Atuação do pregoeiro no exame de admissibilidade de...

1. A ATUAÇÃO DO PREGOEIRO QUANTO AO EXAME DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO:

A classificação final do certame implica na atitude do Pregoeiro concernente da declaração do vencedor definitivo do pregão.

O ato de declaração do vencedor pode ser objeto de recurso por parte de qualquer licitante. Deverá o interessado manifestar-se quanto à sua intenção de recorrer na própria sessão pública, tão logo o Pregoeiro faça a declaração, sob pena de preclusão. Ao contrário do que ocorre nas modalidades da Lei nº 8.666/1993, tem-se no pregão a unirrecorribilidade dos atos decisórios exarados pelo Pregoeiro, havendo, portanto, apenas uma oportunidade de recuso, cuja matéria pode envolver qualquer fase, aspecto ou ocorrência do procedimento.

Veja-se que tal manifestação deverá ser motivada, mesmo que em linhas gerais, podendo o recorrente apresentar razões recursais escritas no prazo de três dias úteis. Os demais licitantes, no mesmo número de dias, podem apresentar contrarrazões, logo após o final do prazo do recorrente.

Os recursos contra decisão do Pregoeiro não terão efeito suspensivo, devendo ser observadas as formalidades do §4º, art. 109, da Lei nº 8.666/1993.

Caso a licitante não manifeste o interesse em recorrer na oportunidade da sessão, decairá o seu direito de recurso.

A partir da leitura da Lei nº 10.520/2002 e dos decretos regulamentares da modalidade pregão (Decretos nº 3.555/2000 e 5.450/2005), tem-se que o Pregoeiro, ao analisar os motivos externados pelo licitante na intenção de recurso, deverá se limitar ao pronunciamento quanto ao “acolhimento” ou não da intenção, ou seja, deve se restringir ao exame da existência dos pressupostos recursais (requisitos de admissibilidade).

Entendimento do TCU:

“Em sede de pregão eletrônico ou presencial, o juízo de admissibilidade das intenções de recurso deve avaliar tão somente a presença dos pressupostos recursais (sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação), constituindo afronta à jurisprudência do TCU a denegação fundada em exame prévio de questão relacionada ao mérito do recurso” (Ac. 694/2014-Plenário, rel. Min. Valmir Campelo).

Na verdade, o Pregoeiro realizará o exame de admissibilidade recursal não apenas quanto à intenção de recurso, mas também em relação às razões recursais, quando forem apresentadas.

Assim, em relação à intenção recursal, o Pregoeiro deverá adotar duas posturas:

1) aceita (acolhe) a intenção, abrindo prazo para apresentação das razões recursais em até 03 dias úteis (a contagem se inicia não do registro da intenção de recurso, mas sim a partir do acolhimento da intenção pelo Pregoeiro, devendo ser observada a regra de contagem prevista no art. 110 da Lei nº 8.666/1993 (exclui o dia de início e inclui o dia do término); ou
2) rejeita a intenção de recurso, devendo motivar a decisão negativa de admissibilidade. Nesse caso, como não há recurso apto, o Pregoeiro poderá adjudicar o objeto da licitação (art. 4º, XX, da Lei nº 10.520/2002).

No tocante ao recurso propriamente dito (quando aceita a intenção recursal), apresentadas as razões recursais, o Pregoeiro poderá adotar as seguintes posturas no prazo de até 05 (cinco) dias úteis (art. 109, §4º, da Lei nº 8.666/1993):

1) conhecer do recurso (juízo positivo de admissibilidade) e, no mérito, acolhê-lo, realizando um juízo de retratação e, desse modo, reconsiderando sua decisão e revendo seus próprios atos;
2) não conhecer do recurso (juízo negativo de admissibilidade), em razão da ausência de algum requisitos de admissibilidade recursal;
3) conhecer do recurso (juízo positivo de admissibilidade) e manter a sua decisão, devendo prestar as devidas informações à autoridade competente para o efetivo julgamento do recurso.

De todo modo, vale lembrar que os requisitos de admissibilidade recursal também serão objeto de nova verificação por parte da autoridade superior quando do efetivo julgamento do recurso (Acórdão TCU nº 3.528/2007-1ª Câmara).

Os requisitos de admissibilidade recursal:

São os requisitos de admissibilidade recursal:

Sucumbência	A sucumbência implica na derrota do interessado, somente aquele que não logrou êxito em sua pretensão de sagrar-se vitorioso no certame é que atende a esse pressuposto.
Tempestividade	A manifestação da intenção de recurso e a apresentação das razões recursais deverá ocorrer no prazo previsto no ato convocatório.
Legitimidade	Só há legitimidade quando a parte que interpuser o recurso for a parte sucumbente. Logo, não seria admissível que o vencedor recorra da decisão do Pregoeiro que o declarou vencedor. Da mesma forma, não seria cabível recorrer da decisão que desclassificou terceiros.
Interesse	O requisito é baseado na concepção segundo a qual não é permitido o desenvolvimento de processos em casos nos quais se perceba que mesmo diante do acolhimento da pretensão do licitante, a decisão administrativa será absolutamente inútil, sem qualquer proveito prático. Assim, o interesse em recorrer se traduz no binômio necessidade/utilidade, sendo necessário quando não houver outro meio de provocar a modificação do ato recorrido e útil quando o recurso tiver o condão de proporcionar situação mais vantajosa do que aquela que está sendo questionada.
Motivação	Trata da exposição objetiva do conteúdo da irresignação do licitante em relação a um determinado ato decisório do Pregoeiro. Note-se que a manifestação deve ser objetiva e sucinta, mas suficiente para que se entenda qual o ato decisório é objeto da intenção de recurso e qual o ponto passível de revisão na ótica do recorrente. Ainda que sucinta, a motivação deve revestir-se de conteúdo jurídico (Acórdão TCU nº 1.148/2014-Plenário), de modo que, o simples descontentamento do licitante não justifica o cabimento do recurso.
Regularidade formal	Quando da apresentação das razões recursais, o recorrente deverá observar as formalidades exigidas em lei e no edital, devendo endereçar o recurso ao Pregoeiro (autoridade que proferiu a decisão recorrida), expondo, de forma inteligível, os fundamentos do pedido de reforma da decisão.

Razões de recurso e vinculação aos motivos da intenção recursal

"Os licitantes devem declinar, já na própria sessão, os motivos dos respectivos recursos. Dessa sorte, aos licitantes é vedado manifestar a intenção de recorrer somente para garantir-lhes a disponibilidade de prazo, porquanto lhes é obrigatório apresentar os motivos dos futuros recursos. E, por dedução lógica, os licitantes não podem, posteriormente, apresentar recursos com motivos estranhos aos declarados na sessão. Se o fizerem, os recursos não devem ser conhecidos. Obviamente, o licitante não precisa tecer detalhes de seu recurso, o que será feito, posteriormente, mediante a apresentação das razões por escrito. Contudo, terá que, na mais tênue hipótese, delinear seus fundamentos" (Joel Niebuhr, Pregão Presencial e Eletrônico, Ed. Fórum, 6ª Ed., p. 219).

A necessidade de mínima plausibilidade nos motivos da intenção recursal:

A partir do voto do Ministro Aroldo Cedraz proferido no Acórdão nº 1.440/2007-Plenário, constata-se que o TCU exige certa qualificação da motivação de intenção recursal, de modo que os motivos apresentados pelo licitante possuam, em tese, “um mínimo de plausibilidade para seu seguimento”, permitindo ao Pregoeiro rejeitar intenções de cunho meramente protelatório:

8. Ao proceder ao exame de casos concretos sobre o tema, tendo em conta as normas acima mencionadas, o TCU já se manifestou no sentido de que o juízo de admissibilidade dos recursos interpostos em procedimentos de pregão pode ser realizado pelo pregoeiro. Como já foi assinalado, a finalidade da norma, ao autorizar o pregoeiro examinar previamente a admissibilidade do recurso, é afastar do certame aquelas manifestações de licitantes de caráter meramente protelatório, seja por ausência do interesse de agir, demonstrada pela falta da necessidade e da utilização da via recursal, seja por não atender aos requisitos extrínsecos, como o da tempestividade.

9. Essa prerrogativa conferida ao pregoeiro não viola os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório; ao contrário, coaduna-se com o princípio constitucional da eficiência previsto, de forma expressa, no art. 37 da Constituição Federal e com o princípio da celeridade processual, ambos exigências em favor dos próprios administrados, que não pretendem ver seus pleitos eternizados pela máquina estatal, com infindáveis recursos e deliberações de cunho meramente protelatório.

10. Note-se que, se, por um lado, a administração deve estar atenta aos anseios daqueles que, por algum motivo, pugnam pelo seu direito, por outro, não pode perder de vista o interesse público, constantemente obstaculizado por questionamentos meramente protelatórios. Também não se pode deixar de considerar os interesses daqueles que tiveram sua proposta acolhida pela administração e pretendem ter o seu negócio concluído o mais rapidamente possível.

11. Não se trata aqui de um exame do mérito do recurso, visto que esse cabe ao superior, mas de verificar se os motivos apresentados na intenção de recorrer possuem, em tese, um mínimo de plausibilidade para seu seguimento. Esta é a melhor exegese da expressão “motivadamente” contido no art. 4º, inciso XVIII, da Lei nº 10.520/2002, pois são inúmeros os casos em que o próprio pregoeiro tem plenas condições de negar seguimento ao recurso em um exame simples dos fundamentos apresentados. Cabe ao interessado não esgotar os seus fundamentos, mesmo porque os prazos concedidos não podem ser excessivamente dilatados para esse fim, mas deve, dentro do possível apresentar motivação que demonstre o mínimo da plausibilidade de seus argumentos que justifique o seguimento do recurso.

12. Estou certo de que a doutrina tem hoje uma certa resistência em aceitar esse procedimento. No entanto, interpretação diversa, admitindo-se, por exemplo, a simples indicação do motivo, ainda que este seja desprovido de qualquer plausibilidade, viola o dispositivo legal ora discutido, que tem como objetivo exatamente evitar a suspensão de um procedimento licitatório por motivos que, em seu nascedouro, já se sabe de antemão serem manifestamente improcedentes.

13. Digo mais uma vez: esse procedimento não viola o princípio do contraditório e da ampla defesa, mormente se considerarmos que contra os atos praticados pelo pregoeiro sempre cabe recurso à autoridade superior, consoante se depreende do art. 7º, do Decreto nº 3.555/2000, sem efeito suspensivo, é verdade, como expressamente consignado no art. 11, inciso XVIII, do Decreto nº 3.555/2000, que regulamentou o instituto do pregão na administração pública. Desse modo, negado seguimento à manifestação da intenção de recorrer, incumbe ao interessado interpor recurso contra o ato do pregoeiro, o qual será examinado pela autoridade superior, sendo que o procedimento licitatório prosseguirá normalmente.

14. Não se pode, além do mais, deixar de ressaltar que os atos praticados pelo pregoeiro estarão sujeitos a uma avaliação necessária quando da homologação do procedimento pela autoridade superior, a qual tem como atribuição examinar todos os atos praticados ao longo do certame, proclamando a correção jurídica dos mesmos ou, verificando vícios, determinando a anulação dos atos praticas.

15. Além do mais, não se pode deixar de considerar que o pregoeiro, principal envolvido na realização de todo o procedimento, tem o dever de conhecer de forma ampla todos os procedimentos a serem adotados. Dessa forma, estou certo de que possui plenas condições de emitir juízo de valor prévio a respeito dos motivos dos recursos interpostos pelos recorrentes. O caso concreto ora examinado bem demonstra esse fato, como veremos a seguir.

16. Por todo o exposto, compreendo que o procedimento definido pela Lei nº 10.520/2002, regulamentada pelos Decretos nº 3.555/2000 e 5.450/2005, ao exigir que a manifestação da intenção de recorrer seja motivada e que o exame da admissibilidade seja realizado pelo pregoeiro, apenas concretiza o princípio da eficiência consignado no art. 37 da Constituição Federal.

Ainda nesse sentido, é possível destacar trechos do Acórdão nº 3.151/2006-2ª Câmara, de relatoria do Min. Walton Alencar Rodrigues:

A finalidade da norma é permitir ao pregoeiro afastar do certame licitatório aquelas manifestações de licitantes que, à primeira vista, revelam-se nitidamente proletatórias seja por ausência do interesse de agir, demonstrada pela falta da necessidade e da utilidade da via recursal, seja por ausência de requisitos extrínsecos como o da tempestividade. Essa prerrogativa atribuída ao pregoeiro não fere as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório e se coaduna com os princípios da eficiência e celeridade processual que presidem as licitações da espécie.

O exame preambular da peça recursal permite ao julgador do certame não conhecer do pedido quando o licitante não demonstra a existência de contrariedade à específica decisão da comissão julgadora. Cito, como exemplo, o requerimento de diligências à comissão de licitação para esclarecer fato irrelevante ou a impugnação do edital quando esta via já se encontra preclusa. Tais razões equivalem à ausência de interesse e de motivação do recurso. Nessa vereda, o responsável pela licitação não estará antecipando o mérito do recurso à admissibilidade, mas liminarmente afastando as petições recursais nas quais não haja interesse de agir.

A não apresentação de razões recursais no prazo:

Questão controversa se refere à situação do recurso quando o licitante, após o acatamento da intenção recursal pelo Pregoeiro, não apresenta as razões de recurso no prazo de 03 dias úteis. Existem dois posicionamentos sobre a matéria:

a) considerando que a manifestação da intenção de recorrer não se confunde com a efetiva interposição do recurso, não ocorrendo a apresentação tempestiva das razões recursais, deverá ser considerando que não houve o exercício da faculdade de recorrer[1];

b) a faculdade recursal é exercida no momento da manifestação da intenção de recorrer. Logo, as “razões” são consideradas como “complementação”, de modo que a sua não apresentação não acarreta a carência superveniente do recurso. Desse modo, mesmo diante da inexistência de razões recusais, a Administração deverá proceder à apreciação do recurso[2].

Defendemos que, se a manifestação de intenção recursal apresentar elementos suficientes para a identificar a irresignação do licitante recorrente, deverá a Administração conhecer do recurso e examiná-lo. De fato, o “recurso” propriamente dito surge com o acatamento da intenção recursal pelo Pregoeiro[3].

Do cabimento de novos recursos nos casos de retratação do Pregoeiro:

Ocorrendo a retratação por parte do Pregoeiro, indubitavelmente, estar-se-á diante de um novo ato decisório. Logo, como a nova decisão somente surgiu na oportunidade da apreciação do recurso pelo Pregoeiro, após a “volta de fase”, com a declaração do vencedor, será cabível a manifestação de intenção recursal em relação à decisão decorrente da retratação.

Exemplo: em determinada licitação, o Pregoeiro, após inabilitar a empresa “Y” (1ª colocada na fase de lances), declara habilitada e vencedora da disputa a empresa “X” (2ª colocada na fase de lances). Diante de recurso interposto pela empresa “Y”, o Pregoeiro, por entender que a recorrente de fato atendia a todos os requisitos de habilitação, se retrata e realiza a “volta de fase”, declarando “Y” vencedora da licitação. Diante da nova decisão, será cabível eventual recurso interposto por “X” contra a “nova” decisão que habilitou “Y”.

Por sua vez, vale lembrar que a “volta de fase” não acarreta a renovação da oportunidade de recurso em relação às decisões do Pregoeiro proferidas na fase anterior e que não foram objeto de intenção recursal ou de retratação propriamente dita.

Exemplo: após inabilitação de todas as empresas participantes (empresas “Z”, “X” e “W”), o Pregoeiro declarou fracassada a licitação. Apenas 1 licitante (a empresa “Z”) recorreu da decisão. Na oportunidade da apreciação do recurso, o Pregoeiro, por entender que a recorrente de fato atendia a todos os requisitos de habilitação, se retrata e realiza a “volta de fase”, declarando a empresa “Z” vencedora do certame. Nesse caso, somente caberá recurso contra a decisão que habilitou a empresa “Z”, não sendo admissíveis eventuais recursos por parte das empresas “X” e “W” contra as decisões do Pregoeiro que as inabilitaram, já que, por não terem manifestado a intenção de recurso na sessão original, operou-se a preclusão da oportunidade.