1. CASO CONCRETO ANALISADO
Em 04/06/2013, a 7ª Seção da Audiência Provincial de Barcelona julgou o caso em que Fernando Latorre Vasques, psicólogo, sem antecedentes criminais, foi acusado e processado criminalmente por, no dia 17/01/2012, receber em sua casa um pacote contendo 02 garrafas com a bebida chamada ayahuasca, feita a partir da mistura de uma folha com um cipó e utilizado em rituais religiosos originários da América do Sul, mas que contém como princípio ativo N-dimetiltriptamina (DMT), substância considerada psicotrópica pela Convenção de Viena de 1971 e proscrita em Espanha[i].
A encomenda foi remetida do Peru e ocorreu, com autorização do Poder Judiciário, uma entrega controlada pela polícia para flagrar o arguido no recebimento da ayahuasca. O Ministério Público propugnou pela condenação do arguido como incurso nas sanções previstas para o crime de tráfico de drogas, artigo 368 do Código Penal (CP) espanhol[ii].
A Audiência Provincial de Barcelona não considerou procedente a acusação e absolveu o arguido pelos fundamentos de direito que, com o objetivo de facilitar a leitura e a análise deste comentário crítico, se apresentam no próximo tópico.
2. FUNDAMENTOS DA DECISÃO
A análise dos fatos e os fundamentos de direito adotados pelo Tribunal para absolver o arguido da acusação do crime de tráfico de drogas foram, basicamente, que:
i) partindo do princípio da presunção de inocência, não ficou demonstrado satisfatoriamente que a bebida recebida pelo arguido se destinava ao tráfico; existindo, ao contrário, informação pericial de que não há mercado ilícito para tal infusão em Espanha e explicação razoável por parte do arguido de que a bebida seria para seu uso pessoal.
ii) o laudo pericial não assevera que a ayahuasca seja uma substância que cause grave dano a saúde, expondo que ainda existem poucos estudos sobre o produto;
iii) no Brasil e nos Estados Unidos a bebida é legalizada, só sendo proibida expressamente, dentre os países europeus, em França.
iv) apesar de uma das plantas utilizadas para o preparo da ayahuasca conter como princípio ativo a DMT, proibida em Espanha devido a Convenção de Viena sobre substâncias psicotrópicas, a infusão/bebida em si não consta na lista de substâncias submetidas à fiscalização e controle de estupefacientes, não podendo ser considerada, para os efeitos do artigo 368 do CP, como uma substância que cause graves danos a saúde.
3. ANÁLISE DA DECISÃO
O fundamento essencial da decisão, apesar de sua extrema brevidade em expor os motivos de seu posicionamento e seu desarranjo em relacionar os fatos a institutos da dogmática penal que esclareceriam os fundamentos da decisão, dando-lhe melhor roupagem técnica, é que não se trata de uma conduta típica, pois a bebida ayahuasca não está expressamente prevista como proscrita no dispositivo legal que complementa a lei penal em branco do tipo de tráfico de drogas.
Não nos parece, no entanto, que o melhor enquadramento jurídico-penal para fundamentar a absolvição do arguido tenha sido o adotado pelo Tribunal, ainda que a decisão final nos pareça adequada. Vejamos.
O termo lei/norma penal em branco foi utilizado pela primeira vez por Karl Binding (blankettstrafgesetze), sendo aceito até hoje para designar as leis que estabelecem o conteúdo proibido essencial e a sanção penal para uma conduta, mas que exigem para esta ser plenamente compreendida a complementação de um dispositivo legal/administrativo de hierarquia inferior[iii].
No caso em análise, estamos perante uma norma penal em branco, chamada redundantemente de própria ou em sentido estrito, pois para saber quais são as drogas tóxicas, estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, faz-se necessário a complementação por um dispositivo infralegal, na espécie ato administrativo do Poder Executivo, via Ministério da Saúde ou outro órgão análogo.
Em que pese ser pertinente o questionamento da constitucionalidade das normas penais em branco, pois feririam o princípio da legalidade[iv], permitindo uma administrativização do Direito Penal – inconstitucionalidade da delegação de poderes - e sua utilização como instrumento para realizar políticas públicas emergenciais[v], não nos parece, após aceita a constitucionalidade de tal técnica legislativa para o crime de tráfico de drogas, ser cabível a exigência de que o nome específico da droga ou substância ou bebida seja previsto ou relacionado na lista de substâncias consideradas estupefacientes, tóxicas ou psicotrópicas.
Em outras palavras, basta existir o princípio ativo proscrito pelo complemento da lei penal em branco em determinado produto ou substância para esta ser considerada também proibida ou submetida à fiscalização especial, podendo preencher o elemento do tipo objetivo a que se destina. Não se pode esperar ou exigir, ainda mais nos dias atuais, em que novas drogas sintéticas são criadas todos os dias[vi], sob pena de se perder a finalidade da utilização da lei penal em branco e da coerência do discurso de aceitação de tal técnica, que o nome de todos os tipos de drogas e suas variações, bebidas, comprimidos ou substâncias que contenham os princípios ativos submetidos à fiscalização ou considerados ilegais sejam previstos na lista de substâncias proibidas do complemento da lei penal em branco.
O argumento da decisão que parece exigir tal requisito não nos parece razoável, uma vez que ao considerar válida e constitucional a norma penal em branco e seu complemento, o corolário lógico inafastável é que basta a presença de um princípio ativo totalmente proibido, uma vez que não existe previsão de gradação, em uma substância, seja ela qual for ou qual seja sua nomenclatura, para fazer com que esta substância seja considerada também proscrita e ilegal.
Não se justifica, para existir coerência na argumentação do Tribunal, a exigência da previsão específica da ayahuasca no complemento da norma penal em branco. Contendo a bebida o princípio ativo DMT, proibido por gerar efeitos psicotrópicos, integrada está a norma penal para incidir, ao menos neste elemento do tipo e partindo do posicionamento assumido pelo Tribunal, no caso concreto.
Não nos parece, no entanto, a partir do princípio da lesividade, que as exigências do juízo de tipicidade estejam totalmente preenchidos, pois não se verifica uma lesão ao bem jurídico saúde pública a partir da conduta do arguido em receber pelo correio frascos contendo a bebida ayahuasca, mesmo que essa tenha como princípio ativo a DMT. O bem jurídico determinante da criminalização da conduta de tráfico de drogas, especialmente no caso de Espanha, por constar expressamente no tipo penal a referência ao grave dano à saúde e pela localização dentro do Código Penal (Capítulo III De los delitos contra la salud pública), é a saúde pública, a qual não se revela lesada ou em perigo no caso particular pela simples presença da DMT, seja do ponto de vista qualitativo ou quantitativo, isto é, da relevância e extensão da lesão, podendo-se aplicar ao caso o princípio da insignificância[vii]. As próprias afirmações da perícia de que não existia comércio de tal substância em Espanha e que não poderia determinar se o produto causava grave dano à saúde poderiam servir de fundamento para o Tribunal decidir pela não ofensividade ao bem jurídico tutelado e, consequentemente, pela atipicidade material da conduta.
Poder-se-ia ainda discutir, dentro do âmbito da tipicidade, aqui já nos aproximando de argumentos relacionados com o multiculturalismo, uma vez que a ayahuasca é utilizada como sacramento religioso por seguidores de determinadas culturas[viii][ix], a aplicação da teoria da tipicidade conglobante, de Zaffaroni.
Partindo de uma ideia jurídico-sistêmica, que entende ser essencial a não contradição entre o sistema penal e o ordenamento jurídico como um todo, o doutrinador argentino defende que no juízo de tipicidade, além do preenchimento do tipo objetivo e do subjetivo, também seria necessário o preenchimento da antinormatividade, um terceiro elemento que possibilitaria a adequação do juízo de tipicidade com a lógica sistêmica do ordenamento jurídico[x]. Em outras palavras, não pode uma conduta ser considerada típica se ela é fomentada ou aceita por outros ramos do direito, devendo as atuais causas de justificação do exercício regular de direito e do estrito cumprimento de dever legal, uma vez que localizadas na seara normativa, e não fático-jurídica como a legítima defesa e o estado de necessidade, serem analisadas já no primeiro elemento do crime.
No caso concreto, poderíamos fundamentar que o exercício regular do direito à liberdade religiosa não é uma conduta antinormativa e, apesar da subsunção do princípio ativo da ayahuasca ao rol de substâncias proibidas, não há ofensa material ao bem jurídico a ser protegido pela norma penal, não estando preenchidos, portanto, os dois requisitos da tipicidade conglobante e, assim, a própria tipicidade.
Propugna a teoria da tipicidade conglobante a impossibilidade de se criminalizar uma conduta que é estimulada por outro ramo no direito, ainda mais pelo direito constitucional, como na espécie. Com mais intensidade se apresenta a impossibilidade lógica da criminalização típica por se tratar do exercício de direitos individuais de liberdade e que não ofendem outros bens jurídicos individuais ou a dignidade humana de outra pessoa.
Também poderíamos fundamentar coerentemente a atipicidade da conduta com a verificação da exclusão do dolo do arguido em razão de um erro sobre as circunstâncias do fato (erro de tipo) ou pela falta de consciência da proibição legal integradora como elemento cognitivo-normativo do dolo[xi].
Entendo que o fundamento da decisão estaria melhor construído se adotasse esses fundamentos para excluir o dolo e, consequentemente, a tipicidade da conduta. Explico melhor.
Tendo o dolo um elemento cognitivo e outro volitivo, já que o próprio conceito de dolo é conhecer e querer as circunstâncias do fato descrito no tipo penal, quando estamos diante de um erro inevitável sobre as circunstâncias do fato, não podemos ver preenchida, por relação de lógica e exclusão, a exigência do conhecimento real/efetivo das circunstâncias do fato, o que impediria o dolo e assim impediria o completo e satisfatório juízo de tipicidade.
No caso em análise, temos o problema das circunstâncias de fato que servem de elemento cognitivo do dolo se mesclar com a consciência da ilicitude advinda de uma norma integradora de um tipo penal em branco. Em outras palavras, do que se pode inferir do acórdão e para possibilitar esta reflexão, o arguido, ao adotar a conduta de encomendar e receber as garrafas contendo a ayahuasca, desconhecia a circunstância de a bebida conter como princípio ativo a substância proibida DMT, o que pode ser considerado um erro sobre as circunstâncias do fato e assim, em um primeiro juízo, excluir o dolo.
Ocorre que a circunstância do fato analisada não é meramente descritiva, exigindo ao se analisar o erro sobre o tipo um juízo que se mescla com o conhecimento da ilicitude/do injusto e que pode nos remeter à teoria do dolo e não da culpabilidade[xii].
A teoria do dolo não separava o conhecimento do fato e o conhecimento da antijuridicidade do fato, trazendo a ideia de um dolus malus e de que qualquer erro, seja de fato ou de direito, excluiria o dolo. Já para a teoria da culpabilidade, compatível com a visão finalista da ação, a qual nos parece mais adequada, em que pese a lógica da teoria do dolo[xiii], a consciência da ilicitude é um fundamento concreto de reprovação e, portanto, deve ser analisada na culpabilidade, consistindo o erro de proibição como uma causa de exclusão ou diminuição da culpa.
Todavia, no caso concreto a análise do elemento cognitivo do dolo, ou seja, do conhecimento do fato/da conduta, passa necessariamente por uma consciência da antijuridicidade trazida pela norma integradora da lei penal em branco, já que a conduta de importar duas garrafas de uma bebida é uma conduta considerada axiologicamente neutra e que só ganha relevância penal para análise do dolo quando integrada pela norma que confere o caráter de ilícito para a substância[xiv].
Observe-se que a ayahuasca é legalizada em diversos países, não incidindo qualquer dúvida razoável, a princípio, quando o arguido comprou e importou a bebida, de estar realizando uma conduta prevista no tipo penal de tráfico de drogas. Como o complemento da lei penal em branco é elemento constitutivo do tipo objetivo do tráfico de drogas, um erro fático, que aqui se confunde com um erro de direito, quanto a este elemento poderia ser enquadrado como erro sobre circunstâncias do fato, excluindo o dolo, na mesma lógica do artigo 16º do Código Penal português ou do artigo 20 do Código Penal brasileiro.
Repise-se que o erro aqui tratado está no campo da tipicidade, pois recai sobre a formação intelectual do dolo, isto é, sobre a circunstância de fato que constitui o tipo penal de tráfico de drogas, uma vez que a circunstância advinda do complemento da lei penal integra o tipo e o deixa completo.
No entanto, não afastamos a possibilidade da fundamentação da absolvição no caso concreto consistir em um erro de proibição direto, na modalidade desconhecimento do injusto, mas aí já estaríamos no campo da culpabilidade, que será abordada após algumas considerações relativas à possível exclusão da antijuridicidade da conduta.
Passando para a análise do segundo elemento do crime, poder-se-ia utilizar os mesmos fundamentos e argumentos da tese da tipicidade conglobante, não sendo ela aceita, obviamente, pois de outra forma não chegaríamos até aqui na verificação analítica do crime, para excluir a ilicitude do fato pelo enquadramento da conduta dentro dos casos de exercício regular de direito, uma causa de justificação que afastaria a antijuridicidade da conduta.
Não podemos, com os elementos trazidos no acórdão, determinar se o arguido utilizava a bebida em rituais sagrados/religiosos[xv], mas o sendo, como em regra se verifica nos casos de utilização da ayahuasca[xvi], entendemos que estaria o arguido exercendo regularmente o seu direito à liberdade religiosa e à cultura, os quais, a nosso ver, prevaleceriam no caso concreto a partir de um juízo de ponderação e proporcionalidade[xvii].
Como já avaliado, a lesão a um pretenso bem jurídico saúde pública não é verificada e em um caso de ponderação de interesses constitucionalmente protegidos prevaleceria o direito à liberdade religiosa, ainda mais quando estamos diante de controle penal de condutas, que deveria ser apenas subsidiário em um Estado de Direito Democrático, livre e plural[xviii].
Parece-me que no caso concreto não seria necessário entrarmos no campo da culpabilidade, já que a conduta não seria típica (ausência de lesão ao bem jurídico tutelado, erro de tipo/exclusão dolo ou ausência de tipicidade conglobante) e, ainda que fosse assim considerada, não seria antijurídica (exercício regular de direito). No entanto, para aumentar o campo de reflexão e desenvolver o problema tipo, poderíamos refletir sobre um possível erro de proibição direto ou sobre a ilicitude do fato, na modalidade, inconsciência da ilicitude por desconhecimento do injusto decorrente da ignorância da lei[xix].
Neste tipo de erro, aplicado ao caso concreto, teríamos que o autor sabe o que faz no mundo dos fatos, com a representação correta de todas as circunstâncias fáticas, inclusive que a ayahuasca tem o princípio ativo da DMT, mas acredita, equivocadamente, ou que uma substância com tal princípio ativo é permitida ou lhe falta a representação da valoração jurídica que é dado a essa substância.
Não há que se falar aqui da regra geral da inescusabilidade do desconhecimento da lei, pois, respeitando o princípio da culpabilidade e a diferença entre desconhecimento do injusto e desconhecimento da lei[xx], entendemos que o não conhecimento do conteúdo do complemento da lei penal em branco fundamenta a ignorância do injusto e é aceitável na espécie, pois se trata de uma inevitável ignorância da lei. Em outras palavras, a consciência da ilicitude do fato passa, obrigatoriamente, no caso estudado, pelo conhecimento da lei, mais especificamente no conhecimento de um ato administrativo que complementa uma lei penal em branco, o que impede a reprovação do autor que, diante dessas circunstâncias insuperáveis, não atingiu a consciência da contrariedade de seu comportamento ao ordenamento jurídico.
Por fim, sob a perspectiva da política-criminal, já que alguns argumentos trazidos na decisão parecem mais enveredar por tal campo do que pela análise da dogmática penal, relacionada com o multiculturalismo, não nos parece cogente qualquer função de afirmação positiva da norma que busca proibir o abuso e o comércio de substâncias psicotrópicas/drogas diante do caso em apreço. Os fundamentos e as finalidades/objetivos da aquisição e uso das substâncias consideradas drogas ilegais e da bebida ayahuasca são muito diversos[xxi], o que impede uma analogia pura e simples apenas por um dos seus compostos químicos.
Sob uma perspectiva do multiculturalismo, entendemos a desnecessidade de qualquer política criminal voltada aos seguidores das religiões ayahuasqueiras pelo fato dessas pessoas não se afastarem dos valores culturalmente universalizantes do pluralismo ideológico e do respeito à dignidade da pessoa humana.
O sentimento de pertença dos membros das religiões ayahuasqueiras não é influenciado de maneira significativa pelo uso ritual do chá, pois referidas religiões não impõem comportamentos de vida incompatíveis com ou que desrespeitam uma chamada cultura cívica comum[xxii]. A prática de utilização é restrita e privada, não ofendendo bens jurídicos relevantes e não afetando de qualquer forma a ordem pública ou a integração com diferentes culturas[xxiii]. Não há, em suma, qualquer caráter sectário ou excludente das religiões ayahuasqueiras em relação a outras culturas e modos de vida, não se visualizando qualquer dano social, jurídico, relacional ou individual que justifique a intervenção penal do Estado em referida prática religiosa.
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