RESUMO: O presente trabalho aborda a questão da redução da idade de imputabilidade penal atualmente prevista no ordenamento jurídico brasileiro aos 18 anos, face ao crescente número de atos criminosos – alguns deles caracterizados pela crueldade e premeditação – com envolvimento ou protagonizados por adolescentes, uma vez que os mesmos, até a aquisição da capacidade civil e penal aos 18 anos, independentemente do tipo de ato infracional cometido, só podem receber, como forma de “punição”, meros 3 anos de internação em entidade socioeducativa. A pesquisa busca apresentar uma análise crítica com relação ao critério puramente biológico adotado pelo Brasil na determinação da idade penal, por achá-lo insuficiente e desprovido de efetividade para suprir o sentimento de impunidade que se formou na sociedade, cuja esmagadora maioria (90%) clamou, em pesquisa realizada pelo Senado Federal, pela adoção da redução da idade penal. Estuda, assim, os argumentos favoráveis e contra a medida em análise, analisando mais detidamente a questão da alegada inconstitucionalidade da redução da idade de imputabilidade penal, sob alegação que o artigo 228 da Constituição Federal seria uma das cláusulas pétreas do texto constitucional. Procede, por fim, um estudo da chamada “terceira via” legislativa, que sugere a adoção de um critério biopsicológico como método de determinação da idade penal e não a mera extensão da parcela da população a ser imputável, sempre buscando subsídios argumentativos que demonstrem que a redução da idade de imputabilidade penal se apresenta como uma necessidade social.

Palavras-chave:     Maioridade Penal. Constitucionalidade. Terceira Via. Necessidade Social.

1.            INTRODUÇÃO

A criminalidade é um triste fenômeno da sociedade organizada.

Até mesmo na “proto-história” das narrativas bíblicas, vê-se Caim mantando seu irmão Abel por ciúmes de Deus. Independentemente das interpretações religiosas que se podem fazer a respeito da narrativa, o fato é que ela descreve de forma simbólica ou mitológica que a convivência do ser humano, “desde o princípio”, tem se revelado difícil e passível de conflito até mesmo entre pessoas muito próximas.

Não é por menos que a Segurança Pública tem se mostrado a principal preocupação do brasileiro, diante das pesquisas de opinião que são realizadas perto do período de eleições.

Mas, por mais que a violência urbana tenha se banalizado, não há como não se chocar diante do número crescente dos mais variados crimes que diariamente são descritos na mídia.

E, de todas as histórias de criminalidade que ocorrem no dia-a-dia, aquelas que envolvem ou são protagonizadas por crianças e adolescentes são as que mais causam impacto.

A imagem de crianças felizes e risonhas do imaginário e ideário popular cede lugar à imagem distorcida de jovens de feições cerradas, de olhos frios e sagazes, decorados com um letreiro que narra as atrocidades que eles tiveram coragem de cometer: assassinatos cruéis, latrocínios, roubos, estupros...

Mais chocante ainda é o fato de que alguns deles demonstram total consciência do fato de que, no Brasil, há leis que impedem que sejam julgados e sancionados pelo teor de seus atos, em razão de uma presunção absoluta de que o marco etário “milagrosamente” teria o poder de transformá-los de sujeitos desprovidos de capacidade cognitiva suficiente para entender suas ações – o que justifica uma ação educativa, e não punitiva, do Estado –, para homens plenamente capazes de terem compreensão total de suas atitudes e do caráter lícito ou ilícito delas.

Acontece que o Brasil adotou, por meio de dispositivo constitucional e do Estatuto da Criança e do Adolescente, o critério puramente biológico para a definição da idade de imputabilidade penal.

Dessa forma, adolescentes diversos têm cometidos atos bárbaros, quase cotidianamente, cônscios de que as leis que foram criadas com vistas a uma promoção da infância e juventude brasileiras, em verdade, servem de verdadeiro “salvo-conduto” para que se enveredem pelo mundo do crime, tendo por contrapartida que a sanção por eles sofrida não exceda, em nenhuma hipótese, a situação máxima de três anos de internação em uma entidade educativa.

O resultado disso é uma enorme sensação de impunidade a permear o senso comum pátrio.

Diante desse quadro, a esmagadora porcentagem da população nacional manifestou o desejo de que a idade penal fosse reduzida dos atuais 18 para os 16 anos de idade, fato que vem motivando, há duas décadas, um grande número de projetos legislativos no Congresso Nacional nesse sentido.

Alguns desses projetos não merecem muita consideração, haja vista proporem a redução da idade penal para absurdos 12 anos de idade, mantendo o critério biológico puro.

Outros, por sua vez, têm se mostrado sensíveis à delicadeza da questão em foco, propondo não apenas uma extensão da parcela da população passível de imputabilidade penal, mas sugerindo uma mudança do critério, que passaria a ser biopsicológico, além de não desprezarem os princípios da proteção integral e da absoluta prioridade à criança e ao adolescente que o Estado Brasileiro elegeu. É a chamada “terceira via”.

A presente pesquisa, assim, propõe-se a enfrentar a questão da redução da idade de imputabilidade penal do ponto de vista jurídico, com análise dos argumentos contrários à medida, em especial à alegada inconstitucionalidade desta mudança de parâmetro etário, pela interpretação de que este parâmetro representaria um direito e garantia individual constitucional esparso dentro da Carta Magna, direcionado ao contingente infanto-juvenil brasileiro e, portanto, seria uma cláusula pétrea.

Os argumentos não-jurídicos ou extrajurídicos contrário à redução da idade penal também serão analisados, uma vez que se mostram mais contundentes do que os impedimentos puramente jurídicos.

A partir dessa análise primária, o presente estudo apresentará as contra-argumentações a estas duas classes de argumentos contrários à medida proposta.

Por último, procederá à análise desta “terceira-via”, através da qual mantém-se conquistas de direitos, mas não se fecha os olhos para a realidade social em que a delinquência juvenil tem assustado a população.

Para tanto, o estudo realizado utilizará o método de pesquisa teórico-documental, mediante a consulta de obras e artigos da doutrina jurídica especializada (Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito da Infância, etc.), bem como textos interdisciplinares de outras área de conhecimento cuja opinião científica influencia a formação da crítica sobre o tema em análise e levantamentos estatísticos, que demonstrem a urgência da questão focalizada e sua realidade.

Como marco teórico, pode-se citar os artigos de Fernando Fainzilber, Dyanndra Lisita Célico e da obra seminal de Guilherme de Souza Nucci.

Espera-se, ao fim deste trabalho, que mais uma voz possa se ter levantado não com a pretensão de esgotamento do tema, mas com capacidade de contribuir para a discussão e amadurecimento do tema em estudo, haja vista os profundos impactos que sua efetiva implementação poderia trazer para a sociedade brasileira.

2.            MAIORIDADE PENAL: LEVANTAMENTO DO PROBLEMA

Em recente pesquisa realizada pelo Instituto Brasileiro de Opinião Pública e Estatística – IBOPE Inteligência –, com vistas às eleições federais e estaduais a se realizarem no país em 2014, 39% dos brasileiros entrevistados afirmaram que a segurança pública seria sua maior preocupação, figurando atrás apenas da saúde, que é o objeto de apreensão de 58% da população (IBOPE, 2013, p. 12).

A mídia – com destaque para a televisiva – é pródiga em noticiar os mais variados atos criminosos diariamente cometidos ao longo do país, auxiliando tanto para demonstrar a realidade de uma situação social indesejada, quanto para aumentar a sensação de insegurança da população.

Várias pesquisas[1], porém, apontam para o fato de que vem ocorrendo, realmente, um aumento da violência no Brasil (assaltos, assassinatos, latrocínios, estupros, etc.), inclusive com sua descentralização e disseminação pelo antes considerado mais seguro e calmo interior do país.

Destaca-se desse quadro o número de atos violentos cometidos por adolescentes[2], principalmente a partir dos 16 anos de idade.

Isso pode ser demonstrado, por exemplo, através do exame do Relatório 2009-2011 do CIA/BH (Centro Integrado de Atendimento ao Adolescente Autor de Ato Infracional de Belo Horizonte), órgão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), o qual contabiliza que o número de jovens em conflito com a lei, com destaque para os adolescentes na faixa dos 14 aos 18 anos.

Tabela 1 – Distribuição percentual da idade do adolescente em Ato Infracioanal (2009-2010-2011)

Os números acima não são exclusivos de Minas Gerais, sendo muito parecidos com aqueles observados em outros estados brasileiros.

É o que demonstra um estudo realizado pela Promotoria de Defesa da Infância e da Juventude do Distrito Federal (DF), do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT):

Tabela 2 – Levantamento de atos infracionais 2009 a 2012 (DF)

Diante de tal constatação, pode-se naturalmente perguntar qual a resposta que o Estado deve dar no sentido de mudar esse quadro preocupante.

Evidentemente, a diminuição dos índices de violência como um todo perpassa por uma série de medidas administrativas e políticas que proporcionem melhores condições de vida aos cidadãos: mais plenitude de emprego, políticas públicas amplas, saneamento básico, prioridade absoluta para a educação de crianças, jovens e adultos, entre outras, o que, por si só, demonstra o nível de complexidade da questão levantada.

Contudo, ao largo dessas medidas claramente voltadas para a eliminação da cultura da violência em termos sociais e gerais, cujos resultados só seriam sentidos a médio e longo prazo após sua implementação, o Estado pode e deve, por outro lado, intervir nessa dinâmica de forma mais ativa e em curto prazo, mediante a formulação e aplicação de leis teleologicamente orientadas para a sanção dos agentes que cometem tais atos violentos.

Aos criminosos em geral (maiores de 18 anos e plenamente capazes), aplica-se o conceito de imputabilidade e suas consequências penais (NASCIMENTO, 2007, p. 3), reguladas tanto pelo Código Penal (CP) e de Processo Penal (CPP), como por leis penais especiais e extravagantes, tais como como a Lei 8.072/1990 (crimes hediondos), Lei 9.455/1997 (lei da tortura), Lei 9.503/1997 (crimes de trânsito), Lei 11.340 e 11.346 de 2006 (respectivamente, Lei Maria da Penha e Lei de Drogas), entre várias outras (SILVA; BONINI; LAVORENTI, 2011).

No caso dos adolescentes infratores, subsisteo ECA e o instituto das “Medidas Socioeducativas” (arts. 112 a 130), uma vez que esses agentes são constitucional e legislativamente inimputáveis – art. 228 da Constituição da República de 1988 (CR-1988)[3], art. 27 do CP[4] e art. 104 do ECA[5] –, não podendo, portanto, em termos técnicos, cometerem crimes, bem como,em decorrência, sofrerem sanções de caráter penal: é o chamado critério biológico de imputabilidade penal:

Portanto, fixando um critério biológico, adotou a legislação pátria uma presunção de que todo menor de dezoito anos não é capaz de entender o caráter ilícito de sua ação, visualizando-o, pois, como possuidor de um desenvolvimento mental incompleto. (RESSEL, 2007, p. 6).

Assim, o adolescente, devido ao critério biológico absoluto adotado pela legislação infanto-juvenil brasileira, comete Ato Infracional, meramente correspondente a crime ou contravenção (art. 103 do ECA[6]) e será submetido à uma das espécies do gênero dasMedidas Socioeducativas (art. 112, I a VII do ECA[7]), adequadas à sua capacidade individual de cumprir a medida e do nível da gravidade do ato infracional cometido (art. 112, §1º do ECA[8]).

Contudo, a partir do início da década de 2000, alguns atos infracionais bárbaros e muito violentos cometidos por certos adolescentes – amplamente noticiados e, em razão disso, tornados paradigmáticos – trouxeram à baila a discussão acerca da real eficácia das medidas socioeducativas previstas no ECA.

Em termos cronológicos, pode-se citar o caso “Champinha”[9], no qual este adolescente de 16 anos, de nome Roberto Aparecido Alves Cardoso, liderou, em 2003, um grupo de 4 homens – Antônio Caetano; Agnaldo Pires; Antônio Matias; e“Pernambuco” – a cometerem os crimes de cárcere privado, estupro e assassinato do casal de namorados, Liana Friedenbach e Felipe Caffé.

Champinha, além de ter comandado as ações do grupo, matou a facadas e pedradas a jovem Liana Friedenbach, após tê-la violentado por vários dias seguidos, em sistema de “rodizio” com os demais comparsas.

Champinha foi condenado ao cumprimento da medida socioeducativa na forma de internação em sistema educacional (Fundação Casa de São Paulo), contudo, haja vista a duração do processo respectivo e a limitação de 3 anos máximos até o limite de 21 anos de idade estabelecida pelo ECA para a duração desta espécie de medida socioeducativa (art. 121, ECA[10]), antes dos 20 anos ele estaria novamente nas ruas.

O Ministério Público do Estado de São Paulo, porém, conseguiu um laudo médico-psicológico desfavorável à Champinha que permitiu ao Estado enquadrá-lo no caso de Medida de Segurança, internando-o na recém-inaugurada Unidade Experimental de Saúde do Estado de São Paulo(UES, 2006), por tempo indeterminado (isto é, enquanto perícia médica não averiguar a cessação da periculosidade do agente), com respaldo em permissivo legal constante nos arts. 96 a 99, do CP.

Em 2007, outro terrível caso muito divulgado ocorreu na cidade do Rio de Janeiro[11].

Tratou-se do brutal assassinato da criança João Hélio Fernandes Vieites, de 6 anos, que, por ter ficado preso no cinto de segurança do automóvel de sua mãe que estava sendo levado em um assalto armado, foi arrastado pelo asfalto por cerca de 7 km, já que os assaltantes – Diego Nascimento da Silva, Carlos Eduardo Toledo Lima, Carlos Roberto da Silva, Tiago de Abreu Mattos e Ezequiel Toledo de Lima (na época do crime, com 16 anos de idade) – não quiseram esperar que a criança fosse solta do carro por sua mãe.

O corpo de João Hélio ficou espedaçado.

A soma das condenações dos quatro rapazes maiores de idade chegou a167 anos de reclusão.

Contudo, após o decurso do processo ocorrido na 2ª Vara de Infância e Juventude do Rio de Janeiro, Ezequiel Toledo de Lima, menor na época do fato[12], foi “condenado” a ter que cumprir o tempo máximo de 3 anos da medida socioeducativa de internação, já tendo saído da instituição educacional respectiva e se encontrando, ainda hoje, protegido pelo Programa de Proteção a Crianças e Adolescentes Ameaçados de Morte (PPCAAM).

O caso de João Hélio foi tão impactante que deu início até mesmo a um movimento a favor da pena de morte no Brasil (CASO JOÃO HÉLIO E O ÓDIO NOSSO DE CADA DIA, 2010/2013)[13]

Mais recentemente, em 2013, ocorreram os assassinatos de Victor Hugo Deppman[14], de 19 anos – que, abordado por um adolescente de 17 anos, 11 meses e 27 dias de idade, armado, na porta do prédio em que morava, na cidade de São Paulo, mesmo sem ter esboçado qualquer reação, foi alvejado na cabeça pelo agente, morrendo em seguida –; e da dentista Cinthya Magaly Moutinho, de 47 anos de idade, a qual foi queimada viva em seu consultório após os assaltantes, dentro os quais constava um adolescente de 17 anos, terem descoberto que ela só tinha R$ 30,00 (trinta reais) em sua conta bancária. Nesse último caso, o adolescente primeiro assumiu a autoria do ato de ter ateado fogo na vítima, mas, no decurso do processo, passou a dizer que apenas estava acompanhando o grupo[15].

Independente se o jovem foi o autor ou apenas disse ser de sua autoria o ato, é fato corriqueiro do cotidiano policial que adolescentes assumam a autoria de crimes cometidos por agentes imputáveis, justamente pelo fato de que as consequências para aqueles se restringem, no máximo, à internação socioeducativa de 3 anos.

Cite-se também o caso do adolescente de 16 anosque, para “financiar sua festa de aniversário de 17 anos”, em plena tarde de segunda-feira (dia 3 de maio de 2013), assaltou os passageiros do ônibus suplementar linha 369 (Bangu-Carioca), que cobre a Favela do Muquiço, Guadalupe, Rio de Janeiro, além de estuprar uma passageira, enquanto o veículo permanecia circulando, por ordem do próprio[16].

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Por fim, já em 2014, cabe mencionar o assassinato de Yorally Ferreira (DF), cometido por seu namorado,intencionalmente,dois dias antes dele completar 18 anos de idade para, exatamente, poder ser submetido apenas à medida socioeducativa de internação por meros 3 anos. Alegando que a vítima estaria ligada a membros de uma gangue rival de venda de drogas, o adolescente armou uma cilada para a moça,matando-a com um tiro no rosto, não sem antes filmar todo o ato e compartilhá-lo através de um aplicativo de troca de mensagens[17].

A profusão desses casos conhecidos (e muitos outros não divulgados), marcados por requintes de crueldade e levados a efeito justamente por adolescentes, forçou o Congresso Nacional a apreciar diversos projetos de leis e/ou de emendas à Constituição, no sentido de permitir à legislação nacional mecanismos para uma maior responsabilização de adolescentes participantes ou agentes de atos infracionais de alta gravidade.

A opinião pública é quase totalmente a favor, por exemplo, da redução da maioridade penal dos atuais 18 para 16 anos de idade, tornando os adolescentes dessa faixa etária penalmente imputáveis.

Isso pode ser comprovado através da Pesquisa de Opinião Pública Nacional a Respeito da Reforma do Código Penal, encomendada pelo Senado Federal em outubro de 2012 (BRASIL, 2012). Nessa pesquisa, 89% da população se manifestou nesse sentido (BRASIL, 2012, p.4).

No entanto, apesar desse verdadeiro “clamor” social, a maioria dos juristas, bem como respeitados profissionais de outros campos de conhecimento, como a Psicologia, a Sociologia, etc., têm apontado muitos obstáculos jurídicos e científicos dos mais diversos matizes para que a imputabilidade de adolescentes, ainda que restrita a uma faixa etária específica e tomada a partir de critério biopsicológico e não apenas biológico, seja reduzida dos patamares hoje previstos na legislação brasileira.

Sem pretensões de esgotamento do tema, nos tópicos abaixo será feita uma breve abordagem acerca desses entraves legais e pareceres técnicos desfavoráveis à redução da idade de imputabilidade penal.

3.            DOS ARGUMENTOS CONTRÁRIOS À REDUÇÃO DA IDADE PENAL

Apesar das estatísticas acima apresentadas, em que a esmagadora maioria da população afirma querer a redução da maioridade penal no Brasil, não são poucas as vozes que se levantam contra o resultado dessa pesquisa.

Os argumentos se dividem, grosso modo, em jurídicos e extrajurídicos.

Por argumentos jurídicos deve-se entender aqueles que estejam embasados na Teoria Geral do Direito, na análise e interpretação das leis constantes do ordenamento jurídico brasileiro (aspecto legal).

No tocante aos argumentos extrajurídicos, seriam aqueles oriundos de outros campos do conhecimento, mediante a análise dos aspectos “sociológico, econômico, pedagógico, psicológico, psiquiátrico, dentre outros” (FAINZILBER, 2000, p. 3), do problema proposto.

3.1.      Argumentos Jurídicos

Alguns teóricos do Direito contrários à redução da maioridade penal afirmam que essa medida seria absolutamente inviável, até mesmo por meio de Emenda Constitucional, em virtude de considerarem o art. 228 da CR-1988[18]pertencente ao rol das “cláusulas pétreas” elencadas pelo §4º, do art. 60 da mesma Carta Magna.

O referido dispositivo constitucional do art. 60, § 4º, determina que:

Art. 60 [...]

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

[...]

(BRASIL, 1988, grifo próprio)

De acordo com essa linha de pensamento, a idade de imputabilidade estabelecida no texto do art. 228 da CR-1988, interpretado à luz do inciso IV, § 4º, do art. 60da CR-1988, representaria um “direito e garantia” individual da criança e do adolescente (cláusula pétrea), mesmo não pertencendo ao capítulo constitucional que trata dos “Direitos e Garantias Fundamentais – Direitos e Deveres Individuais e Coletivos” (art. 5º, CR-1988) e, sendo assim, não poderia ser alterado a não ser pela promulgação de uma nova Constituição; também em razão do que dispõe o §2º do art. 5º da Constituição – “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (BRASIL, 1988) –, graças a acordos internacionais assinados pelo Brasil.

Nesse sentido,Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini:

[...] do ponto de vista jurídico é muito questionável que se possa alterar a Constituição brasileira para o fim de reduzir a maioridade penal. A inimputabilidade do menor de dezoito anos foi constitucionalizada (CF, art. 228). Há discussão sobre tratar-se (ou não) de cláusula pétrea (CF, art. 60, § 4.º). Pensamos positivamente, tendo em vista o disposto no art. 5.º, § 2.º, da CF, c/c arts. 60, § 4.º e 228. O art. 60, § 4º, antes citado, veda a deliberação de qualquer emenda constitucional tendente a abolir direito ou garantia individual. (GOMES; BIANCHINI, 2013).

Na mesma linha,Luiz Carlos Vieira de Figueiredo (2002):

A Constituição de República Federativa do Brasil, em seu artigo 228, diz que: "São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos sujeitos, as normas da legislação especial", redação que se repete no artigo 27 do Código Penal Brasileiro. A inimputabilidade dos menores de 18 constitui verdadeira garantia individual fundamental da Constituição que, como tal, não pode ser objeto de deliberação por proposta de emenda constitucional, consoante prescreve o artigo 60, §4º, inciso IV do mesmo diploma fundamental. Alterar a maioridade penal, ao meu ver, só através de um Poder Constituinte Originário.[...] (FIGUEIREDO, 2002).

Na mesma direção, cabe apresentar os argumentos elaborados para a UNICEF por Karyna Batista Spozato:

É manifesta e indiscutível a inconstitucionalidade de qualquer proposta que modifique o sistema constitucional que reconhece prioridade e proteção especial a crianças e adolescentes. No caso específico da menoridade penal, os intentos em modificar o sistema admitindo-se que maiores de 16 anos recebam as mesmas penas que se aplicam aos adultos, perverte a racionalidade e principiologia Porque dizer não à redução da idade penal constitucional, uma vez que retira o tratamento constitucional especial conferido a todos os adolescentes. (UNICEF, 2007, p. 8-9).

Pode-se ainda mencionar a Nota Técnica nº 02/2013, da Comissão Permanente da Infância e Juventude (COPEIJ), do Grupo Nacional de Direitos Humanos do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais de Justiça (GNDH):

Ressalta-se a inconstitucionalidade de mencionada proposta pois a inimputabilidade penal dos menores de 18 anos, prevista no artigo 228 da Carta Magna, constitui-se em cláusula pétrea e, assim, insuscetível de modificação por emenda (poder constituinte derivado), conforme artigo 60, § 4º, da Constituição Federal (“Não será objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir: ... IV – os direitos e garantias individuais”). (BRASIL, 2013).

Os juristas Cezar Roberto Bittencourt (BITTENCOURT, 2004),Karyna Batista Sposato (2009, p. 80-118),Tiago Felipe ColettiMalosso (MALOSSO, 2007), Joana Sarmento de Matos e Alessandro Marques de Siqueira (MATOS; SIQUEIRA, 2010), André Luiz Callegari (CALLEGARI, 2013), entre muitos outros,também integramo contingente da doutrina jurídica que advoga – de forma radical ou moderada – a impossibilidade constitucional de redução da maioridade penal.

3.1.1.Outras Objeções

Os juristas e doutrinadores que desaprovam a alteração da idade penal costumam também alegar que a medida seria indevida em razão dela representar um desejo social motivado ou incentivado pela cobertura sensacionalista da mídia dos casos de atos criminosos cometidos ou com a participação de adolescentes.

Esta é a opinião de Fernando Fainzilber, por exemplo:

A cada crime perpetrado por um menor de idade, ou com a participação destes, revolta-se a mídia e com ela as massas, clamando por justiça e pela redução da idade de imputabilidade penal. Pode ocorrer que seja esta a vontade do povo, que na verdadeira democracia deveria guiar os atos dos governantes, ou talvez, apenas a manifestação do sentimento natural de indignação e desejo de vingança que no Homem reside desde os primórdios da civilização.

[...]

Contudo, a questão que se coloca é muito mais profunda e delicada do que a forma como é exposta para o público [...]. (FAINZILBER, 2000, p. 3).

O estudo sociológico de Ana Lúcia Sabadell (SABADELL, 2014) também se mostra bastante incisivo na crítica que faz ao perigo de se promoverem mudanças legislativas com base no “clamor popular”, muitas vezes manipulado por uma mídia parcial:

A maior parte da população possui uma imagem parcial e incompleta sobre o sistema jurídico e, dessa forma, as respostas não refletem um conhecimento ou uma realidade do direito, mas somente uma opinião confusa e ideológica. A pessoa comum não possui conhecimento suficiente para analisar, por exemplo, se a Justiça combate eficientemente a criminalidade ou se os juízes são imparciais. Se for perguntado, o cidadão tentará generalizar em base às poucas experiências pessoais e, sobretudo, repetindo a opinião veiculada pela rnídia, que dá particular destaque aos problemas e escândalos (exemplo: “corrupção de juízes”) e nunca noticiam o cotidiano normal do sistema jurídico.

Assim sendo, os questionários relativos à opinião sobre o direito em geral reproduzem o “senso comum”, difundido pela mídia, ou seja, refletem estereótipos e visões sensacionalistas; não descobrem a opinião pessoal de cada interrogado e seguramente não permitem constatar a realidade do direito. (SABADELL, 2014, p. 213).

Roberto Barbato Júnior, mais específico no campo jurídico em suas análises, também tenta demonstrar o quão perigoso seria se a opinião pública forçasse automaticamente à mudança legislativa.

[...] O caso dos assassinatos dos estudantes Felipe Silva Caffé e Liana Friedenbach é apenas um exemplo de como a população reage aos crimes bárbaros noticiados pela mídia. O leque de reivindicações populares exacerbou-se quando, em entrevista cedida logo após o episódio, o pai da moça afirmou ser favorável à redução da maioridade penal. De acordo com ele: "Sou radicalmente a favor. Isso já deveria ter ocorrido há 20 anos, mas nossos legisladores se fazem de surdos quando a população clama por isso". Note-se o tom um tanto agressivo com o qual procura chamar atenção daqueles que são os responsáveis por elaborar nossas leis. Tal agressividade também é externada ao ser indagado sobre o que sente em relação aos assassinos: "Meu recado e minha raiva não são para quem cometeu o crime diretamente, mas para quem o comete indiretamente, que é o nosso poder instituído e inoperante, que deixa livre uma pessoa como ele, que já era criminoso. (...) Porque ele tem 16 anos não pode ter a foto e o nome nos jornais? Eu, você, todo cidadão tem o direito de saber com quem está cruzando na rua". Conforme se vê, sua crítica refere-se ao sistema jurídico que permite a liberdade de quem já havia demonstrado não ter condições de convivência em sociedade. Houve, nessesentido, a responsabilização das instâncias jurídicas pelo que se passou com sua filha. (BARBATO JÚNIOR, 2014, p. 6-7).

No mesmo sentido, Luiz Flávio Gomes (GOMES, 2014):

Casos chocantes e aberrantes como o do menor Champinha (que confessou ter matado o casal de estudantes Liana e Felipe) não deveriam nunca conduzir a um perigoso e pouco amadurecido clamor popular (ou midiático), que emocional ou mesmo desesperadamente propugna pela adoção de medidas radicais e emergenciais, como se fosse imprevisível a violência juvenil.

Ao contrário, críticos e agudos momentos exigem maior ponderação, mesmo porque de medidas paliativas e pouco eficazes (como foi e é a lei dos crimes hediondos) o brasileiro já está exausto. Ninguém suporta o engano e a fraude de mais uma alteração legislativa que promete solução para todos nossos males econômicos e sociais, mas que na verdade nunca resolve nada. (GOMES, 2014, p. 2).

Todos esses autores, apesar de alguns não serem totalmente contrários à redução da idade penal, não aprovam que a adoção de tal medida seja discutida ao sabor de acontecimentos isolados, pois isso representaria uma ação passional e não abrangente, desprovida da análise mais criteriosa e técnica do assunto.

A variante de argumentos jurídicos também se envereda pela história legislativa sobre a criança e adolescente no Brasil, defendendo que o ECA representou o cume de uma longa escalada na positivação de direitos para os menores de idade brasileiros. Dessa forma, diminuir a idade de imputabilidade penal representaria um retrocesso legislativo motivado pelo ‘calor do momento’.

3.2.      Argumentos Extrajurídicos

Para além dos argumentos jurídicos, encontram-se, principalmente no campo da Psicologia, vários autores que se posicionam contra a redução da maioridade penal.

Um dos mais significativos argumentos psicológicos apresentados contra a redução da idade penal advém do parecer emitido pelo Conselho Federal de Psicologia (CFP), quando da análise da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 33/2012 (CONSELHO..., 2013), que visava estabelecer o novo patamar de 16 anos para a imputabilidade de adolescentes, além de propor a mudança do absoluto critério biológico para o biopsicológico na análise da imputabilidade.

Segundo o parecer:

[...] reduzir a idade penal é tratar os efeitos e não a causa, além do que a violência não é solucionada por culpabilização e punição do sujeito do ato, mas, antes, pela ação nas instâncias psíquicas, sociais, políticas e econômicas que a produzem, entre outros argumentos. (CONSELHO..., 2013, p. 1)

Karyna Batista Spozato (UNICEF, 2007, p. 24-39) também apresenta os argumentos sociológicos contra a redução da idade penal, os quais buscam minimizar, por meio de estatísticas, o impacto quantitativo dos atos infracionais cometidos por adolescentes, destacando a necessidade de reformas políticas mais amplas, como verdadeira solução para o problema da criminalidade juvenil.

4.            DOS ARGUMENTOS A FAVOR DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL

As argumentações acima são bastante difundidas e todas batem na tecla do óbvio: realmente, a simples criminalização de adolescente (ou maior espectro de imputabilidade) não representa “a” solução definitiva para o problema apresentado, pois é certo que a criminalidade juvenil é efeito de uma sociedade em desequilíbrio e não o inverso.

Contudo, apesar do caráter muitas vezes absoluto que seus defensores tentam atribuir aos argumentos contrários à redução da idade de imputabilidade, alguns doutrinadores já conseguiram demonstrar que não é bem assim.

4.1.      Da Inconstitucionalidade

Começando pela alegadaabsoluta inconstitucionalidade da redução da idade penal, em decorrência de que sua previsão, na CR-1988 (art. 228), integrar o rol das cláusulas pétreas da mesma, Fernando Fainzilber (FAINZILBER, 2000) defende que:

A grande maioria dos autores emprega à maioridade penal a natureza de cláusula pétrea, porquanto intimamente ligada ao direito de liberdade do indivíduo; e o rebaixamento da maioridade penal seria tendente à abolição de tal direito.

Data máxima vênia aos autorizados juristas que assim opinam, nossa interpretação é distinta.

Cláusula pétrea é, sem sombra de dúvida, o conceito de maioridade penal, isto é, a existência de um limite mínimo. Contudo, à definição desse limite não se pode empregar a natureza de cláusula pétrea.

Primeiramente, porque o limite de 18 anos foi estabelecido com fulcro em condições sociais existente à época em que se optou por tal idade, sendo certo que, atualmente, o acesso à informação e os avanços tecnológicos e sociais modificaram a realidade social existente.

Em segundo lugar, porque a idade é apenas e tão somente um indicativo, oriundo do critério biológico, da presença o não do fator determinante de imputabilidade, qual seja, a compreensão do caráter ilícito da conduta e a autodeterminação quanto a esse entendimento. (FAINZILBER, 2010, p. 41-42, grifo próprio).

A interpretação de Fainzilber acima apresentada a respeito do art. 228 da CR-1988, no sentido de que o direito fundamental da criança e do adolescente(portanto, cláusula pétrea) se consubstancia na fixação e manutenção de uma idade mínima adequada às características culturais, sociais e temporais do país, e não no quantum etário estabelecido em um certo momento histórico,podeser corroborada pelo art. 1º da Convenção Internacional dos Direitos da Criança (CIDC), ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990, e promulgada em 21 de novembro de 1990, através do Decreto nº 99.710, o qual determina que: “Para efeitos da presente Convenção considera-se como criança todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes” (BRASIL, 1990a, grifo próprio).

Do texto do art. 1º da CIDC pode-se inferir a determinação de uma idade de imputabilidade penal preferencialmente aos 18 anos, mas passível de flexibilização de acordo com a legislação específica do país.

Isto significa que ter uma idade mínima para imputabilidade (maioridade penal) é o que realmente representa um direito fundamental para as crianças e adolescentes, considerando-se cláusula pétrea. A fixação da idade é que não pode ser tida como absoluta, pois a faixa etária vai depender, além dos objetivos buscados pela nação, do momento histórico em que a mesma foi fixada.

O Estados Unidos da América (EUA), por exemplo, não ratificaram a CIDC[19], uma vez que, em termos de Direito Penal, apenas 13 dos 52 estados federados (incluindo o Alasca e o Havaí) determinaram uma idade mínima penal, que pode variar entre os 6 e os 12 anos. Em certos estados, diga-se de passagem, uma criança pode ser perfeitamente julgada como um adulto e, inclusive – em termos teóricos –, ser condenada à prisão perpétua ou à morte (CÉLICO, 2005, p. 3). Ou seja, apesar de serem a maior potência mundial eos“pais” da democracia moderna, os EUA não garantiram às suas crianças e adolescentes uma idade mínima de imputabilização penal, isto é, uma parâmetro rígido de maioridade penal.

O que a CIDC não permite (segundo seu artigo 37[20])– e ao que o Brasil se obrigou ao ratifica-la – é o tratamento desumano; penas capitais e perpétuas; impossibilidade de livramento condicional ou a não observância de um menor tempo possível para o cerceamento da liberdade de crianças e adolescentes condenados – mediante um devido processo legal – pelo cometimento de condutas criminosas.

A fixação da idade mínima, assim, de acordo com a CIDC, ficou a cargo da realidade sociocultural e histórica do país, da mesma forma como ocorreu no caso da legislação trabalhista, em que a Convenção da Organização Internacional do Trabalho (OIT) nº 138/1973, em seus artigos 1º a 8º, estabeleceu o intervalo etário dos 13 e 15 anos para o trabalho infanto-juvenil em meio-horário ou horário integral, mas permitiu que certos países em piores condições socioeconômicas (pelo menos à época da convenção) flexibilizassem outras faixas etárias mínimas de trabalho infanto-juvenil entre os limites dos 12 aos 14 anos. (BRASIL, 2002a).

Retornando ao tema da inconstitucionalidade absoluta da modificação do art. 228 da CR-1988, no tocante à redução da idade penal mínima, cabe a lição de Guilherme de Souza Nucci (2008):

A única via para contornar essa situação (o fato da menoridade penal ter sido constitucionalizada pelo art. 228 da CR-1988), permitindo que a maioridade penal seja reduzida, seria por meio de emenda constitucional, algo perfeitamente possível, tendo em vista que, por clara opção do constituinte, a responsabilidade penal foi inserida no capítulo da família, da criança, do adolescente e do idoso, e não no contexto dos direitos e garantias individuais (Capítulo I, art. 5º, CF). Não podemos concordar com a tese de que há direitos e garantias humanas fundamentais soltos em outros trechos da Carta, por isso também cláusulas pétreas, inseridas na impossibilidade de emenda prevista no art. 60, § 4º, IV, CF, pois se sabe que há “direitos e garantias de conteúdo material” e “direitos e garantis de conteúdo formal”. O simples fato de ser introduzida no texto da Constituição Federal como direito e garantia fundamental é suficiente para transformá-la, formalmente, como tal, embora possa não ser assim considerada materialmente. [...]. Por isso, a maioridade penal, além de não ser direito fundamental em sentido material, em nosso entendimento, também não o é no sentido formal. Assim, não há qualquer impedimento para a emenda constitucional suprimindo ou modificando o art. 228 da Constituição. (NUCCI, 2008, p. 281-282, grifos próprios e do autor).

Mas caso se chegue à inarredável conclusão de que o art. 228 da CR-1988 se enquadre – materialmente – no conjunto das cláusulas pétreas da Constituição, ainda caberia o recurso extremo da “despetrificação” do referido dispositivo, conforme defende Cláudio da Silva Leiria (2007), referenciando a tese do constitucionalista português, Jorge Miranda:

O constitucionalista Jorge Miranda forjou, então, a teoria da dupla revisão, pela qual podia alterar-se a cláusula que determina quais são as cláusulas pétreas, mas não a matéria. Dessa forma, primeiro muda-se a redação das cláusulas que estipulam as cláusulas pétreas (‘despetrificação’) e numa segunda revisão altera-se a matéria. Foi a solução que o evoluir dos tempos e a realidade dos fatos impuseram a Portugal.

Sob outro enfoque, argumenta-se que as cláusulas pétreas não poderiam impedir a alteração de disposições específicas concernentes aos direitos e garantias individuais. Com efeito, a tutela constitucional é das instituições e não de determinadas disposições casuisticamente referidas pelo poder constituinte originário, as quais poderiam ser suprimidas e alteradas desde que se mantivesse intocável o princípio que justificou sua criação.

A Constituição, no artigo 60, § 4º, inciso IV, dispõe que ‘não será objeto de deliberação proposta tendente a abolir os direitos e garantias individuais. A expressão ‘tendente a abolir’ deixa implícita a idéia de um conteúdo mínimo inalterável, o que, evidentemente, não se confunde com a eliminação completa dos direitos e garantias individuais. (LEIRIA, 2007, p. 5, grifos do autor).

No mesmo sentido, pode também citar os juristas Leon Frejda Szklarowski, Kleber Martins de Araújo (ARAÚJO, 2003), João Kopytowski (KOPYTOWSKI, 2014),DyanndraLisita Célico (CÉLICO, 2005), Miguel Reale (REALE, 2000), entre outros.

4.2.      Da “Terceira Via”

Uma vez vencida a ideia de que o art. 228 da CR-1988 seria imodificável por integrar o rol das cláusulas pétreas da Carta Magna, restaagora propor alternativas juridicamente viáveis para a redução da idade penal, de modo a contemplar o anseio da população por uma justiça mais eficaz, que consequentemente reduza a sensação de impunidade que permeia o resultados das pesquisas de opinião realizadas sobre o assunto, conforme demonstrado ao longo do capítulo 2, mas que, ao mesmo tempo, estejam focadas no melhor interesse do adolescente, de forma a não apenas sancioná-lo, isolando-o do convívio social, mas que busque, realmente, sua ressocialização e reeducação.

Evitando a promulgação de leis ao calor de acontecimentos midiáticos, deve-se, inicialmente, rejeitar aquelas propostas legislativas que visam alterar a idade penal mínima de imputabilidade penal para os 12 ou 14 anos, por carecerem de maiores bases psicológicas, antropológicas e sociológicas[21].

Também devem ser vistas com cautelas as propostas de modificação legislativa e de emendas à Constituição que preveem simples e diretamente a redução da idade penal de 18 para os 16 anos, sem nenhuma consideração, pois isso significa manter o erro que hoje tanto se critica na abordagem desse assunto, que é a utilização do critério puramente biológico para a determinação da faixa etária de imputabilidade criminal, que implica numa presunção absoluta que até aquela idade determinada o ser, de forma “mágica”, passa de uma condição de total incapacidade de entendimento de seus atos para uma compreensão plena.

Desta forma, parece que as propostas mais adequadas seriam aquelas que estipulam a mudança do critério puramente biológico para o biopsicológico, como é o caso da PEC nº 33/2012, de autoria do Senador Aloysio Nunes Ferreira (PSDB-SP).

Cabe reproduzir a minuta da referida PEC nº 33/2012:

Art. 1º - O inciso I, do art. 129 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 129 – São funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública e o incidente de desconsideração de inimputabilidade penal de menores de dezoito e maiores de dezesseis anos. (NR)

Art. 2º - Acrescente-se um Parágrafo Único ao art. 228 da Constituição Federal com a seguinte redação:

Art. 228 - ....................................................

Parágrafo Único – Lei complementar estabeleceráos casos em que o Ministério Público poderá propor, nosprocedimentos para a apuração de ato infracional praticadopor menor de dezoito e maior de dezesseis anos, incidentede desconsideração da sua inimputabilidade, observando-se:

I - Propositura pelo Ministério Públicoespecializado em questões de infância eadolescência;

II - julgamento originário por órgão do judiciárioespecializado em causas relativas à infância eadolescência, com preferência sobre todos osdemais processos, em todas as instâncias;

III - cabimento apenas na prática dos crimesprevistos no inciso XLIII, do art. 5º destaConstituição, e múltipla reincidência na práticade lesão corporal grave e roubo qualificado;

IV - capacidade do agente de compreender ocaráter criminoso de sua conduta, levando emconta seu histórico familiar, social, cultural eeconômico, bem como de seus antecedentesinfracionais, atestado em laudo técnico,assegurada a ampla defesa técnica poradvogado e o contraditório;

V - efeito suspensivo da prescrição até otrânsito em julgado do incidente dedesconsideração da inimputabilidade.

VI - cumprimento de pena em estabelecimentoseparado dos maiores de dezoito anos.

Art. 3º - Esta Emenda Constitucional entra emvigor na data de sua publicação.

(BRASIL, 2012)

Pelo texto proposto, verifica-se, inicialmente, que tanto a manutenção de uma idade penal mínima permanece, quanto a faixa etária dos 18 anos fica mantida (preâmbulo da PEC;art. 1º da PEC, que modifica o inciso I do art. 129 da CR-1988). O que se altera é que o Estado, diante do caso concreto, passa a ter respaldo legal para flexibilizar o patamar antes fixado, com a desconsideraçãolimitada do parâmetro etário dos 18 anos: isto é, apenas jovens a partir dos 16 anos poderiam ser alvo dessa medida e apenas em casos específicos, conforme detalhado abaixo.

O ato infracional do adolescente maior de 16 anos passível de “desconsideração da inimputabilidade penal” também precisará corresponder – conforme proposição do art. 2º da PEC, que inclui o Parágrafo Único, inciso III ao art. 228 da CR-1988 – aos crimes elencados no inciso XLIII, art. 5º, CR-1988, cujo texto, in verbis:

Art. 5º – [...] XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; (BRASIL, 1988).

Por fim, destaca-se a redação da PEC 33/2012 para o inciso IV, do Parágrafo Único a ser acrescentado ao art. 228 da CR-1988, o qual determina que não bastam apenas os elementos objetivos acima delineados para a redução da idade penal (idade igual ou superior a 16 anos; cometimento de ato infracional correspondente aos crimes hediondos em geral). Necessária, ainda, a apuração subjetiva de que o adolescente infrator tinha consciência da ilicitude do ato, através de “laudo médico” e de suas circunstâncias socioculturais, familiares e econômicas (critério biopsicológico).

Em termos processuais, a PEC determina que o procedimento jurisdicional deverá, respectivamente, ser de iniciativa do Ministério Público e julgado por Vara Judicial própria, ambos especializados no trato da criança e do adolescente. Além disso, a pena deverá ser cumprida em local específico, separados dos maiores de 18 anos.

Muitas críticas extrajurídicas foram feitas à referida PEC 33/2012.

Argumentou-se, como já exposto aqui, que a implementação de uma nova faixa etária mínima para imputação penal não seria efetiva para a contenção dos índices de criminalidade juvenil, pois os adolescentes seriam vítimas do sistema, das escolhas políticas e da má-administração estatal no cumprimento de algumas de suas funções constitucionais precípuas, como aEducação, aSaúde e aSegurança Pública.

Dessa forma, alega-se que a medida só teria o efeito de aumentar a população carcerária nacional e a “universidade do crime”.

Nessa linha de raciocínio, “profetiza-se” que, se tal medida fosse implementada, não demoraria para que novas adequações etárias fossem feitas, reduzindo a idade penal para 15, 14, 13, 12 e 10 anos de idade, até a criminalização de todas as crianças e adolescentes.

Não se acredita, também, que o Estado garantiria a esses jovens um devido processo legal adequado e justo, pois faltariam – como já se mostra no quadro atual – investimentos efetivos em profissionais da área psiquiátrica, psicológica e sociológica para a feitura dos laudos técnicos e estudos socioculturais respectivos, bem como infraestrutura adequada, o que provocaria atraso processual e maior marginalização daqueles adolescentes.

Duvida-se da capacidade estatal de efetivamente recuperar e ressocializar esses jovens, uma vez que o sistema carcerário nacional, a Lei de Execuções Penais em vigor, bem como o ECA e as “Fundações Casa” (“substitutas” das antigas FEBEM’s) não recebem investimento, aplicação e fiscalização adequados e destinados a seu bom funcionamento e cumprimento de seus objetivos.

Contudo, a par de todas essas objeções, permanece o estranhamento acerca do absolutismo da idade de 18 para a imputabilidade penal, haja vista que não se opera “milagrosamente” a mudança de capacidade e cognição mental de um jovem de 17 anos, 11 meses e 30 dias no decorrer da virada de um dia. É certo que seu amadurecimento ocorre aos poucos e paulatinamente, dependendo de suas condições intersubjetivas, do ambiente e do tipo de criação e de educação formal que teve.

Insistir no critério biológico absoluto é fechar aos olhos para a realidade cultural de hoje, em que os jovens têm acesso quase irrestrito a um universo de informações e de interações que diferenciam, em muito, essa geração daquela que se apresentava no final da década de 1980, quando do advento da CR-1988 e do ECA.

4.3.      Necessidade Social

Muito ainda poderia ser dito a respeito do tema em estudo, pois as discussões levadas a efeito são tão numerosas quanto “calorosas”.

Todavia, o foco desta pesquisa acabou se direcionando para o aspecto jurídico da questão, em torno da possibilidade jurídica de alteração da idade penal mínima.

Assim, uma vez que ficou demonstrado que a faixa etária de imputabilidade penal pode ser alterada por meio de emenda constitucional, restou adentrar em terreno mais “escorregadio”, que esbarra em questões de vieses principalmente políticos.

Os maiores empecilhos à redução da idade penal não se encontram, assim, no terreno jurídico, mas em muitas outras questões de ordem pública: interesse estatal em dar tratamento adequado aos desdobramentos da medida, em termos de investimento real e efetivo nas áreas e estruturas necessárias; priorização verdadeira da criança e do adolescente, muito mais concreta do que retórica.

Contudo, os obstáculos apresentados não podem servir de desculpas para a omissão estatal diante de um quadro real e assustador que é o número cada vez maior de adolescentes cooptados pela criminalidade.

A PEC 33/2012, se ainda não pode ser considerada perfeita, mostra-se, por outro lado, muito bem confeccionada e fundamentada.

O princípio da proteção integral à criança e adolescente fica mantido, pois não se vilipendia o direito a uma idade de imputabilidade penal mínima e nem altera incondicionalmente a faixa dos 18 anos.

Cria-se, sim, um “incidente de desconsideração de inimputabilidade penal”, para casos específicos e sob controledo Ministério Público especializado. O processo deve correr e ser julgado em uma Vara da Infância e Juventude. A sanção correspondente à sentença condenatória deverá ser cumprida em ambiente adequado e voltado para a efetiva aplicação dos princípios da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984) e do ECA (reeducação social do jovem).

Ou seja, em termos jurídicos, muitos (ou quase todos) os aspectos foram contemplados.

O fato de que o Estado, em seu âmbito administrativo (tanto em sentido largo – Poder Executivo –, como em sentido estrito – funções executivas exercidas pelos demais poderes –) mostra-se incompetente, não pode servir para o ocaso de medidas que venham, ainda que temporariamente (pois as leis podem e devem se modificar com o tempo e os costumes), atender a uma necessidade social premente, que é não mais permitir que as leis de proteção à infância e juventude sirvam de instrumento para a impunidade de jovens que, conscientes de seus atos, escondem-se atrás de um critério biológico absoluto e claramente insuficiente para abarcar todos os casos, para cometerem atos criminosos com características bárbaras e cruéis.

O Estado é que deve cumprir mais e melhor seus deveres e funções precípuas, para que o ambiente social cada vez mais se aproxime de uma nação solidária, conforme os ditames da própria CR-1988.

Dar prioridade absoluta à criança e ao adolescente (art. 227, CR-1988), conferindo “proteção integral” a estes (art. 1º, ECA) não significa, como diz o ditado popular, “passar a mão na cabeça” de seus jovens que, porventura, apresentem comportamento desviante e voltado para a criminalidade.

Mas, pelo contrário, representa deixar claro os limites tolerados e desejados para a paz pública, corrigindo adequadamente os elementos que deliberadamente busquem a quebra da harmonia do corpo social, através do oferecimento e aplicação de sanções adequadas vinculadas a mecanismos reais de reabilitação deles.

A redução da idade de imputabilidade penal, dessa forma, precisa ser implementada, por representar uma verdadeira necessidade social.

5.            CONCLUSÃO

De início, pretendia-se uma defesa veemente da redução da idade penal hoje aplicada pelo ordenamento jurídico brasileiro, atrelada a um critério biológico absoluto e insuficiente para a atual realidade antropológica e sociocultural do país.

Contudo, no decorrer da pesquisa, observou-se que a questão se mostrava mais ampla e complexa.

A suposta inconstitucionalidade da medida proposta, em razão do alegado caráter de cláusula pétrea do art. 228 da CR-1988, evidentemente, foi o principal desafio a ser enfrentado no decorrer do trabalho, pois foram muitos os argumentos e defesas da doutrina jurídica encontrados nesse sentido.

Dessa forma, foi necessário que a estrutura da pesquisa se direcionasse, primeiramente, para o levantamento do problema, com a descrição, ainda que breve, dos casos emblemáticos que trouxeram a discussão sobre a idade penal para a boca do povo, para a mídia e para os órgãos políticos.

Percebeu-se a fina camada que separa o sensacionalismo dos fatos em si. Foi preciso, assim, procurar por pesquisas que demonstrassem verdadeiramente que o problema da delinquência juvenil não era mero fruto de uma “imprensa marrom”, descompromissada com os impactos negativos e imensuráveis que reportagens tendenciosas poderiam provocar na opinião pública, mas, sim, um fato social e jurídico a ser enfrentado.

Em seguida, foi possível identificar dois grandes campos na argumentação contrária à qualquer mudança na idade de imputabilidade penal atual, a qual se poderia dividir em jurídicos e extrajurídicos.

Analisou-se e buscou-se classificar tais argumentos de forma didática e para melhor compreensão e enfrentamento dos mesmos.

Passou-se, após, à apresentação de argumentos favoráveis à redução da idade penal, sem perder de vista a construção teórica levada a efeito até então, com maior óbvio destaque para a questão da inconstitucionalidade da medida.

Chegou-se, enfim, àquela proposta que mais bem se adequava a todos os problemas complexos encontrados para a implementação de um novo parâmetro etário de imputabilidade penal, que estaria melhor consubstanciada na PEC 33/2012, de autoria do Senador paulista, Aloysio Nunes Ferreira (PSDB).

Pela PEC estudada, o critério biológico seria substituído pelo biopsicológico, sem afronta aos princípios da proteção integral e da absoluta prioridade às crianças e adolescentes do país, pois o que se propõe é a criação de um incidente de desconsideração da inimputabilidade penal, a ser aplicado em casos específicos de adolescentes maiores de 16 anos que cometeram atos infracionais correspondentes a crimes considerados hediondos e mediante estudos sociocultural, familiar e econômico e após laudo técnico que demonstre a consciência da ilicitude do ato cometido, tudo sob controle do Ministério Público especializado e centrado nas varas da infância e juventude, em ambientes adequados por faixa etária.

A conclusão é que a desconfiança nas instituições estatais na efetiva implementação de uma nova cultura de responsabilização e recuperação do adolescente infrator pesa mais do que a viabilidade da medida em termos teóricos.

No entanto, as estatísticas apresentadas demonstram que a delinquência juvenil é um fato social. Se as instituições não se mostram aparelhadas, o que se faz necessário é o seu aparelhamento e não a criação cada vez mais de argumentos ideológicos que defendem a manutenção de um estado de coisas inaceitável.

A redução da idade penal, absoluta ou flexibilizada, é medida urgente a ser implementada. É uma necessidade social em resposta a um crescente número de jovens a cometerem atos criminosos.

De certo que não representa a solução definitiva do problema, que invariavelmente depende de melhor administração estatal das necessidades sociais.

Correto também que não precisa ter caráter de definitividade, podendo ser novamente alterada quando o cenário histórico assim proporcionar.

O que não se pode deixar de fazer é que seja implementada, como medida atual e, mesmo que “amarga”, necessária.