4. Questões acerca da participação da criança e do adolescente nos meios de comunicação.
Para que possamos melhor demonstrar em que medida entendemos que, ainda que detentora de vários méritos, a Resolução CONANDA nº 163/2014 extrapola os limites do poder/dever do Estado no cuidado e proteção da criança e do adolescente, trazemos à baila curiosa situação ocorrida nos Estados Unidos com relação ao controle do acesso à internet por crianças e adolescentes.
Como apresentado ao começo do trabalho, foi a ruptura com um pensamento extremamente religioso em favor de outro calcado muito mais no homem e na razão que possibilitou que a humanidade, em prol do conhecimento e da ciência, desenvolvesse um novo paradigma social, hoje, extremamente vinculado aos avanços tecnológicos.
De todos os avanços tecnológicos imaginados e criados pelo homem, com certeza, o mais significativo do último século foi o advento da internet, enquanto ferramenta capaz de auxiliar na busca por conhecimento e divulgação de informações, reduzindo distâncias e encurtando o tempo dantes gasto em pesquisas e locomoção. A bem da verdade, o intenso fluxo de informações e as redes sociais são dois dos principais elementos a incentivar e difundir a cultura do consumo, com a vantagem que, sendo a internet uma invenção relativamente nova e em ininterrupto desenvolvimento, não conseguimos compreender por completo o seu funcionamento e consequências sociais, sendo bastante complexa a questão do seu controle, direcionamento e aproveitamento social.
Assim é que, não obstante seja uma valiosa ferramenta de pesquisa, ainda pairam dúvidas profundas sobre como e quando o acesso a internet pode ser controlado, quais as informações que podem ou devem estar disponíveis para o usuário, como se garantir a privacidade e a intimidade no mundo digital, bem como o bom uso dos dados neste disponibilizados.
Ainda pior são os debates com relação ao acesso de crianças e adolescentes à internet, seja pelas possibilidades de contato destas com informações de conteúdo impróprio, tais como materiais violentos ou pornográficos. Muitos sites voltados a um público adulto exigem a confirmação da idade antes do acesso, contudo, não há um rígido controle de veracidade das informações disponibilizadas pelos usuários, os quais podem distorcer a realidade dos fatos, seja para aumentar a idade ou diminuí-la, o que também facilitaria os casos de pedofilia e distribuição de pornografia infantil.
Foi pensando nestas nefastas, porém possíveis, consequências de um uso livre e desmedido da internet por crianças e adolescentes que o Congresso Nacional norte-americano, 1996, editou a Lei da Moralidade das Comunicações. Esta primeira medida ficou conhecida como um primeiro esforço legislativo para se limitar o acesso de crianças e adolescentes à conteúdo impróprio, o qual, nos dizeres da mesma, foi descrito como sendo toda a transmissão indecente ou exibição flagrantemente ofensiva[28].
Para se tenha uma melhor compreensão das críticas tecidas à norma, em um de seus dispositivos, tornava-se crime a transmissão intencional de mensagens “indecentes a receptores menores de 18 anos de idade”, e, em outro, proibia o envio ou exibição intencional, a uma pessoa com menos de 18 anos de idade, de qualquer mensagem “que no contexto retrate ou descreva, em termos flagrantemente ofensivos, para os padrões de comunidade contemporânea, atividades ou órgãos de excreção”[29]. Ainda, diversas das expressões utilizadas na lei mostravam-se bastante amplas e genéricas, de tal sorte ser impossível de se determinar, com precisão, qual seria o alcance de termos como “indecente” e “ofensivo”.
Vê-se, portanto, que por mais que fosse – como ainda é – necessária alguma disciplina acerca do acesso à internet por crianças e adolescentes, a norma imposta era por demais restritiva, contrariando o texto da Primeira Emenda acerca da liberdade de expressão, bem como negando o poder familiar dos pais e responsáveis de gerir e guiar a educação de seus filhos.
Foram tantas as críticas à legislação que esta acabou sendo submetida ao controle da Suprema Corte. Na ocasião, a Procuradoria arguiu que a medida seria devida, necessária e constitucional, haja vista a necessidade de integral proteção da criança e do adolescente, principalmente em decorrência da sua peculiar condição de desenvolvimento.
Ante a gravidade da situação, e considerada a supremacia do direito da criança e do adolescente e do dever estatal de contribuir neste sentido, seria não só um poder, mas também um dever do Estado intervir na situação de forma direta e repreensiva, garantindo a proteção e a defesa da população infanto-juvenil.
Após análise dos argumentos levantados tanto pela sociedade como pelo Estado, bem como da leitura dos dispositivos legais, entendeu a Suprema Corte pela parcial derrubada da Lei da Moralidade das Comunicações[30], uma vez que:
• Sendo a internet a forma mais participativa de comunicação, seria necessário protegê-la de uma intervenção estatal mais agressiva, devendo, portanto, lhe ser assegurada, no mínimo, a liberdade concedida aos demais veículos de comunicação, prevalecendo a liberdade de expressão garantida na Primeira Emenda;
• Cabe ao Estado auxiliar os pais na proteção e desenvolvimento de crianças e adolescentes, porém, por métodos menos agressivos;
• Leis de interferência na liberdade de expressão devem ser neutras quanto ao seu conteúdo (sob pena de incorrer em censura), podendo dispor apenas sobre o contexto, lugar, horário ou modo de apresentação da informação veiculada;
• A regulamentação deve ser sob medida, ou seja, não pode ultrapassar o estritamente necessário à proteção do direito que se busca tutelar;
• A vagueza e falta de clareza na apresentação de termos como “indecente” e “ofensiva” seriam um risco à liberdade de expressão.
Com vistas à superação das críticas feitas à Lei da Moralidade das Comunicações, o Congresso Nacional aprovou, em 2000, projeto que ficou conhecido como Lei de Proteção à Criança na Internet. Em que pese tenha sido a norma de elaboração e proposição de dois senadores republicamos e extremamente conservadores, os quais eram, inclusive, favoráveis à censura da internet, a nova medida se mostrou mais aberta e em mais sintonia com as demais previsões do ordenamento jurídico vigente.
Sem nos delongarmos muito acerca do conteúdo da norma nova – a qual também tem por objetivo proteger a criança e o adolescente de acesso a conteúdo impróprio (obsceno, pornográfico ou prejudicial ao seu desenvolvimento) -, o grande trunfo desta com relação à norma anterior dá-se justamente por reconhecer que cabe aos pais o direito de decidir sobre as informações que seus filhos podem acessar na internet, direito este que não deixa de existir em razão do estabelecimento de uma norma para regulamentar a matéria. Assim, procurou o Congresso Nacional por uma alternativa no meio-termo, ou seja, que protegesse e cuidasse da criança e do adolescente, sem tolher os pais da liberdade de decidirem sobre o acesso de seus filhos à internet, com base no modelo de educação escolhido por cada família.
Para conseguir a finalidade pretendia, restringiu-se o acesso do público infanto-juvenil ao conteúdo tido pela lei como inadequado somente em bibliotecas e escolas, públicas ou particulares, podendo o mesmo ser acessado por crianças e adolescentes em suas casas, sob a vigilância dos pais[31].
De modo a tornar possível a realização do objetivo da norma, dispunha a lei que recursos federais e tarifas reduzidas só poderiam ser concedidos a escolas e bibliotecas que atendessem a certos requisitos. Sendo esses[32]:
• Os recursos e tarifas concedidos não poderão ser utilizados na compra de computadores e demais recursos a garantir o acesso de crianças e adolescentes à internet, salvo se a instituição se submeter, anualmente, a programas de certificação digital para limitar o acesso a determinados conteúdos, bem como instalar filtros e demais mecanismos de controle e bloqueio de informações tidas como inadequadas a crianças e adolescentes, nos termos da lei; e
• Deverão ser adotadas e divulgadas políticas de proteção à criança e adolescente no âmbito da internet. Outro ponto interessante da lei em vigor volta-se ao fato de que a cabe a cada instituição definir, em um conselho de pais, professores e/ou educadores, sem a interferência do Poder Público, o que é impróprio.
Mais uma vez, tem-se que enquanto a Lei da Moralidade das Comunicações punha-se como um obstáculo à liberdade de expressão, bem como ao exercício do poder familiar, a Lei de Proteção da Criança na internet não restringe o direito dos pais de orientar os filhos quanto ao conteúdo das informações obtidas pela internet, pelo contrário, a reforça e valoriza, enaltecendo o seio familiar, sem deixá-lo totalmente desprotegido de alguma guarida estatal essencial à concretização dos princípios que cuidam da proteção de crianças e adolescentes.
É justamente neste ponto que a Resolução CONANDA nº 163/2014 mostra-se falha, conforme se verá a seguir.
4.2. A Resolução CONANDA nº 163/2014
Em vigor desde março de 2014, a Resolução CONANDA nº 163/2014, consoante exposto alhures, entende como abusiva toda a propaganda e/ou comunicação voltada à criança menor de 12 anos (art. 2º, do ECA), uma vez que esta submeteria o infante a uma exposição mercadológica que incentiva, desde cedo, um consumo exacerbado e um conjunto de valores que não se adéqua à ótica de plena proteção e desenvolvimento da criança.
Aos olhos do CONANDA, a forma como a divulgação da propaganda e publicidade infantil se dá no Brasil estaria pautada tão somente nos interesses do mercado e do consumo, ignorando por completo os interesses da criança e a sua hipossuficiência. A consequência disso seria um público consumidor cada vez mais novo, sem que tenha este a capacidade de responder aos ataques do mercado ou a perceber a manipulação a qual estaria sendo sujeito.
De fato, a criança, pela sua própria condição peculiar de desenvolvimento, pode não ter todas as condições e maturidade necessárias à percepção das estratégias de marketing as quais é submetida, absorvendo os deturpados valores da sociedade de consumo e passando a integrar a engrenagem mercadológica, sem estar totalmente preparada para enfrentá-la. Ainda, a precoce inserção de crianças, bem como de adolescentes, no mundo do consumo contribui para o amadurecimento e erotização precoce, reforço de estereótipos de gêneros, aumento da obesidade infanto-juvenil, discriminação social e outros diversos problemas já comprovados em pesquisas científicas tais como as apontadas no item 2.2 deste trabalho.
Não obstante sejam nefastos os efeitos desta prematura, porém, incentivada participação de crianças e adolescentes no mercado de consumo, o conteúdo da resolução ora estudada parece ultrapassar os limites de ingerência permitidos ao Estado no seio familiar, tolhendo a liberdade de escolha dos pais e responsáveis.
Isto porque, cabe aos pais e responsáveis, na qualidade de principais sujeitos passivos dos deveres de cuidar, educar e orientar crianças e adolescentes, repassando-lhes os valores da família e da sociedade em que se encontram inseridos. Ainda que os valores sociais, não sejam, hoje, dos mais corretos e bem definidos, é essencial ao estímulo da população infanto-juvenil ao desenvolvimento das suas próprias opiniões e senso-crítico o ambiente mais livre e plural possível, observadas, lógico, as limitações e restrições impostas pelo ordenamento jurídico vigente.
Neste sentido, mesmo não havendo no Brasil legislação ou órgão específico para o controle e regulamentação da publicidade e propaganda, certo é que dispomos de outras ferramentas legais que nos permitem, de uma forma não tão restritiva, influir sobre a publicidade e propaganda destinada à criança e ao adolescente.
Inicialmente, temos o Código de Defesa do Consumidor, o qual trata, no art. 37[33], da temática da publicidade enganosa ou abusiva, abordando, inclusive, a temática da publicidade que “se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança”, classificando-a como abusiva e, portanto, passível das sanções previstas no próprio códex.
Na mesma esteira, ainda que não haja expressa menção no parágrafo à situação da criança e do adolescente, certo é que, se a publicidade é conduzida de forma a induzir o destinatário (no caso, criança e adolescente) em erro, nos parece bastante evidente o seu enquadramento como publicidade enganosa e, também, condenável às penalidades previstas na legislação consumerista.
Inclusive, cabe ressaltar que não são poucas as medidas já adotadas contra publicidades e propagandas voltadas ao público infanto-juvenil que, somente com base no Código de Defesa do Consumidor, conseguiram importantes e significativas alterações em prol das crianças e adolescentes. Entre estas, vale lembrar das ações civis públicas ajuizadas contra estratégias de marketing que, a bem da verdade, promoviam a venda casada, forçando crianças e adolescentes a adquirirem produto que não era do seu interesse ou necessidade apenas para poderem obter aquele que era de fato o seu objeto de desejo.
“Ação Civil Pública Publicidade voltada ao público infantil Venda casada caracterizada Aquisição dos relógios condicionada à compra de 05 produtos da linha "Gulosos" Campanha publicitária que infringe o artigo 37 do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária Utilização de verbos no imperativo inadequada Proibição pelo Conar do uso dessa linguagem em publicidade voltada às crianças Prática comum, que deve ser repudiada Publicidade considerada abusiva, que se aproveita da ingenuidade das crianças Sentença reformada Apelo provido Verbas sucumbenciais impostas à ré.
(...)
A campanha publicitária feita pela empresa apelada fere algumas dessas regras, conforme se demonstrará. É certo que, atualmente, as crianças estão mais exigentes e formam opiniões fortes desde cedo. Não que isso seja um problema, é bom que elas sejam espertas e independentes. As circunstâncias em que vivemos hoje exige isso. Não se pode esquecer, todavia, que, mesmo independentes e espertas, elas ainda são crianças e carecem de atenção e cuidado para tomarem as decisões certas. É preciso também que um pouco da ingenuidade da criança seja estimulada, a fim de que ela não perca os prazeres da infância. A publicidade discutida nos autos, referente à linha de produtos “Gulosos” investiu na conhecida modalidade de atrelar um “brinde” à aquisição dos produtos da marca.
(..)
A venda casada acontece quando um consumidor, ao adquirir um produto, leva conjuntamente outro, seja da mesma espécie ou não. Esse instituto pode ser visualizado quando o fornecedor de produtos ou serviços condiciona que o consumidor só pode adquirir o primeiro se adquirir o segundo.
Essa situação restou caracterizada nos autos. Os consumidores somente poderiam adquirir o relógio se comprassem 05 produtos da linha “Gulosos” e ainda pagassem a quantia de R$ 5,00. A venda do relógio, portanto, estava condicionada à compra dos bolinhos e biscoitos. Sem estes, aquele não poderia ser adquirido. Essa prática é vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro.
(...)
Com certeza, muitas crianças, senão todas importunariam seus pais, avós, tios, ou qualquer pessoa com poder aquisitivo para tanto, a adquirirem os relógios e, consequentemente, os produtos. Tal conduta vai de encontro ao disposto na alínea “e” do artigo 37 do Código supramencionado. Os responsáveis seriam verdadeiramente constrangidos pelas crianças e, ainda que se diga que eles têm o discernimento para dizer não, sabe-se que uma criança contrariada pode nos colocar em situações vexatórias. Além disso, o fato de uma criança não ter os relógios pode colocá-la em situação de inferioridade perante outras tantas que possuam a coleção. A ingenuidade e a inexperiência das crianças as tornam, muitas vezes, insensíveis, até cruéis com aqueles que são diferentes. A publicidade, então, pode ferir a alínea “d” do artigo 37. Esse tipo de campanha publicitária, embora comumente utilizada, deve ser considerada abusiva e não normal. É preciso mudar a mentalidade de que aquilo que é corriqueiro é normal. Não é bem assim.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao apelo para julgar a Ação Civil Pública procedente, condenando-se a apelada a não mais adotar prática comercial que implique em condicionar a aquisição de um bem ou serviço à compra de algum de seus produtos e não mais promover campanha de publicidade para as crianças, sem estrita observância das regras próprias, com a fixação da pena de multa no valor de R$ 50.000,00, que deve ser recolhida ao Fundo Especial de Despesa de Reparação de
Interesses Difusos Lesados, caso haja descumprimento do preceito novamente.” (grifamos) (TJSP, Ap. nº 0342384-90.2009.8.26.0000, 7ª C. D. Privado, Rel. Ramon Mateo Júnior, j. em 08/05/2013)
É brilhante o posicionamento jurisprudencial acima colacionado, seja por reconhecer a fragilidade e necessidade de proteção da criança e do adolescente – sem aliená-los da sociedade em que inseridos -, seja por focar sua decisão no que já está previsto e sedimentado no ordenamento jurídico vigente.
E não estão apenas no Código de Defesa do Consumidor as vedações e orientações legais a serem observadas. Os direitos e princípios previstos tanto na Constituição Federal como no Estatuto da Criança e do Adolescente – alguns já mencionados neste trabalho – também servem de base para caracterização da publicidade/propaganda enganosa ou abusiva, podendo se invocar, por esses, as sanções administrativas cabíveis.
No mais, não se pode olvidar que, além de todos os dispositivos legais que podem ser aplicados à hipótese, o julgador, promotor, advogado, educador e pai contam com outros diversos mecanismos e ferramentas de proteção infanto-juvenil, tais como audiências públicas e processo administrativos junto a órgãos de proteção do consumidor (p.e., PROCON e PRO-TESTE).
Assim, nos parece que, por mais que bem intencionada e necessária, a Resolução CONANDA nº 163/2014 anda mal ao proibir a publicidade e propaganda voltadas à criança, negando as previsões já existentes no ordenamento e que podem ser usadas, sem prejuízo, em favor do público infanto-juvenil, alienando crianças e adolescentes da realidade social em que inseridas, negando a liberdade de criação dos pais.
Outrossim, diversas entidades representativas dos anunciantes e meios de comunicação já se pronunciaram contra a Resolução CONANDA nº 163/2014, porém, fazendo uso de argumento muito mais técnico do que de conteúdo. Para essas entidades, a resolução em testilha não teria força vinculante e obrigatória, questionando a legitimidade do CONANDA para atuar como o fez na hipótese, pondo em cheque a eficácia da norma.
Por mais que possa tal argumento contar com um certo amparo jurídico, é majoritário o entendimento pela força vinculativa da resolução, principalmente por não ser de hoje as tentativas de regularização da publicidade e propaganda infanto-juvenil. A saber, tramita no Congresso Nacional, há mais de doze anos, diga-se de passagem, o Projeto de Lei nº 591/2001, o qual pretende justamente disciplinar e restringir tal atividade, em moldes muito parecidos ao da Resolução CONANDA n° 163/2014.
Assim, o argumento para que a questão da publicidade e da propaganda voltada à criança e ao adolescente, ao nosso ver, deve ultrapassar questões formais – que podem ser facilmente sanadas -, para versar sobre a melhor compreensão e alcance de todas as normas cuja aplicação e dizerem concorrem na hipótese, buscando a melhor solução possível, sem se negar a proteção integral da criança e do adolescente, bem como a sua total prioridade.
Desta feita, e seguindo a experiência norte-americana, nos parece mais adequada uma saída que, também em atenção às regras da proporcionalidade e razoabilidade, possibilite a integral proteção da criança e do adolescente e seu mais adequado desenvolvimento, sem recusar a liberdade de criação dos pais e responsáveis e sem também causar danos e repercussões tão profundos na iniciativa privada (comércio e divulgação de produtos e serviços para a população juvenil), a qual perdeu, com a edição da Resolução CONANDA nº 163/2014, importante área de atuação.
