Em tempos de globalização e velocidade de informações, muitos países estão aprimorando a utilização de precedentes estrangeiros em seus julgados, para o embasamento de decisões, e o Brasil caminha lentamente ao encontro dessa tendência.

I - Introdução

No Brasil, sabe-se que não existe um Tribunal Constitucional puro, que cuide tão somente de questões atinentes à Constituição Federal.

O art. 102, incisos I a III da CF/88, traz a competência originária e recursal do Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula do Poder Judiciário.

Contudo, as funções do Supremo Tribunal Federal não se limitam a resguardar o cumprimento dos preceitos constitucionais, indo mais além, o que o torna diferente das Cortes Constitucionais, como por exemplo a Suprema Corte Norte Americana.

Nos dias atuais, de globalização e velocidade de informações, muitos países estão aprimorando a utilização de precedentes estrangeiros em seus julgados, para um embasamento do decisum, e também para tornar possível o julgamento de muitos casos concretos, que não encontram solução na normatização nacional.

Neste sentido, a justiça brasileira, mais especificamente, seu órgão de cúpula, vem igualmente lançando mão de utilização de tais precedentes, sem contudo, na maior parte das vezes, observar qualquer critério normativo, qualquer sistemática jurídica processual.

Neste ponto, discute-se a legitimidade do STF ao fazer uso de precedentes estrangeiros, a validade de tal utilização e o alcance dos julgamentos.

Importante observar que o presente artigo não tem a pretensão de esgotar o assunto, em vista se tratar de questão de alta indagação jurídica, e que certamente ainda renderá muitos outros artigos, de muitos doutrinadores e juristas,  até que se chegue a alguma conclusão. Mas por enquanto, seguem algumas relevantes pesquisas, rumo ao entendimento mais escorreito sobre o tema proposto.


II – O uso de precedentes estrangeiros no mundo globalizado  e os princípios de interpretação constitucional

O tema em pauta, referente à utilização de jurisprudência estrangeira, em especial pelas cortes constitucionais,  tem recebido maior atenção no últimos anos.

Algumas importantes decisões da Suprema Corte Norte Americana, como por exemplo no caso Altkins v. Virginia (pena de morte para pessoas com incapacidade mental), Gratz v. Bollinger (ações afirmativas para admissões universitárias) e Lawrence v. Texas (sodomia), foram de extrema importância, tornando-se verdadeiros marcos quando se trata de uso de precedentes estrangeiros.

Assim, até mesmo os Estados Unidos da América, inicialmente contrários ao uso de qualquer normatização não nacional, passaram, aos poucos, a modificar seu posicionamento, mantendo sempre o cuidado de justificar que sua soberania, em nenhum momento, seria fragilizada. Nas palavras de Mark Tushnet, o Direito Constitucional Internacional consuetudinário  faz parte das leis dos Estados Unidos, sob a chamada “Cláusula da Supremacia”. Não afetaria, desta forma, a soberania da nação na medida em que um Tribunal Federal dos EUA deveria antes decidir se a decisão competiria ou não ao Tribunal Internacional de Justiça[1].

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 consolidou os ideais do pós-positivismo, quais sejam,  a valorização dos princípios, com sua incorporação, explícita ou implícita, pelo texto constitucional; o reconhecimento do status de norma jurídica para as regras contidas na Lei Maior; a reaproximação do Direito e da ética;  a consagração da supremacia dos direitos fundamentais com base na dignidade da pessoa humana.

A partir de sua entrada em vigor no ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição Federal de 1988 concretizou o entendimento de que a interpretação de qualquer dispositivo legal deveria partir à luz da Lei Maior, e dela deveria emanar todo e qualquer dispositivo legal.

Cabe aqui trazer à baila o ensinamento do ilustre Doutrinador e Jurista José Afonso da Silva:

“A interpretação é um modo de conhecimento de objetos culturais. Quando esse objeto se compõe de palavras, tem-se a interpretação de um texto que é, ao mesmo tempo, um objeto de significações e um objeto de comunicação, cujo sentido se capta mediante análise interna e análise externa. Ou seja, o sentido do texto se reconstrói de duas perspectivas distintas e complementares: de dentro para fora, a partir da análise interna das muitas pistas neles espalhadas; de fora para dentro, por meio das relações contextuais. A Constituição é um texto, um texto normativo, um texto jurídico, por isso a sua interpretação, ou seja, a captação de seu sentido, a descoberta das normas que esse texto veicula, também se submete às relações de contexto. Ela é um texto que está no mundo, independente daqueles que a captam. A percepção que cada um tem dela é considerada separadamente dela própria. De igual modo, as intenções de seu autor - o constituinte - são consideradas separadas dela, porque ela é, em si mesma, um ser, um ser com seus próprios poderes e a sua dinâmica, um ser autônomo. A tarefa do intérprete é como a de alguém que penetra nesse ser autônomo, por meios da análise textual. E já se vê que a interpretação tem um aspecto objetivo, que se refere ao objeto a ser interpretado, e um aspecto subjetivo, que se refere às qualificações e ideologia do intérprete, porque este não é neutro no processo interpretativo, porque nele participa com a carga de experiência, de conhecimentos, cultura e ideologia que informam sua formação jurídica (...)”[2]

Apesar de sua posição superior na estrutura do ordenamento jurídico, constituindo fundamento de validade para as regras hierarquicamente inferiores, a Constituição é uma lei e, portanto, seu texto também deve ser interpretado, utilizando-se para tanto das mesmas técnicas aplicadas às normas jurídicas em geral.

Há ainda que se lembrar do princípio da supremacia, que consagra a prevalência da norma constitucional, independentemente de seu conteúdo, sobre todas as outras regras existentes no sistema jurídico.

Por força da posição hierárquica superior ocupada pela Constituição, as leis, os atos normativos e os atos jurídicos em geral somente serão válidos se forem compatíveis com as normas constitucionais.

Neste ponto, pergunta-se, como se utilizar precedentes estrangeiros, quando da decisão pelo Supremo Tribunal Federal, sem ferir o ordenamento jurídico pátrio, em especial os preceitos trazidos no bojo da Constituição Federal?

O que dizer da ausência de sistemática para a utilização de tais precedentes? A grande questão que aqui se coloca se refere também ao excessivo poder em mãos do Supremo, órgão de cúpula, como é cediço, mas que também deve se adistrir a sua competência e funções, previstas igualmente na própria Constituição.


III - Ativismo judiciário - necessidade interpretativa

É latente o crescente uso do direito comparado na racionalidade das decisões dos tribunais constitucionais.

Tema extremamente interessante e atual, a aproximação do direito constitucional ao direito comparado tem sido constantemente vista nas decisões do STF, tais como os casos discutidos e decididos pelos seguintes feitos: ADPF – 153 (Lei da Anistia), ADI – 3330 DF – PROUNI, R. Extraordinário 633703 – Lei da Ficha Limpa, Embargos Infringentes Ação Penal 470 – Rule of law (conhecido como Mensalão), HC 105.256 – Justiça P M – Crime castrense, entre outros.

Parece que o Supremo Tribunal Federal tem se curvado a uma tendência comparativa, buscando na legislação e normas estrangeiras algumas soluções para os casos concretos brasileiros.

Contudo,  há uma premente necessidade de se identificar uma sistemática jurídica própira, um método para o uso de uma fundamentação lançada com base em elementos apurados em outra ordem jurídica, tarefa essa que é levada a efeito com apoio na caracterização do denominado estado constitucional.

Até o ano de 2013, no sítio do Supremo Tribunal Federal, estavam registradas aproximadamente 200 decisões com referências a precedentes estrangeiros como fundamentação dos votos dos ministros.

  A primeira decisão analisada na pesquisa era do ano de 1961 e a última era do ano de 2012, de forma que a pesquisa avançou por decisões da Suprema Corte Brasileira nos últimos 50 anos. Nesse período, somente a década de 70 não teve o registro de nenhuma decisão do Supremo Tribunal Federal em que se usou da jurisprudência estrangeira como tópico argumentativo de votos dos Ministros da Corte.

A Suprema Corte dos Estados Unidos foi a mais referenciada nos votos, seguida da Corte Constitucional da Alemanha, da Câmara dos Lordes do Reino Unido e do Tribunal Constitucional da Espanha. Este dado demonstra que poucas instituições fazem parte do universo de comparação dos ministros, sobressaindo-se, por diversas razões, as Cortes dos Estados Unidos e Alemanha.

O que se indaga é qual o papel que o Direito Comparado tem alcançado no constitucionalismo pátrio.

A atitude interpretativa dos Tribunais tem um caráter integracionista, os entusiastas do uso da jurisprudência estrangeira ou direito internacional vêem estas fontes como parte de um processo constitucional de interpretação mais amplo.

Nos EUA, por exemplo, tem-se adotado a jurisprudência estrangeira, embora combatida por muitos dos juízes norte americanos, no entanto, de forma episódica e não sistematicamente.

O recurso a casos estrangeiros é muito mais antigo nos Estados Unidos do que no Brasil, o uso de tais precedentes aqui deu início com o advento da Constituição de 1988.

Nos EUA, o emprego dos casos internacionais distinguia os juízes denotando que eram bem informados e os legitimando na perspectiva de que traziam julgados em apoio às suas teses, aproximando alternativas distintas daquelas existentes no direito doméstico.

Não se sustenta a tese de que os intérpretes devem sujeitar-se a vontade do autor da lei, culminou como direito Constitucional americano, material, aberto e de natureza constitucional. A que eles denominam de Constitucionalismo Progressivo.

Ademais, a jurisprudência constitucional é determinada pelos contextos sociais, econômicos e políticos.

Conclui-se que a utilização de precedentes estrangeiros nas cortes constitucioanis é um fenômeno lento, porém necessário, inclusive no âmbito global, pois existe uma base, um alicerce de liberdades individuais fundamentais, comuns que vão além de suas particularidades em todos os sistemas jurídicos.

Tal fato decorre da crescente e incessante evolução social e da globalização, impulsionadas pelas redes sociais e internet, que possibilitam a troca de infomações e experiências jurídicas em grau máximo, gerando, assim necessária limitação aos poderes do Estado, em prol da sociedade.

A rigidez das leis vai sendo abrandada pela jurisprudência até se chegar a uma situação irrefragável: ou a lei é justa e funcional ou acaba revogada, de fato, pela chamada jurisprudência constitucional. Com a grande influência mundial dos Estados Unidos da América, seu esquema jurídico ("common law") vai se infiltrando nas estruturas jurídicas dos países que lhes sofrem a influência (dentre os quais o Brasil).

Há também quem defenda a tese de que o uso de precedentes estrangeiros caracterizaria o chamado ativismo judicial. Confira-se texto de Elival da Dilva Ramos, sobre o ativismo:

“(...) Se o ativismo judicial, em uma noção preliminar, reporta-se a uma disfunção no exercício da função jurisdicional, em detrimento, notadamente, da função legislativa, a mencionada diferença de grau permite compreender porque nos ordenamentos filiados ao common law é muito mais difícil do que nos sistemas da família romano-germânica a caracterização do que seria uma atuação ativista da magistratura, a ser repelida em termos dogmáticos, em contraposição a uma atuação mais ousada, porém ainda dentro dos limites do juridicamente permitido. (...)”[3]

Longe de ser uma solução de sistmática jurídica, o ativismo judicial se traduz, portanto, na prática, sustentando-se o entendimento de que a Suprema Corte e os Tribunais Constitucionais poderiam atuar como o poder legislatico, “normatizando” em casos concretos, para suprimir lacuna, solucionando a lide de forma ativa.

Por outro lado, o festejado Professor Dr. Guilherme Amorim, com muita propriedade, em sua tese de Doutorado, apresenta que,  com certa frequência, o STF tem utilizado precedentes estrangeiros de forma indiscriminada e que há ausência de critérios por parte dos juízes constitucionais -  razão pela qual é necessário o estudo, cada vez mais profundo, a fim de se estabelecer a possibilidade do uso da jurisprudência internacional, qual o método ou sistemática que legitime a adoção de tais precedentes.

Enfim, e ainda segundo o professor:

“(...) O estabelecimento de premissas principiológicas normativas, na perspectiva dos textos constitucionais e da atuação dos Tribunais Constitucionais, propiciado pela relação verticalizada com uma ordem jurídica supranacional mas horizontalizada na relação dos ordenamentos jurídicos submetidos a um conjunto comum de preceitos e valores consagrados, enseja uma atuação pautada dos Tribunais Constitucionais e das Supremas Cortes integrantes da denominada Justiça Constitucional, orientada para a plena realização dos direitos humanos fundamentais.” (...) [4]


IV – CONCLUSÃO

Conclui-se que a utilização de precedentes estrangeiros nas Cortes Constitucioanis é um fenômeno lento, porém necessário, inclusive no âmbito global.

Estamos vivenciando uma fase rica na esfera jurídica internacional,  que culmina no importante caráter interpretativo do Direito como integridade.

Existindo uma base, um alicerce de liberdades individuais, fundamentais e comuns, e levando-se em conta a contextualização histórica e social, peculiar a cada país, a utilização de tais precedentes servirá para a evolução do Direito como um todo, interligando os países através de uma jurisprudencialização internacional.


V - REFERÊNCIAS

CAMPOS, Guilherme Amorim. Tese de Doutorado intitulada “O uso do precedente estrangeiro pela justiça constitucional” – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC (2010).

RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.

TUSHNET, Mark. Transnational/Domestic Constitutional Law. Loyola (L.A.) Law Review. Science Research Network Electronic Paper Collection: http://papers.ssrn.com/abstract=43738


Notas

[1] In “Transnational/Domestic Constitutional Law” - http://papers.ssrn.com/abstract=437382

[2] In Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 123.

[3] In “Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos, p. 107

[4]  Trecho excerto da tese de Doutorado do Prof. Guilherme Amorim Campos Silva, in “O uso do precedente estrangeiro pela justiça constitucional” – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC (2010).


Autor

  • Ana Maria Cantal

    Advogada, área cível, consultiva e contenciosa.<br><br>Professora de Direito Processual Civil, UNIP.<br><br>Mestranda, Fadisp, Função Social do Direito, área de pesquisa "Acesso à Justiça".<br><br>Pós- graduada em Direito Contratual, PUC-COGEAE, 2005<br><br>Graduada em Direito, UNIP, 1999<br>

    Textos publicados pela autora


Informações sobre o texto

O presente artigo foi elaborado como conclusão do crédito no curso de Mestrado, Fadisp, área de pesquisa Acesso à Justiça.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

CANTAL, Ana Maria. O uso de precedentes estrangeiros: ativismo judicial e ausência de sistemática juridica. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4759, 12 jul. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/42879. Acesso em: 15 nov. 2019.

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