4 O MÉTODO POPPERIANO E O DESENVOLVIMENTO DO SISTEMA DE PRECEDENTES NO DIREITO
Fora visto linhas atrás que o método popperiano consiste numa sequência de tentativas de soluções para os problemas apresentados, com a possibilidade de refutação ou aceitação parcial destas soluções.
Além disso, viu-se que o desenvolvimento da ciência, sob a ótica de Popper, perpassa um estágio de eliminação dos erros das teorias experimentais e revolucionárias, chegando-se ao progresso com a superação da teoria predecessora, não obstante o sucesso da mesma.
Por fim, percebeu-se que o desenvolvimento da ciência consiste em aplicação do método popperiano, uma vez que o progresso decorre de um criticismo no tocante às teorias revolucionárias, com a possibilidade de refutação das inadequações e fraquezas das teorias aludidas.
Mas como esse raciocínio pode ser aplicado ao desenvolvimento dos precedentes no direito brasileiro? Para tanto, faz-se necessário uma pequena introdução sobre os precedentes, a fim de facilitar a compreensão do assunto.
4.1 BREVES NOÇÕES CONCEITUAIS SOBRE OS PRECEDENTES
Os precedentes podem ser analisados, numa perspectiva histórica, pelo desenvolvimento do common law. Sabe-se que, nas bases desse sistema, muito se discutiu acerca do significado da decisão judicial. Em breves linhas, noticia-se a existência de duas correntes: a corrente declaratória e a corrente constitutiva do direito.
A corrente declaratória sustentava a tese de que o juiz apenas declarava o direito, de modo que o common law consistiria apenas o espelho dos costumes gerais e regras estabelecidas numa determinada corte[70]. Já a corrente constitutiva, por sua vez, defendia que o commow law existia por ser estabelecido por juízes que possuíam law-making authority, sendo o direito decorrência da vontade dos magistrados[71].
Não adentrando nas particularidades das teorias apresentadas, o que se pode observar é que, em ambas, defende-se a existência de um precedente a ser respeitado. Nas palavras de Marinoni:
Não importa se o juiz reconstrói o direito ou declara o erro da primitiva declaração do direito quando uma ou outra explicação serve para justificar a revogação do precedente. Ora, ao justificarem tal revogação, ambas as teorias estavam cientes do dever judicial de respeito aos precedentes[72].
Explique-se melhor. Ainda que o juiz apenas declare o direito do caso, quando percebe a existência de um erro no julgamento de um caso paradigma, deve declarar as razões pelas quais não aplicará aquele precedente ao caso em questão. E, ainda que o juiz crie uma nova regra para o caso, também reconhece a existência de um precedente anterior que será superado. Nas duas hipóteses, visualiza-se um precedente a ser respeitado ou superado.
Percebe-se, assim, que a existência dos precedentes é característica do common law, mas com ele não se confunde. Mas o que seria um precedente? Afirma-se que a definição de precedente é uniforme, sendo praticamente a mesma no direito inglês e no direito americano.
Numa concepção mais simplista, Ronald Dworkin desenvolve o conceito de precedente a partir de um caso que não está previsto em nenhuma lei, onde será aplicada uma regra específica. Para ele, quando os juízes decidem casos particulares no direito costumeiro, estabelecem regras gerais que de algum modo se propõem a beneficiar a comunidade. Ao decidir casos posteriores, outros juízes devem, portanto, aplicar essas regras de modo que o benefício possa ser obtido[73].
Essas regras aplicáveis a outros casos refletiriam o precedente, na visão de Dworkin. Seguindo o conceito esculpido por Charles Cole, o precedente, na common law americana, “é a regra de direito usada por uma Corte de segunda instância no sistema judiciário em que o caso está para ser decidido, aplicada aos fatos relevantes que criaram a questão colocada para Corte para decisão”.[74]
O precedente, enquanto regra de direito aplicável a um caso a ser decidido, adéqua-se perfeitamente ao common law. No que diz respeito ao civil law, a ideia de aplicação de precedentes é perfeitamente aplicável, diante da evolução da instituição em questão.
Tradicionalmente, o civil law é fruto da Revolução Francesa, refletindo a busca da sociedade burguesa por uma segurança jurídica no tocante à aplicação da lei, ao contrário dos despautérios cometidos pela monarquia absolutista. Isto não significa, contudo, que o civil law esteja desprovido de precedentes.
Em verdade, a ausência do respeito aos precedentes está fundada numa falsa premissa de que, no civil law, a lei seria suficiente para garantir a segurança jurídica. Percebe-se, no entanto, que a certeza e segurança jurídica não são alcançadas apenas com a aplicação estrita da lei[75].
Constata Marinoni que a lei pode ser interpretada de diversas formas e que os juízes rotineiramente decidem de diferentes modos “casos iguais”. Dessa constatação, conclusão outra não poderia existir senão a de que a segurança jurídica é alcançada pela igualdade nas decisões judiciais, segurança jurídica esta que demanda um sistema de precedentes[76].
Assim, um sistema de precedentes no civil law é perfeitamente aceitável, diante da demanda por segurança jurídica e certeza. Casos semelhantes devem possuir tratamento semelhante, de modo a garantir o princípio da igualdade consagrado na Constituição brasileira.
No entanto, não se deve ficar adstrito à noção de que os precedentes sempre trazem benefícios. Deve-se fazer uma análise crítica dos benefícios e malefícios de um sistema de precedentes, a fim de possibilitar a aplicação deste ao direito pátrio. E é tal aspecto que será discutido agora.
4.2 PRÓS E CONTRAS DE UM SISTEMA DE PRECEDENTES
A segurança jurídica encontra-se no ápice das razões para se seguir um sistema de precedentes. Entendida como a estabilidade e continuidade da ordem jurídica e previsibilidade das conseqüências jurídicas de determinada conduta, a segurança jurídica é indispensável para o Estado de direito[77], uma vez que harmoniza suas relações.
Deste conceito, pode-se vislumbrar que a segurança jurídica possui papel essencial no tocante ao desenvolvimento de um Estado Democrático de Direito, afinal, por meio dela, assegura-se uma harmonização das relações jurídicas existentes, garantindo-se uma estabilidade e certeza no desenvolvimento das mesmas.
E, ainda, que a Constituição não garanta expressamente um direito a segurança jurídica[78], percebe-se que esta pode ser inferida por meio de princípios outros constantes no texto constitucional, como do princípio da legalidade (art. 5º, II, CF/88), da inviolabilidade do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CF/88), do devido processo legal ( art. 5º, LIV, CF/88), dentre outros.
É de bom alvitre salientar que a segurança jurídica traz consigo uma ideia de previsibilidade e estabilidade das relações processuais. Por meio dessa previsão de comportamento, geradora de uma estabilidade[79] nas relações, o cidadão passa a ter uma maior confiança no Poder Judiciário, afinal não é surpreendido por decisões contraditórias e inseguras. E é exatamente por isso que o sistema de precedentes revela-se tão importante no desenvolvimento de um Estado Democrático de Direito, afinal traz consigo uma maior confiança nos Poderes governamentais.
Contudo, ainda se verifica, no ordenamento jurídico, a existência de causas semelhantes com decisões contraditórias. Segundo assevera Teresa Alvim Wambier “não se pode dizer terem deixado de existir os princípios da isonomia e da legalidade em função da circunstância de o sistema atual possibilitar que haja decisões totalmente diferentes para situações fáticas absolutamente idênticas”.[80]
Para a autora, o princípio da isonomia prescreve que a lei deve ser aplicada de forma uniforme. Noutras palavras, as decisões dos tribunais devem ser as mesmas perante os casos absolutamente idênticos (semelhantes), diante das estabelecidas circunstâncias históricas[81]. Diomar Bezerra Lima corrobora tal entendimento:
o perigo do livre-arbítrio judicial é cada vez mais patente em nossos dias como decorrência natural da multiplicidade de juízes, fazendo surgir a possibilidade de soluções contraditórias para casos iguais. O lógico e razoável é que, para todo território submetido à mesma soberania, a solução judicial seja a mesma para casos iguais ou semelhantes. Se assim não acontece, comprometido resultará decerto o valor da segurança que todo sistema jurídico deve proporcionar à sociedade.[82]
Nesta senda se percebe a importância do estudo dos precedentes e seus efeitos, justamente na medida em que se busca superar a “desigualdade” provocada pelos julgamentos contraditórios acerca dos casos absolutamente semelhantes. E os precedentes ainda ensejam uma melhor prestação jurisdicional, na medida em que uniformizam o entendimento dos Tribunais, garantindo a isonomia.
Todavia, o sistema de precedentes não possui apenas aspectos positivos. Em verdade, a grande e principal crítica que se faz a esse sistema pauta-se na possibilidade de levar a uma estagnação do direito.
Baseia-se tal argumento no fato de que, na medida em que um precedente é aplicado, a discussão acerca daquele caso ou até mesmo a interpretação da discussão encontrar-se-ia engessada, de modo a limitar capacidade dos juízes de apreendem a realidade, fazendo com que a jurisprudência e a doutrina não evoluam[83].
No entanto, tal conclusão, precipitada, não leva em consideração a possibilidade de alteração do precedente. De acordo com Marinoni:
Em uma análise apressada seria possível supor que a força obrigatória do precedente judicial impediria o desenvolvimento da doutrina e da jurisprudência, tornando o direito imobilizado apesar do transcorrer do tempo. É claro que tal suposição parte da premissa de que o precedente, uma vez fixado, não pode ser alterado[84].
O próprio autor revela que os precedentes podem ser revogados exatamente para poder caminhar dentro da evolução do ordenamento jurídico, em atenção à modificação dos fatos, valores, das normas e para acompanhar a evolução doutrinária[85].
É forçoso concluir, portanto, que, justamente para se evitar um engessamento do direito, foi concebido um mecanismo de superação de um precedente. Para se chegar a análise desse mecanismo, faz-se necessário, contudo, uma análise das hipóteses de superação dos precedentes no sistema do commow law.
4.3 CASOS DE SUPERAÇÃO DOS PRECEDENTES – O OVERRULING COMO MECANISMO PRIMORDIAL PARA REVOGAÇÃO DE UM PRECEDENTE
Primeiramente, cumpre salientar, de maneira sucinta, os casos de superação do precedente.
A primeira hipótese é a superação do precedente através de ato do poder legislativo. Neste caso, como o precedente vinculante tem caráter de norma jurídica[86], nada impede que o poder legislativo edite uma norma que revogue o antigo precedente.
A segunda hipótese é a superação expressa do precedente por ser considerado ultrapassado ou equivocado – per incuriam ou per ignorantia legis. Neste caso, o novo precedente incumbe-se de revogar expressamente o antigo paradigma hermenêutico – ratio decidendi – que deixa de possuir seu valor vinculante.[87]
Por último, existe a superação tácita ou implícita do precedente (implied overruling). Neste caso, não existe qualquer menção expressa ao antigo precedente. A superação dá-se através da utilização de outro vetor interpretativo na nova decisão. [88]
Focar-se-á, neste momento, no overruling. O chamado overruling é o processo de superação ou modificação do precedente. Nestes casos, o precedente deixa de ter eficácia. Equipara-se mutatis mutandi à ao processo de revogação ou ab-rogação da lei.
Nesses casos, no sistema de common law, o precedente overruled (revogação de sua ratio) é formalmente excluído das fontes e perde, por via de consequência, qualquer valor. No ambiente de civil law ocorre algo semelhante, na hipótese de revirement da jurisprudência, ou seja, quando determinado posicionamento pretoriano, até então dominante, é substancialmente alterado por um julgado que se transforma em novo precedente.[89]
A mudança num precedente decorre de uma mudança na concepção moral, social, política ou teórica do direito numa determinada sociedade. Por isso, não se pode crer que a superação de um precedente seja realizada de uma hora para outra e sem critérios, mas sim deve decorrer de alterações substanciais daquela comunidade determinada.
É preciso alertar, ademais, que a superação do precedente exige antes de tudo do órgão judicial uma argumentação firme na justificação desta alteração. Para a superação do precedente não basta meros argumentos ordinários – “explicação ordinária das razões de fato e de direito que fundamentam a decisão” – é imprescindível que a decisão traga em seu bojo outras justificativas, ou seja, uma justificação complementar.[90]
Assim, o erro hábil a justificar a revogação de um precedente também deve ser evidenciado em sede doutrinária e nos tribunais. Este erro deve ser claro, evidente, de modo a dar ao Tribunal a nítida ideia de que a perpetuação do precedente trará uma notória injustiça[91]. As causas do overruling devem ser evidentes, de modo a não pairar dúvidas acerca da necessidade de revogação do precedente ultrapassado.
4.4 O OVERRULING COMO APLICAÇÃO CONCRETA DO MÉTODO POPPERIANO AO DESENVOLVIMENTO DO SISTEMA DE PRECEDENTES
Viu-se que a principal crítica ao sistema de precedentes reside na possibilidade de engessamento do direito e da jurisprudência, impedindo o desenvolvimento crítico e criativo dos juízes diante de um caso concreto.
Percebeu-se, também, que tal crítica só seria viável diante de um sistema de precedentes que não comportasse superação, dada a impossibilidade de modificação.
O overruling, no entanto, é hábil a sepultar tal crítica, na medida em que permite a superação de um precedente não mais interessante, considerado ultrapassado por uma comunidade em razão da sua natural evolução. Assim, é fácil concluir que o overruling está a serviço da segurança jurídica e isonomia nas decisões judiciais, haja vista que contempla a possibilidade de modificações bem vindas e isonômicas, que trarão uma adequação do precedente à realidade em questão.
Mas qual a ligação do overruling com o método popperiano? Entende-se que o método de superação de um precedente é reflexo do método popperiano necessário ao desenvolvimento de um sistema de precedentes.
Parte-se da premissa da existência de um precedente vigente, que constitui uma solução dita como adequada para aquele momento específico. Isso, na ótica popperiana, não impede que a solução encontrada seja discutida posteriormente, podendo ser, inclusive, refutada.
Pois bem. Um precedente vigente pode ser exposto a certas pressões, sejam elas sociais, políticas ou morais. Nota-se, nesse momento, que este precedente vigente é exposto às modificações sociais naturais que ocorrem na sociedade, vistas, sob a ótica de Popper, como pressões ou problemas aptos a gerar teorias novas ou experimentais.
Verifica-se, então, a necessidade de overruling, afinal a sociedade clama por um novo precedente que se adéque às suas necessidades, já estabelecendo conjecturas e novas teorias experimentais para o caso em questão.
O próximo passo, segundo Popper, é o da seleção natural, onde as teorias experimentais serão submetidas a um criticismo, de onde ocorrerá a eliminação dos erros e fragilidades dessas novas concepções teóricas.
Observa-se que isso não difere do overruling. O processo do overruling baseia-se exatamente na crítica de que o precedente atual não comporta mais aplicação e na necessidade de um novo precedente. A escolha desse novo precedente deve obedecer à experimentação e refutação, onde possíveis precedentes são postos lado a lado e submetidos a um criticismo por parte dos magistrados.
Segue-se que os precedentes experimentais podem ser refutados em razão desse criticismo. Popper afirma que esta fase baseia-se na identificação dos erros e fragilidades das teorias experimentais, com a conseqüente eliminação desses erros.
Mais uma vez, nota-se que o overruling perpassa tal fase, afinal, na elaboração de um novo precedente, são apontados os possíveis erros e fragilidades que aquele novo precedente pode conter, de modo a se determinar a eliminação desses erros.
Essa característica garante um julgamento justo e isonômico, afinal os erros que o precedente poderia conter serão extirpados durante o seu processo de elaboração, em razão de um criticismo que os juízes devem possuir na análise do caso. E isso em nada engessa ou limita a criatividade do magistrado, pelo contrário, a reforça diante do processamento de um novo precedente.
Por fim, terminada a fase de experimentação e eliminação do erro, o overruling tem seu processo concluído. Um novo precedente, adequado e justo à sociedade em questão é criado, de modo a garantir um desenvolvimento do sistema de precedentes.
A estagnação, então, não pode ser vista como conseqüência da existência de precedentes, afinal há a possibilidade de um precedente superar seu predecessor, indicando o porquê é mais adequado e correto, sem deixar de demonstrar que o precedente superado fora importante durante seu período de vigência.
Infere-se desta constatação os critérios lógicos de Popper para o desenvolvimento de uma ciência. Esta deve explicitar as razões do sucesso de sua predecessora ao mesmo tempo que deixa claro os pontos em que “vence” a teoria superada.
E o mesmo pode ser visto na superação de um precedente. Reconhece-se a importância do precedente anterior, mas é de clareza fundamental a melhora de entendimento que advém daquele precedente. E isso não impede que, diante de novas circunstâncias e modificações sociais, este precedente venha a ser rediscutido, ocorrendo novo overruling sobre a matéria.
Conclui-se, portanto, que o desenvolvimento do sistema de precedentes no ordenamento jurídico não sofrerá com críticas referentes ao engessamento, estagnação ou falta de criatividade se a ele for permitida a aplicação do método lógico-dedutivo de Popper, afinal, por meio deste método, permite-se a superação de um precedente – overruling – com o nítido progresso no sistema de precedentes de uma sociedade.
