Aplicação da pena-base

[1] Op. cit., p. 64.

[2] Idem.

[3] Idem..

[4] Op. cit., p. 185.

[5] Idem.

[6] Idem.

[7] Idem.

[8] Op. cit., p. 186.

[9] Op. cit., p. 107-108.

[10] Op. cit., p. 187.

[11] A palavra circunstância deriva do latim circunstancia, que significa ação de estar em volta de, em torno de, ao pé de, ao lado de, nas imediações de, à roda de. A palavra, portanto dá ideia de algo que se encontra fora do objeto e não dentro dele. Op. cit., p. 66.

[12] AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Op. cit.

[13] PRADO, Luiz Regis. BITENCOUT, Cezar Roberto. Código Penal anotado e legislação complementar. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1997, p. 1.403.

[14] FERREIRA, Gilberto. Op. cit., p. 67.

[15] FERREIRA, Gilberto. Op. cit., p. 67-68.

[16] Idem.

[17] Op. cit., p. 615.

[18] Op. cit., p. 68.

[19] FERREIRA, Gilberto. Aplicação da Pena. 1ª. ed. 5ª tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 68.

[20] “Resumindo, as circunstâncias são: a) judiciais, previstas no art. 59; b) legais, previstas nos arts. 61, 62 e 65; c) especiais, chamadas de causa de aumento e de diminuição de pena, previstas na parte geral e especial do Código; d) qualificadoras, previstas n aparte especial e catalogadas na categoria de crimes autônomos.” Op. cit., p. 69.

[21] BOSCHI, José Antonio Paganella. Op. cit., p. 187.

[22] “Estas circunstâncias são chamadas circunstâncias judiciais, pois são frutos de uma análise quase sempre bastante subjetiva por parte do magistrado da causa. Tal subjetividade, porém, não se confunde com arbítrio e alguns elementos devem ser muito bem esclarecidos.” VIANNA, Túlio Lima. Op. cit.

[23] Neste tópico Gilberto FERREIRA esclarece que: “As circunstâncias judiciais são assim chamadas porque o seu reconhecimento depende do arbítrio do juiz, diferentemente das circunstâncias legais, que não obrigatórias. Na verdade, o reconhecimento das circunstâncias judiciais não é assim tão facultativo como se tem apregoado na doutrina. Se elas existem, o juiz tem de reconhecê-las em obediências ao princípio constitucional da individualização.” Op. cit., p. 70.

[24] Idem.

[25] FERREIRA, Gilberto. Op. cit., p. 71.

[26] Inácio de Carvalho Neto ensina que “a culpabilidade não se confunde com a periculosidade. Esta é requisito para a aplicação da medida de segurança, enquanto que a imposição de pena depende da culpabilidade”.

[27] O atual conceito normativo de culpabilidade veio se desenvolvendo ao longo dos anos, em meio a controvérsias, e se iniciou com o conceito psicológico de culpabilidade do século XIX, que evoluiu para um conceito psicológico-normativo no início do século XX, transformando-se no atual conceito normativo durante o século XX. Todavia, cumpre ressaltar que na transição para o século XXI tal conceito encontra-se em uma grande crise, devido a algumas propostas conceituais novas, como a teoria da responsabilidade normativa, proposta por Claus Roxin, que visa à integração do conceito da culpabilidade com o conceito de necessidade preventiva da pena, pois somente quem é culpado pode ser ex-culpado. [27] SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit., p. 274.

[28] FERREIRA, Gilberto. Op. cit., p. 72.

[29] Teoria Psicológico-normativa: tem como seu principal representante Edmund Mezger (que colaborou com a elaboração do Código Penal da época do regime nazista)

[30] SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit., p. 274.

[31] Op. cit., p. 73.

[32] Idem.

[33] Observe-se o caso do louco que age dolosamente, pratica uma conduta e entre o seu atuar e o resultado há vínculo psíquico ligando este a aquele. Se for utilizada a teoria psicológica o louco teria que ser punido.

[34] SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit., p. 276.

[35] São elementos da culpabilidade segundo a teoria normativa: a imputabilidade, o elemento psicológico-normativo, representando pelo dolo e pela culpa, a exigibilidade, nas circunstancias, de um comportamento conforme o direito. FERREIRA, Gilberto. Op. cit., p. 75.

[36] FERREIRA, Gilberto. Op. cit., p. 74.

[37] Op. cit., p. 276.

[38] Op. cit., p. 75.

[39] SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit., p. 278

[40] Para essa teoria, a parte psicológica está no tipo, a conduta tem uma finalidade, a análise do tipo engloba dolo e culpa e na culpabilidade, deve ser analisado a autoria. A finalidade está na ação, o dolo e a culpa estão no tipo, existe um campo próprio para a análise da ilicitude e a culpabilidade possui uma nova feição.

[41] SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit., p. 278.

[42] Op. cit., p. 75.

[43] Assim também esclarece Cezar Roberto Bitencourt, dizendo que “culpabilidade é o fundamento da pena, exigindo para isso, a presença de alguns requisitos – imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta conforme o direito – que constituem os elementos positivos específicos da definição dogmática de culpabilidade. A inexistência de qualquer desses itens impede a responsabilização”. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 8ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 14.

[44] Injusto: conduta humana típica e antijurídica.

[45] FERREIRA, Gilberto. Op. cit., p. 76.

[46] FERREIRA, Gilberto. Op. cit., p. 77.

[47] Representante Mezger.

[48] Representante Bockelmann.

[49] Representante Eduardo Correia.

[50] Representante Claus Roxin.

[51] Op. cit., p. 77-81.

[52] Idem.

[53] Op. cit., p. 24.

[54] Op. cit., p.

[55] A culpabilidade é o primeiro elemento referencial para que o juiz escolha a pena, entre as cominadas alternativamente; estabeleça a sua quantidade; defina o regime inicial de cumprimento (quando se tratar de pena privativa de liberdade); e, finalmente, estabeleça a substituição da pena de prisão por outra espécie de sanção, quando cabível (art. 59 do CP). TACRIM-SP — AC — Relator David Haddad — JUTACRIM 85-457.

[56] Op. cit.

[57] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 277.

[58] Op. cit., p. 81.

[59] VIANNA, Túlio Lima. Op. cit.

[60] Op. cit., p. 249.

[61] A culpabilidade como relacionada à Teoria do Delito diz respeito ao elemento constitutivo do crime. Visto que completa o delito a partir de uma conduta humana individualizada mediante um dispositivo legal (tipo) que revela sua proibição (típica), que por não estar permitida por nenhum preceito jurídico (causa de justificação) é contrária à ordem jurídica (antijurídica) e que, por ser exigível do autor que agisse de maneira diversa diante das circunstâncias, é reprovável (culpável). O injusto (conduta típica e antijurídica) revela a repulsa que o direito faz recair sobre a conduta em si, enquanto a culpabilidade é uma característica que a conduta adquire por uma especial condição do agente (pela reprovabilidade), que do injusto se faz ao autor. Com relação à culpabilidade relacionada à teoria da pena esta procede como fator de mensuração e limite da pena, substituindo as antigas expressões intensidade do dolo e graus de culpa anteriores à Reforma Penal de 1984. Tem por escopo evitar que a penalidade imposta seja aquém ou além da medida prevista pela própria idéia de culpabilidade, aliada, é claro, a outros critérios.

[62] SILVA, Jorge Vicente. Op. cit., p. 249.

[63] Op. cit.

[64] Op. cit., p. 81.

[65] SANTOS, Juarez Cirino apud, FERREIRA, Gilberto ob.cit. p. 82.

[66] “A inclusão da culpabilidade como elemento de orientação na formulação do juízo de reprovação (medido pela pena) representa uma impropriedade metodológica: constitui a conclusão do processo analítico fundado na metodologia jurídica do crime”. SANTOS, Juarez Cirino apud, FERREIRA, Gilberto ob.cit. p. 82.

[67] Op. cit., p. 82.

[68] JORGE, Mário Helton. Aplicação da Pena: Erros de atividade e de julgamento e suas conseqüências. Publicado em: 01/09/2006. Disponível em: <http://www.mundolegal.com.br>. Acesso 10 de maio de 2008.

[69] A respeito disso, a culpabilidade (imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa ) aparece no Direito Penal como: (a) limitador da responsabilização criminal (art. 26,CP) , com vistas à imposição da pena ao sujeito; (b) limitador da pena (art. 29,CP); e um dos (c) fundamentos da pena-base (art. 59,CP). JORGE, Mário Helton. Aplicação da Pena: Erros de atividade e de julgamento e suas conseqüências. Publicado em: 01/09/2006. Disponível em: <http://www.mundolegal.com.br>. Acesso 10 de maio de 2008.

[70] Op. cit.

[71] Op. cit.

[72] Op. cit.

[73] Op. cit.

[74] O juiz Manoel Carlos, do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, ao tratar dos antecedentes, elucidou o tema, nestes moldes: Antecedentes são todos os fatos ou episódios da vida anteacta do réu, próximos ou remotos, que possam interessar, de qualquer modo, à avaliação subjetiva do crime. Tanto os maus e os péssimos, como os bons e os ótimos. Em primeiro lugar, deve-se ter em conta os antecedentes judiciais, nunca restringindo simplesmente à existência ou inexistência de precedentes policiais e judiciais, mas levando-se em conta, também, o comportamento social do réu, sua vida familiar, sua inclinação ao trabalho e sua conduta contemporânea e subseqüente à ação criminosa, para então qualificá-los em bons ou maus. (TACRIM-SP — HC — RJD 7-91 — JUTACRIM 80-108 e 87-127).

[75] GOMES, Eduardo Caetano. Penas e Histórico. Publicado em . Disponível em: < http://www.coladaweb.com/direito2.htm>. Acesso em 04/06/2008.

[76] GOMES, Eduardo Caetano. Op. cit.

[77] Op. cit.

[78] Op. cit. p. 561.

[79] Op. cit. p. 37.

[80] CARVALHO NETO, Inácio de. Aplicação da Pena. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 37-38.

[81] Op. cit. p. 84.

[82] HUNGRIA, Nelson apud SILVA, Jorge Vicente, 2003, p. 250.

[83] O referido autor acrescenta, ainda, que com relação aos antecedentes do indivíduo, as questões que tenha tido na justiça civil, em que se verifique a fraqueza de seu caráter, que traduzem, muitas vezes, na concepção do autor, manifestações de uma personalidade mal ajustada ao convívio social. MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal, 1ª ed., vol. III, Campinas, SP, Millennium, 1999, p.100.

[84] FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal 4, 29ª edição, São Paulo: Saraiva, 2007, p.277.

[85] Op. cit.

[86] Op. cit.

[87] Em relação a essas correntes doutrinárias o entendimento da jurisprudência é da seguinte maneira:

No STF, adotando a orientação que parece ser a melhor, julgou-se repetidas vezes que os inquéritos policiais e os processos criminais podem ser considerados para atribuir ao réu maus antecedentes (STF, HC 73.394/SP; HC 73.878/SP, 1ª T, 18.06.96;HC 70.871/RJ; HC 74.967/SP, 1ª T, 08.04.97; HC 72.130/RJ; HC 73.297/SP; RE 211.207/SP; HC, 75.560/RJ, Min. Carlos Veloso, DJ de 07.11.97). No STJ havia divergência sobre o assunto. Julgados consideram esses registros policiais e processuais, ainda antes do trânsito em julgado, como definidores de maus antecedentes: STJ, REsp 222.216/SP, 6ª T, 03.12.2001: “A existência de inquéritos e processos em curso indica maus antecedentes, aptos a determinar a exacerbação da pena. Precedentes desta Corte e do STF”. STJ, HC 20.375/SP, 6ª T; STJ, HC 21.417/SP, 5ª T, 26.11.2002: “Embora a condenação anterior não transitada em julgado não macule a primariedade do réu, pode, sim, servir como base na apuração e valoração dos antecedentes”. - STJ, HC 20.375/SP, 6ª T, 16.04.2002: “Não tem bons antecedentes quem, mesmo sendo primário, é réu em ações penais em andamento.” O entendimento hoje predominante no STJ, porém, se inclina por não aceitar tais registros como indicadores de maus antecedentes: STJ, REsp 327.745/SE, 6ª T, 20.03.2003 : “Importa em violação ao princípio constitucional da presunção de inocência a consideração de inquéritos e processos em andamento como maus antecedentes”. - STJ, REsp 259.073/RS, 5ª T, 11.03.2003: “Viola o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF) a consideração, à conta de maus antecedentes, de inquéritos e processos em andamento para a exacerbação da pena base e do regime prisional.” No mesmo sentido: HC 10.907/SC; ED/REsp 123.995/SP; RHC 7.262/RJ; REsp 167.369/RJ; RHC 7.997/SP; REsp 278.187, 6ª T, 10.04.2001; REsp 327.745/SE, 6ª T, 20.03.2003. Por fim, não se pode reconhecer a existência de maus antecedentes pela prática dos crimes que integram o crime continuado em julgamento: “Conflita com a ordem jurídica em vigor considerar-se para a majoração da pena-base e sob o ângulo das circunstâncias judiciais, processos que desaguaram na conclusão sobre a continuidade delitiva” (STF, HC 76631/SP, 2ª T, rel. o Min. Marco Aurélio). AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Op. cit.

[88] Absolvições por insuficiência de provas, prescrições abstratas, retroativas e intercorrentes.

[89] CARVALHO, Salo de; CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo. 4ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 49.

[90] GOMES, Eduardo Caetano. Op. cit.

[91] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal – Parte Geral. Curitiba: ICPC; Lúmen Juris, 2006, p. 561.

[92] Cumpre analisar o julgado pacífico do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO QUALIFICADO (CP, ART. 157, § 2º, II). FIXAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA. REGIME SEMI-ABERTO. INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS 718 E 719 DO STF. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. ORDEM CONCEDIDA. I - A gravidade em abstrato do delito de roubo qualificado, mesmo havendo causa de aumento de pena (concurso de pessoas) não pode ser considerada para fins de fixação do regime de cumprimento de pena. II - Ausente o trânsito em julgado em processos-crime não podem ser considerados como antecedentes criminais. IV - Ordem concedida. (HC 89330 / SP - SÃO PAULO, HABEAS CORPUS, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 29/08/2006, Órgão Julgador: Primeira Turma) (Grifo Nosso)

[93] Op. cit.

[94] Idem..

[95] “A constituição Federal de 1988 garantiu, no seu art. 5º, inciso LVII, o chamado Princípio da Inocência, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Com base em tal dispositivo, tem proclamado alguns doutrinadores seguidos por alguns tribunais, que processos penais ou inquéritos policiais em andamento e processos ou inquéritos arquivados não podem mais ser considerados para efeitos de antecedentes”. CARVALHO NETO, Inácio de. Aplicação da Pena. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 43.

[96] Nesse mesmo sentido Sérgio Salomão Shecaira e Alceu Corrêa Júnior proclamam que os processos judiciais do acusado, que tenham conduzido à sua absolvição, os processos em curso e os inquéritos policiais são absolutamente irrelevantes para averiguação dos bons antecedentes. Mormente com o advento da Constituição em vigor, que em seu art. 5º, inc. LVII, consagra o princípio da inocência, até que haja o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. (SHECAIRA, Sergio Salomão e CORRÊA JÚNIOR, Alceu apud CARVALHO NETO, Inácio de, 2003, p. 44).

[97] Op. cit., p. 50.

[98] CARVALHO, Salo de; CARVALHO, Amilton Bueno de. Op. cit., p. 49.

[99] Op. cit.

[100] Op. cit., p. 182.

[101] Segundo o julgado do Superior Tribunal de Justiça deve ser considerado como maus antecedentes: RECURSO ESPECIAL CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. MAUS ANTECEDENTES. PROCESSOS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PRINCÍPIO DA NÃO-CULPABILIDADE. Com a dosimetria da pena, o magistrado deve observar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e demais circunstâncias a ela relativa. Na fixação da pena-base, inquéritos e processos em andamento não podem ser levados em consideração como maus-antecedentes, em respeito ao princípio da não-culpabilidade. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp nº. 733.318/RS, Relator o Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJU de 5/9/2005).

[102] RHC nº. 80071/RS.

[103] Nesse sentido, entre outros Inácio de Carvalho Neto também discorda dessa corrente doutrinária. Op. cit., p. 44-45.

[104] Op. cit., p. 84-85.

[105] Não se trata, portanto, de atribuir ao réu conseqüência própria do status de condenado, como decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ – Resp. nº 154.841 – RS – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – j. em 04.06.98 – LBJ 193/458 (ago./1998), verb. 15.334.)

[106] Op. cit., p. 85.

[107] Idem.

[108] Op. cit., p. 252.

[109] LEITE FILHO, Nelson apud, SILVA, Jorge Vicente, 2003, p. 252.

[110] Op. cit., p. 253.

[111] Desta forma, tanto os processos anteriores que tiverem seu trânsito em julgado antes da prolação da sentença podem servir para os fins de antecedentes, quanto aqueles em que há pendência ou que estão arquivados sem que tenha ocorrido decreto condenatório, aí estando incluídos aqueles com declaração da prescrição retroativa.

[112] COLLE, Juliana de Andrade. Op. cit.

[113] Op. cit.

[114] Op. cit.

[115] Não caracterizam ainda, maus antecedentes os fatos ocorridos antes da maioridade penal do condenado, por não poderem, graças à anterior inimputabilidade do agente, constituir qualquer gravame na culpabilidade. Exacerbar a pena por fatos praticados quando o agente estava fora do alcance da norma penal contraria a lógica e o bom senso.

[116] COLLE, Juliana de Andrade. Ob. cit.

[117] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Aspectos Práticos e teóricos à elaboração. 2ª ed. ver. ampl. e atual. Bahia: Podivm, 2007, p. 62-63.

[118] Op. cit., p. 64.

[119] “Apesar de constituírem infrações penais, as contravenções (Decreto-Lei nº 3688/41) quando implicam condenação definitiva, não geram reincidência porque a lei se refere expressamente à condenação anterior por crime. Exceção a essa regra, é o caso do agente que está sendo julgado por prática de contravenção penal e que já possuía anterior condenação por contravenção: aí será considerado reincidente, como dispõe o artigo 7º da LCP”. COLLE, Juliana de Andrade. Op. cit.

[120] O crime militar pode ser próprio ou impróprio. Considera-se como crime militar próprio, aqueles previstos no Código Penal Militar nos quais o sujeito ativo é um militar, como por exemplo: deserção, abandono de posto, insubordinação etc. E como crime militar impróprio, ocorre quando o bem jurídico ofendido é o patrimônio ou a administração militar, independentemente da qualidade do autor. FERREIRA, Gilberto. Op. cit., p. 109.

[121] “O crime político é o ato punível caracterizado pela ofensa ou ameaça à ordem jurídica vigente numa nação, pondo em risco a segurança externa ou interna das instituições políticas”. DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 947.

[122] “... são não reincidentes aqueles que possuírem, na data do delito, condenação definitiva por crime militar próprio ou político (art. 64, II, do CP). (...) Não podem, ainda, ser consideradas como maus antecedentes as condenações anteriores por crimes militares próprios e por crimes políticos, porque a lei as exclui do conceito de reincidência, e não o fez por acaso. As excluiu ora porque puniam condutas administrativas, ora porque a motivação do agente o diferenciava do criminoso comum”. COLLE, Juliana de Andrade. Op. cit.

[123] “(...) em respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência, não se podem considerar como maus antecedentes: a mera instauração de inquérito policial, nem a existência de ações penais em andamento, nem mesmo quando há sentença penal condenatória que ainda não transitou em julgado(...)”.COLLE, Juliana de Andrade. Op. cit.

[124] Op. cit., p. 62-63.

[125] Idem.

[126] Op. cit., p. 64.

[127] “(...) o agente, quando praticou a conduta que se está punindo, já havia praticado outro crime, contudo, só veio a ser condenado definitivamente por este após praticar aquele. Tal situação não se enquadra no conceito de reincidência, mas, por haver trânsito em julgado da condenação, é justo que se recrudesça a reprimenda ao agente, tendo em vista que, ao praticar o delito, já havia praticado outro, o que indica maior reprovação à conduta (...)”. COLLE, Juliana de Andrade. Op. cit.

[128] “Ainda, excluem-se dos maus antecedentes: as propostas aceitas de suspensão condicional do processo e de transação penal e, ainda, os acordos civis extintivos da punibilidade, pois todas essas medidas trazidas pela Lei nº 9099/95 não possuem natureza condenatória nem há, nelas, qualquer admissão de culpa pelo beneficiado”. COLLE, Juliana de Andrade. Op. cit.

[129] Nos Juizados Especiais, existe a possibilidade de um acordo entre o noticiante (ofendido) e o noticiado (autor), obtido em uma audiência prévia de conciliação. Esse acordo é homologado pelo Juiz encerrando a demanda judicial, sem instaurar processo algum.

[130] Se a conciliação for infrutífera, o Ministério Público deverá (direito público subjetivo) propor, antes da apresentação da denúncia, a transação penal, ou seja, a aplicação imediata de pena não privativa de liberdade (prestação de serviços à comunidade, prestação pecuniária, perda de bens e valores, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana). Se a transação penal for aceita pelo noticiado, fica impedida a abertura de processo criminal. Conseqüentemente, essa notícia crime não gera reincidência, não consta das certidões de antecedentes criminais, nem se constitui em título executório para atuar no cível. Entretanto, ficará registrado na ficha do noticiado a concessão do benefício, para que o impossibilite de transacionar novamente durante o período de cinco anos.

[131] Não sendo acolhida a transação penal, o promotor oferecerá a denúncia ao Juiz, juntamente com a possibilidade de suspensão condicional do processo pelo período de dois a quatro anos, sob algumas condições impostas ao noticiado, que, do mesmo modo, respeitadas, extinguirá a punibilidade quando completados o prazo de suspensão, encerrando o processo criminal.

[132] Op. cit., p. 64.

[133] Idem.

[134] Data da Decisão, 28/04/2010. DJE 13/05/2010, RSTJ VOL.: 00218, PG:00712.

[135] COSTA, André de Abreu. Súmula 444 do STJ: fixação da pena base, antecedentes e conduta social. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2844, 15 abr. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/18908>. Acesso em: 1 abr. 2016.

[136] A conduta social do réu tanto pode ser favorável ou contrária a ele, basta conferir cada hipótese em julgamento. Ao demais, não se trata de novidade, desde que é uma circunstância que envolve a vida do acusado antes do delito, sob aspectos de relacionamento familiar e social. (STF — RE — Relator Ministro José Cândido — RSTJ 17-472)

[137] COSTA JÚNIOR, Paulo José da, apud CARVALHO NETO, Inácio de, 2003, p. 51.

[138] Op. cit.

[139] ALMEIDA, Jose Eulálio Figueiredo de. Sentença Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 74.

[140] CARVALHO NETO, Inácio de. Op. cit., p. 51.

[141] GOMES, Eduardo Caetano. Op. cit.

[142] Como ele está inserido na sociedade, sua vida antes do crime, por exemplo: um marido violento e péssimo pai demonstra uma índole desviada e sua pena deve se afastar do mínimo, enquanto o contrário disso, um bom marido, bom pai, demonstra uma pessoa mais correta, portanto sua pena poderá ficar próximo do mínimo.

[143] Op. cit., p. 288.

[144] Op. cit.

[145] Op. cit.

[146] COSTA JÚNIOR, Paulo José da, apud CARVALHO NETO, Inácio de, 2003, p. 51.

[147] COSTA JÚNIOR, Paulo José da, apud CARVALHO NETO, Inácio de, 2003, p. 52.

[148] Op. cit., p. 74.

[149] Op. cit., p. 85.

[150] Op. cit., p. 86.

[151] Idem.

[152] Op. cit., p. 256.

[153] O doutrinador Juarez Cirino dos Santos entende que a circunstância judicial da conduta social é objeto de conflito, na doutrina e jurisprudência, com outra circunstância judicial, os antecedentes. Todavia cumpre ressaltar que, conforme bem exposto por Cirino dos Santos, tal conflito se dá com o conceito tradicional de antecedentes, que inclui os inquéritos policiais, processos criminais etc., e não com o conceito crítico, restrito a condenações criminais definitivas. Op. cit., p. 562.

[154] Op. cit., p. 67.

[155] Op. cit., p. 204.

[156] Op. cit.

[157] COLLE, Juliana de Andrade. Op. cit.

[158] Idem.

[159] Idem.

[160] Idem.

[161] Op. cit..

[162] Idem.

[163] Logo, percebe-se nitidamente que a personalidade do réu é voltada à violência sem o mínimo respeito à integridade física alheia, o que causa temor da comunidade onde reside. Este fator causa reflexo direto na instrução desta ação penal, pois, caso persista tal comportamento, as testemunhas a serem ouvidas em Juízo naturalmente sentir-se-ão amedrontadas, temendo futuras represálias do réu, que está atemorizando o meio social em que vive, máxime pelo fato de estar respondendo a processo por homicídio doloso, que deverá ser posteriormente submetido ao Tribunal do Júri desta Comarca. (TJSC — Habeas corpus n. 11.434, de Canoinhas. Relator Tycho Brahe)

[164] NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 186.

[165] GOMES, Eduardo Caetano. Op. cit.

[166] Op. cit.

Logo, percebe-se nitidamente que a personalidade do réu é voltada à violência sem o mínimo respeito à integridade física alheia, o que causa temor da comunidade onde reside. Este fator causa reflexo direto na instrução desta ação penal, pois, caso persista tal comportamento, as testemunhas a serem ouvidas em Juízo naturalmente sentir-se-ão amedrontadas, temendo futuras represálias do réu, que está atemorizando o meio social em que vive, máxime pelo fato de estar respondendo a processo por homicídio doloso, que deverá ser posteriormente submetido ao Tribunal do Júri desta Comarca. (TJSC — Habeas corpus n. 11.434, de Canoinhas. Relator Tycho Brahe)

[167] Op. cit., p. 253.

[168] “De modo geral, a personalidade refere-se ao modo relativamente constante e peculiar de perceber, pensar, sentir e agir do indivíduo, incluindo também habilidades, atitudes, crenças, emoções, desejos, o modo de comportar-se, inclusive os aspectos físicos do indivíduo, e de que forma todos esses aspectos se integram, organizam-se, conferindo peculiaridade e singularidade ao indivíduo.” ... “Cada indivíduo tem sua história pessoal e essa é a unidade básica a ser levada em conta no estudo da personalidade. Na história pessoal, devemos considerar: os dados biopsicológicos herdados; o meio, isto é, condições ambientais, sociais e culturais nas quais o indivíduo se desenvolve; os dados adquiridos na interação hereditariedade-meio, as características e condições de funcionamento do indivíduo nessa interação.” (“Análise da personalidade para fixação da pena: contradições e ilegalidade no artigo 59 do Código Penal, Pedro Sérgio dos Santos e Mara Lúcia Almeida Vieira, Revista de Informação Legislativa, pág. 113). Dos mesmos autores, ainda colho as definições: “Temperamento: deve ser entendido como uma alusão aos aspectos da hereditariedade e da constituição fisiológica que interferem no ritmo individual, no grau de vitalidade ou emotividade dos indivíduos; Caráter: utilizado para designar aspectos morais dos indivíduos, bem como na referência a reações afetivas, ou, mais comumente, para designar aquilo que diferencia um indivíduo de outro, a marca pessoal de alguém; Traço de personalidade: refere-se a uma característica duradoura da personalidade do indivíduo (ser reservado, ser bem-humorado, etc.). Os traços são inferidos a partir do comportamento.” AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Op. cit.

[169] Op. cit.

[170] Op. cit., p. 207.

[171] Op. cit.

[172] Também ensina o jurista Mario Helton Jorge que a personalidade é definida pela doutrina como a índole do agente, sua maneira de agir e de sentir, seu grau de senso moral, ou seja, a totalidade de traços emocionais e comportamentais do indivíduo, elemento estável de sua conduta, formado por inúmeros fatores endógenos ou exógenos. Op. cit.

[173] COLLE, Juliana de Andrade. Op. cit.

[174] FERREIRA, Gilberto. Op. cit., p. 86.

[175] Cumpre destacar que a personalidade do agente é característica individual. Praticamente impossível, portanto, repetir-se em terceiros, com igual forma e intensidade. Assim, fica sem fundamento considerar a personalidade de co-réus como idênticas. Também não pode o Magistrado julgar o agente pelo que seus ancestrais praticaram nem pelo que pratica o agrupamento ou grupo social do qual participa.

[176] Idem.

[177] FERREIRA, Gilberto. Op. cit., p. 88.

[178] Idem.

[179] BRUNO, Aníbal apud FERREIRA, Gilberto, 2004, p. 88-89.

[180] FERREIRA, Gilberto. Op. cit., p. 87.

[181] Op. cit., p. 207.

[182] Não restam dúvidas que se torna uma tarefa impossível, ou melhor, tecnicamente inviável e perigosa. Diante disso, a análise dessa circunstância atualmente se revela como sendo de alta complexidade, ao tempo em que defendemos inclusive a impossibilidade de ser atribuída tal tarefa tão somente ao julgador, por não estar afeta à sua seara de atuação, por não estar habilitado tecnicamente a proceder a melhor análise e valoração.

[183] BOSCHI, José Antonio Paganella. Op. cit., p. 207.

[184] SILVA, Jorge Vicente. Op. cit., p. 255.

[185] Na maioria das vezes são considerados na valoração da personalidade os seguintes elementos: laudos psiquiátricos, informações trazidas pelos depoimentos testemunhais e, ainda, a própria experiência do Magistrado em seu contato pessoal com o réu.

[186] COLLE, Juliana de Andrade. Op. cit.

[187] JORGE, Mário Helton. Op. cit.

[188] FERREIRA, Gilberto. Op. cit., p. 90.

[189] Para Guilherme de Souza Nucci motivo é a razão de ser de alguma coisa, a causa ou fundamento de sua existência, podendo ser utilizado ainda o termo com o sentido de finalidade e objetivo. Continuando o autor ensina que no disposto no artigo 59 do Código Penal a palavra motivos indica um conjunto de situações psíquicas, que faz alguém agir criminosamente. Afinal, o motivo é fator qualificativo da vontade humana. Op. cit., p. 198.

[190] FERREIRA, Gilberto. Op. cit., p. 90.

[191] SCHMITT, Ricardo Augusto. Op. cit., p. 70.

[192] Ao praticar um delito, o agente pode estar movido por uma imensa variedade de propósitos, ou seja, os motivos que levou o agente a praticar o crime, sendo alguns mais reprováveis que outros. SCHMITT, Ricardo Augusto. Op. cit., p. 70.

[193] São os antecedentes causais de caráter psicológico da ação, como o egoísmo, a ganância, o lucro fácil, o ciúme, a paixão, o sadismo etc. Não podem, no entanto, ser confundidos com os previstos nos arts. 61 e 65 do CP.

[194] SCHMITT, Ricardo Augusto. Op. cit., p. 70.

[195] FERREIRA, Gilberto. Op. cit., p. 90-91.

[196] Tal posicionamento é bem elucidado pela Professora Juliana Colle que nos diz que "Não há dúvidas de que, conforme a motivação que levou o agente a delinqüir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável", pois aquele que furta para satisfazer a necessidade de alimentar o filho tem motivação menos reprovável, porque nobre, do que aquele que furta para prejudicar o desafeto seja por inveja ou por mera vingança. Existe ainda o médico que facilita a morte do paciente, diante de seu desmedido e incombatível sofrimento, possui motivo Mz\zc zenos reprovável do que o agente que mata o irmão, para que seja o único sucessor do patrimônio do ascendente. Op. cit.

[197] HUNGRIA, Nelson apud FERREIRA, Gilberto, 2004, p. 91.

[198] Idem..

[199] COLLE, Juliana de Andrade. Op. cit.

[200] FERREIRA, Gilberto. Op. cit., p. 91.

[201] Idem.

[202] Op. cit.

[203] Exemplificando: num caso de furto praticado pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o Juiz deve entender pelo não recrudescimento da pena em razão desta circunstância judicial, pois, freqüentemente, este é o motivo dos crimes de furto (assim como a satisfação da lascívia, nos crimes de estupro; o enriquecimento, nos crimes fiscais…).

[204] Op. cit.

[205] Op. cit.

[206] Idem.

[207] GOMES, Eduardo Caetano. Op. cit.

[208] NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 204.

[209] Op. cit., p. 92.

[210] Op. cit.

[211] Assim, o número de tiros ou golpes de faca, no homicídio simples, pode ser avaliado como circunstância. Já, o fato de o agente ter assassinado a vítima com o emprego de veneno, não; pois configura qualificadora do crime nos termos do art. 121, §2º, III, do CP.

[212] Op. cit., p. 92.

[213] FRANCO, Alberto Silva apud COLLE, Juliana de Andrade. Op. cit..

[214] Com embasamento nessa definição, é mais censurável a conduta do agente que matou alguém na igreja ou na casa da vítima do que aquele que a matou em sua própria casa. Por outro lado, é menos censurável o agente que se demonstrou sinceramente arrependido da prática delitiva do que aquele que comemorou o evento embriagando-se. TRISTÃO, Adalto Dias apud COLLE, Juliana de Andrade. Op.cit.

[215] Op. cit.

[216] Op. cit.

[217] As consequências do crime são extremamente desastrosas, porquanto as atitudes do acusado e seus mandatários levaram deste mundo vítimas inocentes, que o destino reservou incrédulo para as atitudes do pobre de espírito do réu. (TJSC — Apelação Criminal n. 96.008689-7, de São Carlos. Relator Álvaro Wandelli.)

[218] GOMES, Eduardo Caetano. Op. cit.

[219] Op. cit.

[220] HUNGRIA, Nelson apud SILVA, Jorge Vicente, 2003, p. 258.

[221] Op. cit., p. 93.

[222] Op. cit.

[223] Idem.

[224] Idem.

[225] Op. cit.

[226] Analisando-se a sentença condenatória, vê-se que foram bem apreciadas as circunstâncias judiciais, de acordo com o art. 59 do Código Penal, salvo quanto ao comportamento da vítima que, ingênua, contribuiu, até certo ponto, para a conduta do acusado, quando, na realidade, pode-se nela encontrar também uma certa torpeza, na medida em que procedeu a longa viagem unicamente na busca de lucro aparentemente fácil e inesperado. (TJSC — Apelação Criminal n. 96.006655-1, de Balneário Camboriú. Relator Nilton Macedo Machado)

[227] Vitimologia ciência pertencente à Criminologia que estuda o comportamento da vítima e qual a relevância desse comportamento para que ocorra o injusto penal, e com a reforma do código penal, passou-se, assim, a dar maior valor à individualização de cada circunstancia judicial na dosimetria do apenamento básico. BOSCHI, José Antonio Paganella. Op. cit., p. 217.

[228] COLLE, Juliana de Andrade. Op. cit.

[229] Idem.

[230] BOSCHI, José Antonio Paganella. Op. cit., p. 217.

[231] VIANNA, Túlio Lima. Op. cit.

[232] TRF da 4ª Região, 2ª Turma, Apelação Criminal nº 9404572004/RS, Rel. Juíza Federal Tânia Terezinha Cardoso Escobar, DJU 30/04/1997

[233] CARVALHO NETO, Inácio de. Op. cit., p. 83.

[234] SCHMITT, Ricardo Augusto. Op. cit., p. 75.

[235] SILVA, Jorge Vicente. Op. cit., p. 240.

[236] Op. cit., p. 70.

[237] “(...) não obstante a existência de certa discricionariedade na dosimetria da pena, relativamente à exasperação da pena-base, é indispensável a sua fundamentação, com base em dados concretos e em eventuais circunstâncias desfavoráveis doa rt. 59 do Código Penal (...).” (STJ, RHC 19390/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, j. em 12.08.06, p. 462)

[238] SCHMITT, Ricardo Augusto. Op. cit., p. 75.

[239] BOSCHI, José Antonio Paganella. Op. cit., p. 218.

[240] Para o doutrinador Mario Helton Jorge “a aplicação motivada da pena, em cumprimento ao princípio da individualização da sanção penal, como conseqüência automática do juízo condenatório, é, das etapas da sentença, a que se reveste de extrema dificuldade pela complexidade da verificação e da constatação concreta de seus elementos, mister a pena-base, em face das circunstâncias judiciais.” Op. cit.

[241] GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. Op. cit., p. 212.

[242] Op. cit., p. 66.

[243] Op. cit.

[244] Corroborando com esse pensamento o jurista Mario Helton Jorge ensina que: “A doutrina é unânime ao afirmar que a fixação da pena fica ao prudente arbítrio do julgador, com a qual não concordo, pois não pode ficar sob a sua apreciação subjetiva pura e simples, embora se admita certa dose de discricionariedade, na prática do ato, porquanto existem parâmetros a serem observados”. Op. cit.

[245] NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 161.

[246] “Art. 93, IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;” (Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.)

[247] “(...) não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, sem a indicação de qualquer circunstância concreta que justifique o aumento, além das próprias elementares comuns ao tipo. (...)” (STJ, HC, 50466/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz,5ª Turma, j. em 04.05.06,DJ. De 19.06.06, p. 161)

[248] FERREIRA, Gilberto. Op. cit. p. 263-264.

[249] JORGE, Mário Helton. Direito Penal: A Quantificação da Pena em Face das Circunstâncias. Revista dos Tribunais Curitiba, v. 825, p. 435-441, jul. 2004, p. 439.

[250] Idem.

[251] O Supremo Tribunal Federal, já entendeu ser desnecessária, também, a fundamentação; tal como: “se todas forem favoráveis deve ficar no mínimo legal (jurisprudência), sendo desnecessária segundo o entendimento da doutrina e da jurisprudência a fundamentação do quantum da dosagem” (STF - RT 675/447, RT 641/378 e STJ - RT 717/456).

[252] Idem.

[253] Gilberto Ferreira concorda que a pena não é uma mera operação aritmética, contudo, afirma que se pode usá-la para atribuir a cada circunstância um grau de pena, sem que este (cálculo) apareça expresso na sentença.

[254] SCHMITT, Ricardo Augusto. Op. cit., p. 78.

[255] SILVA, Jorge Vicente. Op. cit., p. 240.

[256] Op. cit., p. 241.

[257] SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da Pena: fundamentos políticos e aplicação judicial. Curitiba: ICPC; Lúmen Júris, 2005, p. 107-108.

[258] Idem.

[259] Idem.

[260] Op. cit., p. 66.

[261] O termo médio a que nos referimos não obedece a rigor aritmético (como o Código revogado) e resulta de uma injunção de lógica e de bom senso, a que não poderia alhear-se o novo Código. Se as circunstâncias judiciais pró e contra o réu equivalem (ou se não puderem ser apuradas no caso concorrente), boa razão não permite outra solução que não seja a de que a pena-base seja uma pena média entre o mínimo e o máximo cominados in abstrato. Se a seguir, verificar-se a inexistência de agravantes ou atenuantes obrigatórios, ou umas e outras se compensaram, neutralizando-se (solução ditada, a contrario sensu, pelo art. 49, a pena média (calculada como pena-base) passará a ser a pena aplicável in concreto (caso não ocorram causas de especial aumento ou diminuição). HUNGRIA, Nelson apud FERREIRA, Gilberto, 2004, p. 64.

[262] Idem.

[263] O jurista Mario Helton Jorge também é contrário a fixação da pena a partir do termo médio. Senão vejamos: “Registre-se, porque oportuno, que é equivocado se iniciar a fixação da pena-base a partir do termo-médio, isto é, a média da pena prevista in abstrato no tipo legal, somando-se a pena mínima com a pena máxima dividindo o resultado por dois.Exemplo: furto simples, reclusão de 1 a 4 anos. Termo médio: 2 anos e 6 meses. A pena deve ser graduada em sua elevação de acordo com a quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Ad argumentandum, para aqueles que entendem que a pena-base se inicia pelo termo médio poderão estar equivocados na hipótese de que nenhuma circunstância judicial seja desfavorável ao acusado, acarretando, daí, um apenamento injusto, passível de correção”. Op. cit.

[264] Op. cit.

[265] ALMEIDA, J.E.F.de. ob. cit. p. 210.

[266] Idem.

[267] Op. cit., p. 66.

[268] Com base em suas afirmações Gilberto Ferreira exemplifica que se num crime de lesões corporais de natureza leve, o juiz parte do termo médio para fins de fixação da pena, sendo a pena in abstrato de 3 meses a 1 ano, seu termo médio será de 7 meses e 15 dias, porém se parte do mínimo a pena alcançará apenas 3 meses. E se fosse outro crime, se o indivíduo praticasse o delito de estelionato. Se o juiz partir do termo médio, a pena que deverá ser utilizada inicia em 3 anos. Se o juiz entender que foi elevado o grau de reprovabilidade e os motivos foram inaceitáveis, mas o réu possui bons antecedentes e não houve consequência do crime, o magistrado irá aumentar a pena em 6 meses e em seguida reduzi-la também em 6 meses, fixando nessa fase em 3 anos de reclusão. No entanto, utilizando o mesmo raciocínio e partindo da pena mínima, que seria de 1 (um) ano, o juiz elevaria a pena em 6 meses e reduziria também em 6 meses, totalizando 1 (um) ano de reclusão. Op. cit., p. 66.

[269] SCHMITT, Ricardo Augusto. Op. cit., p. 82.

[270] Op. cit. p. 242.

[271] SILVA, Jorge Vicente, op. cit. p. 242.

[272] SILVA, Jorge Vicente, op. cit. p. 245.

[273] KUEHNE, Maurício. Op. cit., p. 44.

[274] Idem.

[275] Idem.

[276] SANTOS, Juarez Cirino. Op. cit., p. 278.

[277] FRAGOSO, Heleno. Op. cit., p. 322.

[278] SANTOS, Juarez Cirino. Op. cit., p. 562.

[279] SANTOS, Juarez Cirino. Op. cit., p. 563

[280] PRADO, Luiz Regis, e Bittencourt, Cesar Roberto. Op. cit., p. 227.