 68.
[10] CUNHA JR., Dirley da. Interpretação constitucional e a criação judicial do direito: contributo para a construção de uma doutrina da efetividade dos direitos fundamentais. Disponível em: <www.grupos.com.br/group/posdireitodoestado8/>. Acesso em 02 de outubro de 2011.
[11] Id., Ibd.
[12] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 182.
[13] BONAVIDES, Paulo. Prefácio da obra MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. Trad. Peter Neumann. 3. ed. Rio de Janeiro; São Paulo; Recife: Renovar, 2005, p. III.
[14] MÜLLER, Friedrich. Ibd., p. 2.
[15] DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVERA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional. 4. ed. Salvador: Editora JusPodVm, 2009, p. 386.
[16] Id., ibd., loc. cit.
[17]CAPPELLETTI, Mauro. Il controlo giudiziario de constituzionalitá delle leggi nel diritto comparato. Milano: Giuffre, 1968, p. 62.
[18]Cumpre, porém, ressaltar que, embora a criação judicial do direito sirva para demonstrar a importância de se adotar o sistema de respeito obrigatório aos precedentes, o stare decisis não pressupõe a criatividade judicial. Bem lembra Marinoni que “a criação judicial do direito não constitui um pressuposto para o stare decisis. O respeito ao passado é traço peculiar à teoria declaratória, com a diferença de que o precedente, em vez de constituir, declara o direito constumeiro ou representa o próprio desenvolvimento dos costumes gerais, ou seja, o common law.” MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 27.
[19]DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVERA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional. 4. ed. Salvador: Editora JusPodVm, 2009, p. 381.
[20] SOUZA, Marcelo Alves Dias. Do precedente Judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2006, p. 125.
[21] DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVERA, Rafael. Op., cit., p. 381.
[22] MARINONI, Luiz Guilherme. Op., cit., p. 224.
[23] KUHN, Thomas. A Estrutura das Revoluções Cientificas. Tradução de Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. 5ª ed. São Paulo: Pespectiva, 1998.
[24] DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVERA, Rafael. Op. cit., p. 395.
[25] Id., ibd., loc. cit.
[26] MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 409.
[27] Id. ibd., p. 390.
[28] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 99.
[29] Id., ibd., p.122.
[30] Id., ibd., loc. cit.
[31] Id., ibd., loc. cit.
[32] Id., ibd., p. 123.
[33] MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 123.
[34] VANOSSI, Jorge Reinado. El Estado de derecho em el constitucionalismo social. Buenos Aires: Universatária, 1982, p. 30.
[35] MACCOMIRCK, Neil. Rethoric and the rule of law. New York: Oxford University Press, p. 18. apud MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p.123.
[36] MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 95.
[37] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 396.
[38] Ressalte-se que há outras resguarda a segurança jurídica, na hipotese de haver o overruling, como é o caso da técnica da sinalização (sinalizing), em que o tribunal indica que o precedente será revogado.
[39] FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Irretroatividade e jurisprudência judicial. In: NERY JR., Nelson. CARRAZZA, Roque Antonio. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Efeito ex nunc e as decisões do STJ. São Paulo: Manole, 2007, p. 8.
[40] CARRAZZA, Roque Antônio. Segurança jurídica e eficácia temporal das alterações jurisprudenciais. In: NERY JR., Nelson. CARRAZZA, Roque Antonio. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Efeito ex nunc e as decisões do STJ. São Paulo: Manole, 2007, p. 41.
[41] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Segurança Jurídica e mudança de jurisprudência. In: Revista de Direito do Estado, n. 6, Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 335.
[42] FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Irretroatividade e jurisprudência judicial. In: NERY JR., Nelson. CARRAZZA, Roque Antonio. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Efeito ex nunc e as decisões do STJ. São Paulo: Manole, 2007, p. 11-14.
[43] Cumpre observar que o principio da anualidade eleitoral, com bem advertiu o ministro Carlos Ayres Brito, em voto proferido no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3.685, é uma cláusula pétrea implícita, não podendo ser objeto de reforma pelo Poder Constituinte derivado. STF, ADIN 3.685, rel. Min. Ellen Gracie, DJe-182 25.09.200824.10.2003, p. 240.
[44] STF, ADIN 3.685, rel. Min. Ellen Gracie, DJe-182 25.09.200824.10.2003, p. 236.
[45] STF, ADIN 3.685, rel. Min. Ellen Gracie, DJe-182 25.09.200824.10.2003, p. 238.
[46] STF, ADIN 3.685, rel. Min. Ellen Gracie, DJe-182 25.09.200824.10.2003, p. 270.
[47] OLIVEIRA, Marcel Peres de. A lei da ficha limpa e o principio da anualidade. In: Jornal de Direito Eleitoral. I Jornada de Direito Eleitoral, 2011, p. 94.
[48] STF, RE 2.628/DF, rel. Min. Sidney Sanches, DJU 05.03.204, p.677.
