INTRODUÇAO
Esta obra é uma tentativa de esclarecer o significado do polemizado jurista Hans Kelsen (1881-1973) e suas obras literárias, em principal a polemizada obra Reine Rechtslehre (Teoria Pura do Direito), para que esta e seu autor não sejam mal-conceituados, mal-compreendidos e mal-definidos no âmbito das comunidades jurídicas. São analisados também aspectos e conceitos do Direito, de Lei, de fontes do Direito. Por esta obra tenta-se absolver o jurista Hans Kelsen da calúnia de ter sido ele fundamentador do nazismo. Outrossim esta obra tenta esclarecer que o jurista Hans Kelsen não rejeitou a Axiologia, não reduziu o Direito às normas, não desrelacionou Direito e Moral, não rejeitou ou não ignorou o conteúdo legal das normas. Também esta obra versa sobre as teorias de fundamentos do Direito e da Jusfilosofia ou Filosofia do Direito, e da Teoria Geral do Direito, que são o Jusnaturalismo e o Juspositivismo, analisando ambas as teorias numa tentativa de acordá-las, uma atitude rara, porém benéfica para a Ciência Jurídica. E por esta obra tenta-se esclarecer que a teoria do Juspositivismo não foi base teórica para as ditaduras assassinas.
PRÓLOGO
Quem fez ou não fez de uso da obra Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen? Os nazistas e outros criminosos políticos não a usaram.
Com esta teoria pode-se mudar os perfis polemizados da Filosofia do Direito e do Direito Positivo, mantendo o bom caráter deste como sendo uma importante ciência dos atos humanos, da justiça, do bem-estar social e da paz, juntamente com o jusnaturalismo.
Os seres humanos não podem ser prejudicados e tampouco ficarem presos ou limitados por normas ou leis ultrapassadas ou inviáveis que não solucionam lides. O jurista Lon Fuller chamou atenção disto em sua obra intitulada O caso dos exploradores de cavernas.
Hans Kelsen escreveu nos prefácios à 1ª e 2ªedições do livro Teoria Pura do Direito, que "com a guerra mundial as bases da vida social foram profundamente abaladas," e também "das convulsões políticas que resultaram da 2ª guerra mundial." Isto é mais um argumento e prova de que Hans Kelsen não causou o nazismo e nem guerras mundiais.
Explica-se e esclarece-se neste presente trabalho que a "pureza" jurídica que pretendeu Kelsen refere-se a tornar o Direito uma ciência social – e não natural, exata - e suspender e dissolver dualismos e idéias erradas e equivocadas sobre Direito e Estado, sobre Direito público e privado, e sobre Direito nacional e Direito internacional, e referente a várias idéias vazias e equivocadas – e até mitos –sobre Justiça social, isto último constante nos livros de Kelsen sobre justiça.
Nesta presente dissertação faz-se uma citação de citação, feita pela Profa Viviane Nunes Araújo Lima, em sua obra intitulada A Saga do Zangão – Uma Visão sobre o Direito Natural, que cita, no preâmbulo, um princípio extraordinário de ensinamento do jusnaturalista Gustav Radbruch, a saber: "quando as leis arbitrariamente concedem ou negam a certos homens os direitos naturais da pessoa humana, então carecerão tais leis de qualquer validade, o povo não lhes deverá obediência, e os juristas deverão ser os primeiros a recusar-lhes o caráter de jurídicas." Tal ensinamento está de acordo com afirmações e premissas repetidas neste trabalho intitulado Esclarecimento sobre Hans Kelsen, referente ao fato de que nazismo e demais ditaduras assassinas não possuíram nenhum caráter jurídico, mas sim constituiram-se crimes, tanto que foram julgados e condenados no Tribunal de Nürnberg.
O autor deste presente trabalho de conclusão de curso de Direito opina uma correção semântica dos termos "Pessoa física" e "Pessoa Jurídica," de modo que o semanticamente e logicamente correto de se falar e de se entender como linguagem jurídica é "pessoa individual" e "pessoa coletiva", pois que "Pessoa jurídica" é toda pessoa civil, individual ou coletiva, que incide em bases jurídicas (leis, jurisprudência, doutrina, e outros meios ou instrumentos jurídicos científicos).
Lei, doutrina e jurisprudência são instrumentos de criação do Direito, mas não fontes de criação do Direito, pois a fonte de criação do Direito são os atos humanos, é o que se entende por esta presente obra de dissertação científica. O homem faz o Direito para o homem; o Direito não faz o homem para o Direito. Através de nenhuma Lei, de nenhuma jurisprudência, de nenhuma doutrina criou-se a ciência do Direito, mas sim das relações humanas. Portanto Lei, Doutrina e Jurisprudência são instrumentos jurídicos, mas não são fontes jurídicas. As fontes do Direito são os atos humanos - como os atos dos Três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) -dos quais surgem as necessidades humanas, como a necessidade de se criar normas jurídicas.
A coerção jurídica não é prioridade para Hans Kelsen. Hans Kelsen opinou, em sua obra Teoria Geral do Direito e do Estado, no capítulo intitulado "o dever ser" que "a afirmação de que um indivíduo "deve" se conduzir de certa maneira não implica que outro indivíduo "queira" ou "comande" tal coisa..." e que "Nada é dito pela norma sobre o comportamento efetivo do indivíduo em questão." Portanto Hans Löwy Kelsen, jurista tratado neste presente trabalho de monografia de dissertação, não reduziu o Direito às normas frias e rígidas, como erroneamente se costuma afirmar. Mas isto será descrito e provado mais ainda no final desta presente obra.
Para Hans Kelsen o Direito não é "Ciência Normativa" como muito se afirma erroneamente, mas sim o Direito é, para Kelsen, "uma ordem de conduta humana," como ele opinou ou teorizou em seu livro Teoria Geral do Direito e do Estado, no capítulo "Direito e Justiça – a conduta humana como objeto de regras." Tão logo é absurdamente errada a afirmação costumeira da comunidade jurídica de que para Hans Kelsen o Direito é mera ciência normativa e coativa.
Karl Engisch, no capítulo terceiro de sua obra Introdução ao Pensamento Jurídico, observa e opina que "a determinação daquilo que é in concreto juridicamente devido ou permitido é feita de um modo autoritário através de órgãos aplicadores do Direito, tribunais e autoridades administrativas." Porém um pouco adiante, Engisch observa e explica que "isto não quer dizer que a lei só por si e de modo esgotante determine as concretas decisões e atos da justiça, pois basta lembrar a equidade, utilidade e um critério de livre estimativa."
Junta-se a isto outro ensinamento de Karl Engisch, constante no sexto capítulo da mesma obra, em que o autor expressa que "justiça pode ser pluralidade de sentidos e espaço livre para várias respostas divergentes de conteúdo, mas iguais de valor." Em algumas linhas do último capítulo desta mencionada obra de Karl Engisch, o autor menciona e descreve corretamente o transcender jurídico, fator o qual o autor desta tese sobre Hans Kelsen está de acordo, mesmo que Kelsen foi contra o transcender jurídico.
Para o Jusnaturalismo o Direito é eterno, imutável, e para o Juspositivismo o Direito é mutável, pois a natureza da vida humana não muda, porém as condições da vida humana mudam.
Parece uma aparente confusão ou contradição, pois não seriam da natureza do homem as instabilidades do próprio homem?
O autor deste presente trabalho de dissertação intitulado Esclarecimento sobre Hans Kelsen, entende e acredita que o Jusnaturalismo ou Direito Natural pode ser denominado mais semanticamente correto como Jusmetapositivismo ou Direito Metapositivo, pois que o Direito positivo também é algo natural, e o Direito natural, em teoria, provém da necessidade de se ir além, de completar e de corrigir ou revogar – se necessário– o Direito positivo.
A correta observação que os jusnaturalistas fazem para com os juspositivistas refere-se ao fato de que as normas positivas, após o decorrer dos tempos, tornam-se ultrapassadas, inviáveis, sem função e sentido ou razão de ser, assim, não mais atendendo aos atos e às necessidades sociais, porque estes modificam-se acompanhando as mudanças e o desenvolvimento humano.
Normas jurídicas que uma vez solucionaram conflitos podem não ter esta função após o decorrer dos tempos, pois surgem novos e diferentes atos que geram fatos diversos das normas jurídicas positivas determinadas por escrito. Não se esquecendo de que estas normas jurídicas positivas, mesmo que após o decorrer dos tempos tornem-se inviáveis e sem função, foram, uma vez, fundamentais para solucionar conflitos e problemas sociais.
As normas jurídicas positivas preservam as normas jurídicas naturais, porém isto é pouco observado. As normas jurídicas naturais ou jusnaturalistas, uma vez feridas, danificadas, violadas, transgredidas, são socorridas, amparadas e preservadas pelas normas jurídicas positivas ou juspositivistas, uma vez que o natural não é observado, necessita-se de um artifício.
Cabe salientar que jusnaturalismo e juspositivismo, ou seja, Direito Natural e Direito Positivo são apenas teorias sem vida própria; isto é: os juristas se conflituam e brigam entre si, incessantemente, por causa de simples teorias que não existem na realidade, como Hans Kelsen descreve um fato de ciência natural "do calor que dilata o metal."
Por esta obra tenta-se esclarecer que o jurista Hans Kelsen não foi um falso jurista. Em suma Kelsen foi antijusnaturalista em substância apenas pelo caráter religioso do jusnaturalismo, caráter que foi laicizado por Hugo Grotius, jusfilósofo holandês.
No último capítulo de seu livro postumamente publicado, intitulado Teoria geral das normas, Hans Kelsen opinou que inexiste Lógica jurídica.
Ademais referente aos princípios anteriormente tratados, junta-se a isto ensinamentos da Profa Viviane Nunes Araújo Lima, em sua obra "A Saga do Zangão – uma visão sobre o Direito Natural," no capítulo Direito Natural na Grécia Antiga, em que é analisado a distinção entre o justo por natureza e o justo por convenção, sendo que neste presente trabalho jurídico Esclarecimento sobre Hans Kelsen, faz-se uma análise semântica, de que o mais correto pode ser "o justo por necessidade" e o "justo por interesses," pois que várias convenções humanas são atos e atitudes naturais, porém podem finalizar em erros.
Referente ao fator "finalizar em erros," segundo ensinamento do Prof Pedro Krebs, existe a Teoria do Homem Médio, referente a imputação objetiva, e delitos culposos, e tal teoria preserva que as pessoas humanas podem calcular seus atos para evitarem crimes, danos e lesões apenas de maneira média, e não de modo superhomem. O autor desta presente obra sobre Kelsen opina que é mais provável que "o fim justifica os meios" do que "os meios justificam os fins," porém nem sempre pode-se concluir absolutamente ou uma ou outra premissa.
Ressalta-se que há uma distinção e diferença entre Regra e Norma, sendo que Regra é uma definição teórica-descritiva exata natural, e Norma é uma determinação enunciatória- impositiva social e natural.
Tem-se de exemplo ao estudo do jusnaturalismo a obra de arte cênica Antigonae, de Sófocles, musicada por Carl Orff, sobre textos de Friedrich Hölderlin. Nesta obra a personagem Antigonae se recusa a cumprir as ordens do rei, por julgá-las contrárias às ordens eternas e às ordens divinas. Imagina-se que este rei era autoritário, ditador, absolutista, logo, simplesmente era Antijurídico, portanto descaracteriza-se de governo jurídico científico, mas sim desgoverno anticientífico antiprofissional. A teoria que se refere ao que é Justo por Lei e ao que é Justo por natureza estão confusas e maldefinidas, pois existe a Lei natural, mas que semanticamente correto deve-ser Princípios Naturais Legais, e deve-ser corretamente semântico "justo por prescrição" e "justo por necessidade".
Referindo-se analogicamente à obra Antigonae, parece que o Jusnaturalismo é o Direito do povo e juspositivismo é o Direito do governo. Parece ocorrer uma aparente contradição pelo fato de muitas pessoas, do âmbito jurídico ou não, serem contra o Direito Positivo, por ser este realizado pelo Estado, e pelo ato de reivindicarem que todas ou muitas das atividades da infra-estrutura social sejam de propriedade do Estado. Além disso há uma equivocada idéia sobre Estado, como se fosse formado somente do governo, mas Estado é constituído de governo e povo, que vivem no mesmo território. Então há uma aparente contradição de se reclamar de atividades, atos, fatos, determinações e decisões estatais, isto é, do Estado, se Estado é formado e constitui todas as pessoas, seja do povo ou seja do governo. Ademais espera-se que ambas as teorias não mais se conflitam, pois uma pode moderar e vigiar a outra e ambas são do homem.
Imagina-se que o Jusnaturalismo pode e deve ser exercido e aplicado em casos e situações humanas em que se constata e se reconhece o bom caráter, a boa-fé e a consensualidade de todas as pessoas envolvidas, e o Juspositivismo pode e deve ser exercido e aplicado em casos e situações humanas em que não se constatam e não se reconhecem tais características nas pessoas envolvidas, necessitando de um mediador e um solucionador ou apaziguador. Esta é uma idéia imaginária, porém tenta extinguir o conflito e a equivocada idéia entre as duas teorias de fundamentos da Ciência Jurídica. É a opinião e a idéia principal sobre a diferença prática entre o Jusnaturalismo e o Juspositivismo. As normas jurídicas positivas são determinadas por escrito, porém somente são determinadas para solucionar e resolver problemas decorrentes de fatos anteriormente a elas ocorridos. Não existe nenhuma norma jurídica positiva que trate de algum ato ou de algum fato inexistentes. Além disso deve-se observar que as normas jurídicas positivas não são determinadas como se fossem uma máquina ou um robô. Este modo de consideração sobre as normas jurídicas positivas é causado pela rigidez afetivo-mental e pelo autoritarismo humanos, ocasionando o ato de uns obrigarem outros a praticar atos injustos ou desumanos sob a justificativa de ser um dever jurídico e porque foi determinado e, por isso, não se pode revogá-lo ou invalidá-lo, porém, como é uma obrigação desumana, descaracteriza-se de obrigação jurídica, de obrigação de Direito, de ciência jurídica.
Isto deve ser observado porque não deve ocorrer confusão entre o que é jurídico e o que não é jurídico, e tal confusão causa sincretismo, tal qual como clamava o jurista Hans Kelsen no início de sua obra Teoria Pura do Direito, datada do ano de 1934, em que ele tentou evitar sincretismo entre Direito, Moral, Psicologia, Ética e Teoria política, mas não empreendeu anular ou invalidar a Moral, a Psicologia, a Ética e a Teoria política. Todavia, adverte-se que esta obra nada trata nem determina sobre estas teorias, apenas às comenta, pois seria um erro omitir uma observação e comentários sobre elas.
O jurista Karl Engisch, em sua já mencionada obra Introdução ao Pensamento Jurídico, no capítulo IV (4°), opina semelhante a isto, a saber, que "por outro lado, aquilo que usualmente nos é oferecido nos tratados como "hermenêutica jurídica" é muito dogmático e muito seco."
A obra de Hans Kelsen infelizmente é condenada por várias pessoas do âmbito jurídico.
Assim, o que segue é uma tentativa de mostrar um esclarecimento, fundamentado em estudos e pesquisas, por esta presente dissertação, para o entendimento de que este jurista e estas teorias são benéficas ao mundo.
Destaca-se a importância das observações sobre normas jurídicas e sobre a sociedade feitas por Hans Kelsen, como a de que ninguém é incriminado somente porque é branco ou preto, ou judeu ou cristão –constante no capítulo sobre os direitos políticos, do livro Teoria Pura do Direito – e que proposição jurídica não possui caráter autoritário – constante no capítulo sobre Causalidade e Imputação, da mesma obra citada, pois foram feitas aproximadamente na década de 30 (trinta), e publicadas na Reine Rechtslehre, em 1934 d.C, ou seja, afora os nazistas, mais ninguém imaginaria todo aquele extremo horror praticado pelos nazistas. Mesmo após séculos de pressão social, nunca se imaginaria imenso poder autoritário e discriminações racial e ideológica dos nazistas, isto é, o que Hans Kelsen afirma como errado não se refere aos atos nazistas, pois estes não haviam sido praticados ainda, mas refere-se sim a atos errados do bom-senso e consenso social.
Ademais a obra jurídica Reine Rechtslehre fora acabada e encerrada antes das práticas de atos criminosos feitos pelos nazistas, isto é, até 1933, quando da posse de Adolf Hitler (e Heinrich Himmler) no poder do governo social, tornando-o desgovernado, pois o governo tem a função de promover o desenvolvimento social, e não a devastação social, como fizeram as ditaduras assassinas extremas no século XX.
Afirma-se algo inimaginável: A grande farsa antijurídica é a calúnia praticada contra Hans Kelsen (1881-1973), teórico e escritor jurídico, israelita e austro-húngaro, imputando-o culpa e responsabilidade jurídicas das ditaduras do século XX, e de haver sido radical e anticientífico. Não se sabe como isto se mantém, ou pela desinformação ou ignorância das comunidades jurídicas. Como observou Luis Alberto Warat, em sua obra Introdução Geral ao Direito, ensinada pelo Prof Rodolfo Wild, capítulo intitulado Senso comum teórico dos juristas, que estes são influenciados por representações, imagens, pré-conceitos, crenças, ficções, estereótipos. Absurdo e impossível é a idéia de que Hans Kelsen, cientista jurídico israelita e austro-húngaro tenha sido o teórico, influenciador ou propiciador do nazismo, do fascismo ou de outras ditaduras que lideraram os regimes de nações européias no século XX, regimes que geraram e causaram destruição do Direito, impacto sobre o meio- ambiente e a psique e, de modo especial, geraram a morte de 55.000.000 (cinqüenta e cinco milhões de pessoas), sendo destas, 6.000.000 (seis milhões) de pessoas de origem da raça ou etnia israelita e religião judaica, sendo puramente ou miscigenadamente israelitas judeus, bem como ciganos, homossexuais, testemunhas de Jeová, deficientes e comunistas, e absurdo a idéia de que Hans Kelsen tenha reduzido o Direito às normas frias e rígidas da proposição "a Lei é a Lei," proposição que não pode prejudicar a civilização humana.
Não se pode condenar as pessoas de origem alemã apenas por causa do nazismo, pois nazistas enganaram e prejudicaram os alemães, e ademais foram apenas uma geração de um tempo. O governo inglês da época pré-nazista prejudicou os alemães. Porém os nazistas não observaram isto, e culparam pessoas inocentes.
As duas máximas do nazismo são defesas e repudiadas por Hans Kelsen, em sua obra Teoria Pura do Direito, a saber, nos capítulos Os direitos políticos, e Causalidade e Imputação, em que no primeiro Hans Kelsen observa que lei não toma em conta a raça ou religião de um criminoso, e no segundo Hans Kelsen observa que proposição jurídica não possui significação autoritária. Portanto as duas máximas da ditadura nazista que são o autoritarismo e o racismo são defesos e repudiados por Hans Kelsen, em sua obra Teoria Pura do Direito.
O próprio Hans Kelsen afirma, em sua obra intitulada Teoria Geral das Normas, obra póstuma, que a teoria romana do "se queres a paz prepara-te para a guerra" não possui lógica, porque de uma premissa de vontade não pode resultar um dever ser, isto é, um comando obrigatório.
Há uma distinção entre Comando e Ordem, sendo que Comando é uma obrigação via norma, e Ordem refere-se a Gestão ou Administração social via normas ou regras.
Referente a muito tratada, aplicada e conhecida coerção jurídica, que é elemento essencial e característico do Direito, há de se fazer uma relevante e alarmante observação sobre as observações de Hans Kelsen sobre esta coercibilidade do Direito, a saber, que em sua obra intitulada Teoria Geral do Direito e do Estado, no capítulo Compulsão psíquica, Kelsen analisa e reconhece que "o parecer de que a coerção é um elemento essencial do Direito costuma ser interpretado falsamente", e que "a coerção é uma compulsão psíquica dos que mal-compreendem a ordem jurídica"; isto como fosse maldade a ponto de fundamentar ou se relacionar com as ditaduras assassinas européias do século vinte. E no capítulo O Estado como dominação, da mesma obra, Hans Kelsen observa que apenas o fato de que homens forçam outros homens a certa conduta é uma descrição sociológica incompleta do Estado; logo as ordens e mandamentos criminosos nazistas e stalinistas não tiveram natureza jurídica nem sociológica. Portanto o fato da força da lei não significa autoritarismo ou maldade como observa Hans Kelsen, como foi descrito e analisado. Portanto a coação jurídica não é prioridade para Kelsen. Hans Kelsen não tornou o Direito mera formalidade coativa. Portanto comprova-se que para Hans Kelsen a coercibilidade jurídica é característica do Direito, mas não conceito do Direito.
Para Hans Kelsen o Estado é uma Ordem de conduta Humana, e não uma Organização Política, pois que esta última expressa apenas a coação estatal, constante em seu livro Teoria Pura do Direito, e na obra Teoria geral do Direito e do Estado, no capítulo "O conceito de Direito."
Hans Kelsen observou que o nazismo foi válido, no sentido de que existiu, porém não no sentido de que foi correto, tanto que foi o nazismo válido, pois foi igualmente válidos o julgamento e a sentença aplicada aos nazistas, no Tribunal de Nürnberg (ou Nuremberg).
O autor desta obra Esclarecimento sobre Hans Kelsen, eu Eduardo Telischewsky, detecta a inexistência do termo pirâmide em obra alguma de Hans Kelsen. O termo famoso "pirâmide normativa hierárquica" de Kelsen é uma ficção criada pelo seu aluno Adolf Merckel.
Manter a discrepância entre Direito Natural e Direito Positivo é causar a existência de duas Ciências Jurídicas independentes e duais.
No capítulo da obra Reine Rechtslehre intitulado Ordem jurídica e Segurança Coletiva, consta que apesar de que pelo Direito Internacional a guerra seja permitida, o Direito tem a tendência de manter a paz, logo nenhuma norma ou ordenamento anti-social, não importa o grau de geração de conflitos, é de responsabilidade ou de autoria dos juspositivistas. Em meio ao caos social, o Direito Positivo, pelas normas escritas, é quase o único meio de evitar ou controlar o instinto predatório do ser humano, equilibrando a sociedade, e o outro meio são as psicoterapias e psicofarmacoterapias. Não se deve igualar a obrigação juspositivista de se viver em sociedade com a obrigação absolutista ou ditatorial de se morrer em sociedade. A característica juspositivista da força e da obrigação de observar e respeitar bases legais e agir segundo as mesmas não é igual à característica criminosa de ditaduras e absolutismos. Pois não é da natureza do Direito obrigar a observação e respeito por bases ideológicas e normas coativas criminosas, desumanas.
No final do capítulo "a negação do Dever ser; o Direito como ideologia", Kelsen escreveu: "recusa-se, particularmente, a servir quaisquer interesses políticos, fornecendo-lhes as "ideologias" por intermédio das quais a ordem social vigente é legitimada ou desqualificada." Isto é o cerne do significado da Teoria Pura bem como o método da Pureza do Direito, de Hans Kelsen.
Kelsen não reduziu o Direito às normas, como consta no final do segundo capítulo desta presente obra. A Teoria pura do Direito de Hans Kelsen não é denominada pura por apenas valorizar normas jurídicas e apenas visar à aplicação destas. Hans Kelsen assim denominou sua teoria, pois foi para ele a correta denominação ou nome.
Kelsen não tornou o Direito mera formalidade coativa. Para notar isto basta ler seus escritos sem preconceito.
O que é Lei? Lei é uma norma social obrigatória cuja finalidade é atender e preservar o bem-estar social. Lei soluciona lides, questões, atos e fatos danosos e lesivos, seja individual, seja coletivo. Todos estes atos jurídicos têm como fim o bem-estar social humano. O objeto do Direito é a norma jurídica, com o fim de preservar o homem. Ora se lei é o que preserva o homem, então ao afirmar que "Lei é Lei" significa que o que preserva o homem é o que preserva o homem. Logo, não é lei qualquer norma antijurídica, desumana ou prejudicial ao homem. Leis não possuem finalidade boa ou finalidade má, só a boa. Lei não tem como finalidade a degradação ou destruição humana. As Leis de Nürnberg, por exemplo, apenas por nome e denominação foram "Leis", mas na realidade foram ordens e mandamentos desumanos de coação no sentido de crime e não no sentido de obrigação. Seria o mesmo que afirmar que qualquer ser desumano pode alcançar o poder público e o poder jurídico e utilizá-los como quiser. Não, as ditaduras invalidaram o poder jurídico, violaram e transgrediram o Direito.
Kelsen não tornou o Direito mera formalidade coativa.
Assim como os nazistas não se fizeram de uso das idéias e teorias de Hans Kelsen, assim também não se fizeram de uso das teorias e idéias de Cesare Levi Lombroso que, igualmente a Hans Kelsen, era israelita e semita, etnia e nacionalidade odiada pelos alemães nazistas, porque definitivamente e determinamentente os delinqüentes natos ou criminosos natos para os nazistas eram pessoas israelitas, testemunhas de Jeová, homossexuais, ciganos e comunistas, e esta não era a classificação das teorias do delinqüente ou criminoso nato de Cesare Lombroso.
Fazendo uma analogia às palavras de Hermann Hesse, em sua obra O lobo da estepe, página 33 "o verdadeiro sofrimento, o verdadeiro inferno da vida humana reside ali onde se chocam duas culturas ou duas religiões", observa-se que é verdadeiro sofrimento – desnecessário –o choque e conflito entre jusnaturalismo e juspositivismo, isto é, entre o Direito que já há por escrito, e o Direito que pode amplia-lo e completá-lo. Tanto Direito Natural quanto Direito positivo são "Direito." E por essência e significação, são teorias humanas, sem vida própria, isto é, inexistem no mundo, mas sim são criações humanas, o que é mais um motivo para os juristas não se conflitarem por teorias sem vida própria.
Em sua obra intitulada O que é Justiça – no capítulo A ciência do Direito e a política -, Hans Kelsen afirma que "um Direito positivo pode ser justo ou injusto." Isto não significa que a injustiça deve vigorar ou prevalecer, mas sim isto refere-se ao Direito Comparado, pois que para um sistema normativo a idéia de justiça e de Direito pode ser distinta da de outro sistema normativo, pois para Hans Kelsen a Justiça é relativa e não absoluta, pois independe de uma decisão única justa absoluta, pois para Hans Kelsen, a Justiça só pode ser relativa para haver várias decisões até contraditórias como "justas." Na mesma obra, intitulada "O que é Justiça?", no capítulo primeiro, Kelsen observa e teoriza que a consciência humana somente pode compreender valores relativos, e não absolutos. E ademais, para Kelsen, em sua obra O Problema da Justiça, capítulo "objeto e juízo de valor fundado na justiça," se o Direito positivo não pode ser injusto então ele também não pode ser justo. Este é o relativismo kelseniano. Ademais, em sua obra intitulada Teoria geral do Direito e do Estado, no capítulo intitulado O conceito de Direito e a idéia de justiça, Hans Kelsen anotou e teorizou que "uma teoria pura do Direito declara-se incompetente para responder se uma dada lei é justa ou injusta ou no que consiste o elemento essencial da justiça, porque elas não podem, de modo algum, ser respondidas cientificamente." E ademais Hans Kelsen afirmou em sua obra intitulada O que é Justiça – no capítulo A ciência do Direito e a política-, que "um Direito positivo pode ser justo ou injusto," porém isto não significa que uma lei ou uma norma pode ser desumana. Ao menos no Brasil muitos juristas condenam Kelsen por não entende-lo, e por confundirem injustiça com desumanidade.
Definitivamente Hans Kelsen não é contra a justiça, também porque opina e descreve que justiça significa felicidade, tolerância, verdade, sinceridade, democracia e paz, constante no primeiro capítulo de seu livro O que é justiça?
Destaca-se e explica-se neste presente trabalho de dissertação jurídica, que Hans Kelsen não é contra a justiça, pois ensinou ele, em seu livro O problema da justiça (que é idêntico ao livro A justiça e o Direito natural), no capítulo intitulado "o relativismo axiológico como ponto de partida da teoria positiva do Direito" que se pressupõe e se reconhece a existência apenas de valores relativos, mas não absolutos; e também que "uma teoria do Direito positivista, isto é, realista, não afirma que não haja nenhuma justiça, mas sim que se pressupõe muitas normas de justiça, diferentes umas das outras."
Há um problema real, de que Hans Kelsen não foi muito claro e nítido em seus livros, porque precisa-se e necessita-se juntar vários trechos de cada um deles para compreende- los. O autor deste presente trabalho científico intitulado Esclarecimento sobre Hans Kelsen explica que ele não foi contra "a" Justiça, mas que para ele, talvez por uma mentalidade negativista e relativista, talvez como o jurista Julius Wolfgang Kirchmann, "a" justiça é simbólica e incerta ou vulnerável a erros ou ideologias e ideais estranhos impuros – e por isto voliu e quis ele uma "purificação" com a "teoria pura do Direito", e possivelmente pensado como que muitas pessoas sentem o Direito distinto da Justiça. Mas justiça e Direito não são a mesma coisa? Denominamos de Tribunais de Justiça, e não Tribunais de Direito. Contudo Hans Kelsen, como vários juspositivistas– nesta desnecessária briga e divisão entre as duas teorias jurídicas ocidentais - errou ou se equivocou ao condenar o Direito natural, referindo-se a normas conforme ou contra "a" natureza cósmica, física ou biológica; pois que os jusnaturalistas referem-se a natureza dos atos e fatos jurídicos e sociais humanos, o que é aprovado e acolhido pelo autor desta presente dissertação.
Esta presente obra intitulada Esclarecimento sobre Hans Kelsen observa e analisa que, referente a Justiça, o doutrinador jusnaturalista alemão Karl Engisch escreveu e notou sobre Justiça semelhantemente a Hans Kelsen, embora este seja juspositivista, pois na obra de Engisch intitulada Introdução ao Pensamento Jurídico, no capítulo intitulado Direito dos juristas, Conceitos jurídicos indeterminados, conceitos normativos, poder discricionário, Karl Engisch escreveu que Justiça pode significar uma pluralidade de sentidos ou um "espaço livre", isso é, a possibilidade de se escolher entre várias alternativas diferentes de decisão, o que é semelhante às idéias de Hans Kelsen sobre Justiça, de que não se pode levar em conta somente uma única decisão justa absoluta. Contudo se o jusnaturalismo foi determinado como tendo caráter de justiça absoluta e o juspositivismo de justiça relativa, ao menos a Justiça é notória e imprescritível, e sempre deve-se tentar atingi-la no que possível. Karl Engisch muito corretamente ensina e instrui, no mesmo livro, no capítulo VIII, que a jurisprudência transcende a lei, e que a justiça transcende o Direito, e que princípios transcendem o Direito positivo, o que é correto e fidedigno, e significa ir além do Direito que já existe, corrigindo-o e aperfeiçoando-o, através de revogações, derrogações, ab-rogações, etc. Contudo tanto Direito natural quanto Direito positivo são apenas teorias, e teorias sem vida própria, e então não podem os juristas e demais pessoas ficarem presas e limitadas a teorias que inexistem na realidade, como fenômenos físicos, biológicos e químicos. Na realidade há séculos estamos errados ou limitados no formalismo científico jurídico, que tratam sem humanismo as pessoas nas lides e nos casos jurídicos, como se fossemos geridos por máquinas e robôs vivos sem botão de desligar. Por isto os juristas todos os dias tentam desenvolver e aperfeiçoar o Direito!
O autor desta presente obra Esclarecimento sobre Kelsen, eu Eduardo Telischewsky, constata que inexiste em obra alguma de Hans Kelsen o termo "pirâmide" normativa. Tal termo é criação de Adolf Merckel, aluno de Hans Kelsen.
Na opinião científica saudável mental de Hans Kelsen, constante em sua obra Teoria geral do Direito e Estado, no capítulo O Estado como poder, "o "poder" não é prisões, e cadeiras elétricas, metralhadoras e canhões; o "poder" político é a eficácia da ordem coercitiva reconhecida como Direito." Pessoas como os nazistas, que tem prazer em assassinar inocentes, necessitam de psicofármacos e internações em casas de saúde mental.
No capítulo intitulado "o fundamento de validade: a norma fundamental", do livro de Kelsen "teoria geral do Direito e Estado," o autor explica que "a norma não é um enunciado da realidade, como o enunciado verdadeiro – e não falso – do "um corpo físico dilata-se quando aquecido", e, portanto, não tem como ser verdadeira ou falsa, ... mas sim válida ou inválida." Com isto Kelsen não praticou atitude desumana que pode-se – mas não deve-se – pensar na chamada comumente "rigidez e frieza legal", mas sim Kelsen descreve fatores lógicos semânticos de linguagem correta. E no mesmo livro e capítulo mencionado acima, Hans Kelsen complementa que "uma norma não é válida por ser eficaz." Para Hans Kelsen uma norma é válida por estar em conformidade com a Norma fundamental que refere-se a estarmos em "harmonia com o universo," constante nos livros Teoria Pura do Direito, e Teoria geral do Direito e Estado, no capítulo Dinâmica jurídica – o sistema estático de normas."
Ao menos a justiça jusnaturalista é semelhante a justiça juspositivsta, pois ambas visam como finalidade soluções verdadeiras e corretas das lides e de problemas sociais. Todavia são apenas teorias sem vida própria.
Tanto Direito positivo e Direito natural são "Direito." Esta obra compreende que o Direito é ciência social e também ciência natural, pois refere-se a natureza humana e a natureza dos atos humanos.
Ademais Hans Kelsen empreendeu, com a Teoria Pura do Direito, em resgatar a identidade do Direito como ciência social, pois o jusnaturalismo fazia do Direito uma ciência natural, além de desembaraçar o Direito de interesses e ideologias. Contudo esta obra compreende que o Direito é ciência social e natural, e que todas as ciências são basicamente naturais. O ser humano é que denomina as ciências de "ciências," naturalmente e socialmente.
Uma outra parte infelizmente muito polemizada e escandalizada dos estudos do jurista Hans Kelsen é a relação entre o Direito e a Moral. Pela teoria do jurista Hans Kelsen, na obra Teoria Pura do Direito, o Direito é separado da Moral, mas não é desrelacionado nem destituído da Moral. O que o autor pretendia e visava era explicar ou opinar que o ser humano somente consegue assimilar e compreender a Moral como sendo relativa, e visou evitar uma concepção de Moral como sendo absoluta e única, considerando todos os sistemas morais existentes no mundo.
Hans Kelsen teoriza sobre Direito e Moral distintamente de Jeremy Bentham e Claude Du Pasquier. Entende-se estar correta esta distinção e definição, pois que o Direito não está contido na Moral, não tem partes em comuns com a Moral, porém possui relações com a Moral, nem é limitado pela Moral. O Direito possui relações com a Moral, pois o Direito é moral – não confundir esta idéia com a de que o Direito é a Moral (com letra maiúscula).
Para ele, o Direito é moralmente existente por uma valoração moral relativa, mas não por uma valoração moral absoluta, pois através de uma valoração moral absoluta, não se observa todos os sistemas morais existentes. Isto pode não ser cognoscível numa primeira leitura e num primeiro estudo da Teoria Pura do Direito, porque Hans Kelsen descreveu detalhadamente cada assunto da mencionada obra, de modo que palavras-chaves do mesmo assunto estão postas com certa distância, o que faz necessitar a leitura integral de um assunto.
Imaginemos a Função de 1º Grau, da Matemática, constituída de dois círculos, unidas e relacionadas por setas ou flechas –teoria criada pelo cientista matemático e lógico inglês John Venn – para a compreensão do famoso desenho das relações entre Direito e Moral, de Kelsen.
Segundo o Prof. Paulo Nader, em sua obra Introdução ao estudo do Direito, diferente de Jeremy Benthan e de Claude Du Pasquier, Hans Kelsen separa os dois círculos – o círculo do Direito e o círculo da Moral,- porém o autor deste presente trabalho Esclarecimento sobre Hans Kelsen, eu Eduardo Telischewsky, explico e esclareço que deve-se relacionar estes dois círculos por meio de setas com flechas ou linhas que os ligam, como uma função de primeiro grau da Matemática, de John Venn.
Assim o Direito é moralmente existente, porém sem depender dos critérios e regras de uma Moral absoluta, mas sim de uma Moral relativa, pois realmente há vários sistemas morais, a saber, de cada etnia ou nação. Também ressalta-se que deste modo de uma Moral relativa, cada caso jurídico é tratado em especial, mesmo se tratando de casos de um mesmo assunto jurídico, cada um possui suas características e modos próprios. Não obstante assim se evita uma Moral uníssona que poderia atingir algum grau de autoritarismo, o que mostra mais uma vez, em outro aspecto da teoria de Hans Kelsen, que ele não fundamentou nenhuma ditadura ou absolutismo, tampouco se baseou em absolutismos ou ditaduras que existiram antes de seu tempo, a saber, que não são nem o fascismo italiano nem o nazi-fascismo alemão (ou alemão e austríaco, pois Adolf Hitler era austríaco). Adverte-se de que o nazismo é alemão, mas nem todos os arianos e nem todos os nórdicos acreditaram e aceitaram os atos nazistas, que, lembrando mais uma vez, não se fundamentaram em nenhum sistema jurídico, mas sim antijurídico e desumano de maior grau que se tem notícias em todos estes 2003 anos de história européia. Os nazistas enganaram os alemães.
Adolf Hitler e Heinrich Himmler não eram loiros, e o segundo nem tinha face de alemão, na opinião do autor desta presente tese.
É a conclusão que se chega desta interpretação para tentar esclarecer, antes que seja tarde demais, que Hans Kelsen não invalidou a Moral nem foi apático e indiferente a ela, apenas tentou mostrar a originalidade e a autenticidade da ciência do Direito, e a possibilidade de existência de vários sistemas morais e vários sistemas jurídicos. Então está errada, má ou viciada interpretação jurídica que é feita de sua teoria sobre Direito e Moral, e sua conseqüente calúnia e condenação, que seja esclarecida e explicada.
Para Hans Kelsen a norma fundamental é um ato que tenha originado uma Constituição, e é uma norma pressuposta. Pois realmente é de se observar qual seria a norma que fundamenta uma Constituição, senão a norma de proteção e respeito à vida. Na Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen afirma que uma norma sobre veracidade e amor ao semelhante, conduz a norma de harmonia com o Universo, e isto é um sistema de normas estático e não dinâmico, pelo qual a norma fundamental é incontestável e surgida de um fator maior, divino. No capítulo O sistema estático de normas, da obra Teoria Geral do Direito e do Estado, Hans Kelsen reitera a idéia de que a norma fundamental pode ser concebida como "harmonia com o Universo." A norma fundamental – ou poderia ser denominada de norma solo ou norma base – é fácil de se compreender, pois se ela valida, autoriza e reconhece uma Constituição, ela só pode se constituir da necessidade natural de preservação e respeito à vida e à sociedade. A norma fundamental se localiza no consenso social, logo ela não é escrita nem suposta, mas sim pressuposta e intelectual, mas não material, isto é, não se encontra em textos escritos. Como Hans Kelsen observou em Teoria geral das Normas, a limitação ou extensão do âmbito de validade de uma norma é uma modificação do seu conteúdo. A norma fundamental, por ter a função de validar todas as normas de um sistema normativo jurídico, é validada pela essência básica do ser humano, que é a preservação e o respeito à vida.
Hans Kelsen não foi o criador ou inventor do termo ou fator Ordenamento Jurídico e nem foi ele criador de Constituições genericamente.
Há um grave e desastroso problema, o qual constitui uma das desgraças para a compreensão e aplicação dos estudos de Hans Kelsen, que é a errada ou equivocada idéia ou interpretação sobre a Axiologia. Hans Kelsen não se absteve, não abandonou, não invalidou e não ignorou a Axiologia, que é o estudo e a teoria dos valores. Pelo contrário da maioria das erradas ou falsas idéias, mentalidades e interpretações sobre a relação que Hans Kelsen observou e teorizou entre Direito e Axiologia, na obra Teoria Pura do Direito, no capítulo Norma e Valor - o que é esclarecido, explicado e observado pela presente obra - que a conduta que corresponde a uma norma tem valor positivo e a conduta que contraria a norma tem valor negativo, e que os juízos de valor pelos quais uma conduta real e uma norma válida correspondem-se– e, por isto, esta conduta é boa e valiosa, e se não houvesse tal correspondência, esta conduta seria considerada má e sem valia – devem ser distinguidos dos juízos de realidade que enunciam que algo é ou como algo é sem referência a uma norma válida (ou seja, falsos juízos, pois, antijurídicos). Também Hans Kelsen observa que os valores são relativos e não absolutos, e que os valores correspondem às normas, mas os valores não fundamentam estas. Hans Kelsen observa e compreende somente valores axiológicos relativos, porém rejeita valores axiológicos absolutos. Na obra A justiça e o Direito natural, no capítulo intitulado O relativismo axiológico como ponto de partida da teoria positivista do Direito, e na obra O problema da justiça, no capítulo intitulado O relativismo axiológico como ponto de partida da teoria positivista do Direito, Hans Kelsen mais uma vez escreve que rejeita valores axiológicos absolutos e transcendentes, pois Kelsen somente compreende valores axiológicos relativos. Na obra intitulada "O que é Justiça?", no capítulo primeiro, Kelsen observa e teoriza que a consciência humana somente pode compreender valores relativos, e não absolutos. E na obra póstuma Teoria geral das Normas, no capítulo Enunciado sobre a validade de uma norma e enunciado sobre conduta efetiva, Hans Kelsen observou que "um juízo de valor pressupõe a validade de uma norma", que "o enunciado sobre a validade de uma norma é um juízo de valor," e, ademais, que "porquanto a norma constitua um valor, o enunciado sobre uma norma implica o enunciado sobre o valor que constitui esta norma." Logo Hans Kelsen não é contra ou tampouco abandona ou rejeita a Axiologia (Juízos de valor) como muitos juristas erroneamente entendem e afirmam por completa falta de estudo e informação sobre o trabalho literário de Kelsen, quiçá seu trabalho e sua atividade docente.
E na obra O que é Justiça?, capítulo "juízos de valor na ciência do Direito" Kelsen notou que "segundo uma teoria amplamente aceita, todo valor é função de um interesse, no sentido de uma atitude motor-afetiva. Desejos e volições, em particular, são exemplos de interesses nesse sentido geral." Na mesma obra, capítulo intitulado "absolutismo e relativismo", Kelsen notou que "a razão humana só consegue compreender valores relativos." É o relativismo axiológico de Hans Kelsen. Portanto Kelsen rejeita somente Axiologia absoluta, mas não Axiologia relativa.
Adverte-se de outro assunto tratado e teorizado por Hans Kelsen e que se constitui uma das várias questões jurídicas, objeto de calúnia contra este jurista: o falso ou equivocado pensamento de que Hans Kelsen tenha reduzido o Direito às normas jurídicas. Isto é uma falácia, um erro ou um equívoco, pois este próprio jurista adverte no capítulo "forma do Direito e forma do "Estado", da Teoria Pura do Direito, que "a identificação da forma do Estado com a Constituição constitui o preconceito do Direito reduzido à lei, pois que como forma de criação, o Direito não se limita apenas aos sistemas de normas gerais, mas também compreende a individualização e o trânsito das mesmas no âmbito da ordem jurídica, e relativo ao método de criação do Direito, não só se apresenta ao nível da Constituição, e portanto não somente a atividade legislativa, mas também a todos os níveis da criação jurídica, como atos administrativos, decisões dos Tribunais e Negócios jurídicos." Junto a isto ressalta-se a observação e notação de Kelsen na mesma obra, capítulo "a negação do Dever ser", que "os juízos jurídicos que traduzem a idéia de que nos devemos conduzir de certa maneira, não podem ser reduzidos a afirmações sobre fatos presentes ou futuros da ordem do ser..." E Hans Kelsen escreveu em seu livro Teoria Pura do Direito, no capítulo "A Interpretação da ciência jurídica", constante exatamente na última frase, que "...por maneira tal que a inevitável pluralidade de significações seja reduzida a um mínimo e, assim, se obtenha o maior grau possível de segurança jurídica." E esta é mais uma prova de que Hans Kelsen não reduziu o Direito à um mínimo normativo frio e rígido.
Referente a coação jurídica (zwang, em alemão), Hans Kelsen observa na obra Teoria Pura do Direito, capítulo "O Direito: uma ordem coativa" que uma das características do Direito é a coação, porém isto não deve nem pode ser compreendido como a coação realizada pelas ditaduras assassinas do século 20 – como nazismo, fascismo e stalinismo-, pois que na mesma obra, no capítulo "A identidade do Estado e do Direito", Hans Kelsen observa que "compreender o Estado como uma organização política apenas expressa o caráter da coação", mas o correto é compreender o Estado como "uma ordem de conduta humana."
Hans Kelsen observa no capítulo A negação do Dever ser, que os juízos jurídicos pelos quais nos devemos conduzir de determinadas maneiras não podem ser reduzidos a afirmações sobre fatos presentes ou futuros da ordem do ser. Portanto, é falsa ou malinterpretada a idéia de que Hans Kelsen reduziu o Direito a normas e leis, determinando somente a Constituição como forma de Estado. Ademais Hans Kelsen observou, na obra Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehre) no capítulo intitulado A identidade do Estado e do Direito, que o Estado caracterizado como uma organização política apenas expressa uma ordem de coação, mas o correto, segundo Kelsen, é que o Estado é uma ordem de conduta humana.
Portanto Hans Kelsen não reduziu o Direito à coação (zwang); tampouco a coação nazista foi jurídica, mas sim criminosa e foi válida tanto que só poderia ser válida para que o Tribunal de Nürnberg julgasse e condenasse fatos válidos. Esta é a verdade. E no capítulo intitulado "Jurisprudência" da obra Teoria pura do Direito, Hans Kelsen foi além e observou que "no entanto a aplicação do Direito existe tanto na produção de normas jurídicas gerais por via legislativa e consuetudinária como nas resoluções das autoridades administrativas e ainda nos atos jurídico-negociais; e os tribunais aplicam as normas jurídicas gerais ao estabelecerem as normas individuais, determinadas, quanto ao seu conteúdo, pelas normas gerais, e nas quais é estatuída uma sanção concreta." E também Hans Kelsen elaborou no livro Teoria pura do Direito, no capítulo "o caráter ideológico do dualismo de Direito público e Direito privado" que "a teoria pura do Direito possui ponto de vista universalista sempre dirigido ao todo da ordem jurídica, destrói a oposição entre Direito e não-Direito, e Direito e Estado." Isto tudo também prova que Hans Kelsen não reduziu o Direito às leis como único meio de comando (como se fosse uma máquina rígida desumana, incapaz de ser controlada pelos seres humanos, e/ou como se pudesse fundamentar o nazismo).
Pode-se juntar à estas idéias, as idéias do filósofo Max Scheler, feitas em sua obra "A Concepção filosófica do mundo," no capítulo do mesmo título da obra, nº I, em que o autor descreve e trata que: "somente aquilo que se repete sob uma conformidade legal pode ser previsto; e só aquilo que pode ser previsto pode ser dominado"; e que "é difícil descobrir tais leis – a ciência descobre novas leis e modifica as antigas todos os dias." Referente a primeira premissa, é possível, ao menos parcialmente que, atos e fatos jurídicos e sociais já previstos em leis e normas podem ser dominados para serem solucionados em lides e casos jurídicos, pois, segundo a teoria jusnaturalista, via metafísica, pode-se ir além da norma e corrigi-la via derrogações etc; e referente a segunda premissa, realmente os cientistas e até leigos modificam e criam e descobrem maravilhas do mundo todos os dias, então nem sempre faz-se necessário limitar os seres humanos em coisas ultrapassadas ou inviáveis, e isto é a crítica à teoria juspositivista.
E destaca-se e corrige-se outro malentendido sobre Hans Kelsen: Hans Kelsen não definiu que há conflito de normas superiores e inferiores, pelo contrário ele escreveu no capítulo "Dinâmica jurídica –conflitos de normas" da Teoria Pura do Direito que: ''entre uma norma de escalão superior e uma norma de escalão inferior, quer dizer, entre uma norma que determina a criação de uma outra e essa outra, não pode existir qualquer conflito, pois a norma de escalão inferior tem o seu fundamento de validade na norma do escalão superior.''
E adverte-se outro malentendido: para Hans Löwy Kelsen, o Direito não significa apenas normas, porque ele foi a favor da jurisprudência e de pluralidade não unívoca da lei, e deu importância ao conteúdo e ao sentido legal; e sobre conteúdo e sentido legal, a base doutrinária está nos capítulos "relativa indeterminação do ato de aplicação do Direito," "a norma como esquema de interpretação," e "o ato e seu significado jurídico," e "o sentido subjetivo e o sentido objetivo do ato" do livro Teoria Pura do Direito.
Explica-se também que Hans Kelsen opina no capítulo Norma e Ato, do livro Teoria geral do Direito e Estado, que "é incorreto dizer que o Direito consiste em normas e atos. Seria mais correto dizer que o Direito compõe-se de normas jurídicas e de atos jurídicos determinados por essas normas."
O autor desta presente obra opina que o correto semântico e de linguagem não é falar que "a norma superior regula a norma inferior," mas sim que "os juristas regulam normas inferiores através das normas superiores" porque normas não tem vida própria.
Ademais, referente à todos os aspectos da obrigação e coerção jurídica, faz-se um destaque ao Princípio da Legalidade, que preserva, na Constituição brasileira, em seu inciso II, do Art. 5º, que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei." Esta egrégia norma ou princípio normatizado e disposto refere-se à uma das máximas jurídicas, e que é muito reclamada e criticada, pois culpam Hans Kelsen de haver sido responsável de reduzir o Direito à lei e/ou às normas legais. Porém como já fora esclarecido e explicado, Hans Kelsen não realizou tal procedimento, mas sim é uma das máximas jurídicas, assim como a "nulla poena, nullum crime sine legem" e o "pacta sund servanda," que são outros princípios e máximas jurídicas muito mais antigas que os escritos de Hans Kelsen.
Também referente a isto, destaca-se estudos e avaliações do Prof. Pedro Krebs, em sua obra "Autoincriminação e obrigação tributária," no capítulo sobre o Princípio da Legalidade, em que o autor descreve que "no Brasil inexiste um dispositivo concludente, embora o art. 37 da CF, determine que toda a atividade administrativa – seja sancionadora ou não – deve atender ao referido princípio, além de o art. 5º, II, também da CF, conferir uma "genérica garantia de legalidade à pessoa humana." E que "o termo lei deve ser visto em seu sentido amplo, e que a vinculação do Administrador à lei, em alguns casos, é abrandada. Tal peculiaridade se dá naquelas hipóteses em que a própria norma deixa a cargo daquele momento da prática do ato, a sua forma, o seu motivo, a sua finalidade e o seu conteúdo."
Na mesma obra, no capítulo "Princípio da Tipicidade", o Prof Pedro Silva Krebs avaliou e descreveu princípios e máximas jurídicas, tais como o "nullum crimen nulla poena sine legem", "nullum crimen nulla poena sine Lex previa", e "nullum crimen nulla poena sine Lex stricta," princípios e máximas de Direito e dos seres humanos que infelizmente muitas vezes reduzem a ciência jurídica e as lides às leis, fator que é absurdamente imputado à Hans Kelsen. Prossegue o Prof Pedro Krebs neste capítulo, descrevendo que "em sendo o complemento imperfeito na sua redação – violando, assim, o princípio da Lex certa, a norma que dele fizer uso acaba, por conseguinte, sendo também incompleta e, portanto, inviável para impor sanções." E que "de fato, o legislador, quando imagina ser necessária a imposição de uma sanção a fim de tutelar um determinado interesse, faz uso, invariavelmente, da lei sob uma mesma estrutura: descrição da Conduta e cominação da sanção." Ora, referente a isto, criminosamente os nazistas assassinaram judeus, ciganos, homossexuais, anões, poloneses, entre outras vítimas, sem que estes todos houvessem praticado conduta alguma, mas sim apenas considerando seus seres, suas identidades de origem raciais, tidas como inferiores, mas que conduta ilegal alguma praticaram. Portanto assim se comprova e se prova com mais um argumento jurídico e idôneo de que nazistas não usaram teorias de Hans Kelsen e nem sequer teorias jurídicas.
Hans Kelsen analisou e descreveu sobre validade e eficácia, em sua obra Teoria Pura do Direito, no capítulo de Dinâmica Jurídica, subcapítulo "validade e eficácia" que: "fundamento da validade, isto é, a resposta à questão de saber por que devem as normas desta ordem jurídica ser observadas e aplicadas, é a norma fundamental pressuposta..."; e "uma condição não pode identificar-se com aquilo que condiciona"; e "a eficácia é uma condição da validade, mas não é esta mesma validade;" e "não falta ainda hoje quem procure identificar a validade do Direito com sua eficácia; esta tentativa está condenada ao fracasso." Portanto para Hans Kelsen, o Direito não é válido somente "porque sim, é válido", mas porque deve estar em harmonia com a ordem jurídica e, como já fora demonstrado e descrito, em harmonia com o universo.
O autor deste presente trabalho de dissertação intitulado Esclarecimento sobre Hans Kelsen, entende e acredita que o Jusnaturalismo ou Direito Natural pode ser denominado mais semanticamente correto como Jusmetapositivismo ou Direito Metapositivo, pois que o Direito positivo também é algo natural, e o Direito natural, em teoria, provém da necessidade de se ir além, de completar e de corrigir ou revogar – se necessário – o Direito positivo, com a metafísica e a transcendência científica.
Roque Barros Laraia, em seu livro Cultura um conceito antropológico, no capítulo Idéia sobre a origem da cultura, cita Claude Levi-Strauss que considera que “a cultura surgiu quando o homem convencionou a primeira regra e a primeira norma, que é a proibição do incesto, padrão comum a todas as sociedades humanas.”
Referente a coercibilidade jurídica, menciona-se nesta obra o que foi mencionado e descrito pelo Prof. Antonio Maria Freitas Iserhard, em sua obra Caráter vingativo da Pena, no capítulo de mesmo nome do título desta obra, que “o que separava a fase teocrática da fase pública é a predominância do poder divino e do poder temporal, este centrado no Estado socialmente organizado,” e que “a pena sempre consistiu na imposição de uma medida comum a todas as sociedades, em reprovação a atos rechaçados universalmente, seja mais teocrática ou mais pública.” Comento sobre isto que pelo jusnaturalismo as leis são universais, mas pelo juspositivismo feito naturalmente pelo Estado organizado, a pena é aplicada em reprovação a atos rechaçados universalmente também como o jusnaturalismo. Portanto é mais um exemplo de que é possível unir as duas teorias de fundamentos do Direito ocidental ou já universal.
Faz-se analogia referente a tudo isto, com um texto de literatura de Joaquim Maria Machado de Assis, intitulado "Suje-se, gordo!" constante em sua obra Relíquias de Casa Velha, em que o emérito e honroso autor fez avaliação ou análise de um julgamento de um crime, sendo que haveria a possibilidade de absolvição do réu, por - pelo visto– caracterizar contravenção ou delito ou infração de menor culpa, ou até mesmo, possivelmente, ausência de culpa do criminoso, chamado Lopes, e também em face ao fato de que o julgador, que é narrador do conto, tinha em mente a possibilidade de ele mesmo delinqüir sem dolo. O autor evocou texto famoso bíblico "não queirais julgar, para que não sejais julgados," e escreveu assim: "o melhor de tudo é não julgar ninguém para não vir a ser julgado." Pode-se fazer uma análise jurídica e social referente a isto, também pensando no Direito natural, que definitivamente não é religioso, mas pelos fatores de que numa relatividade humana, e por justiça e jurídica emergente, nem sempre o réu é culpado, e nem sempre o autor é inocente; e nunca se pode praticar abuso de poder ou abuso de autoridade profissional.
Contudo entendamos que leis de Nürnberg não foi ratificada por profissionais juristas autênticos e dignos.
E menciona-se outro famoso, egrégio e colendo jusfilósofo, Rudolf von Ihering, em sua obra A Luta pelo Direito, em que o autor afirma e descreve, no capítulo I que “o objetivo do Direito é a paz” e “a manutenção da Ordem jurídica, da parte do Estado, não é senão uma luta contínua contra as transgressões da lei;” e “ certas alterações do Direito, feitas por lei, ficam restritas ao próprio Direito, construídas pela máquina jurídica, um prego ou cilindro inútil que pode ser substituído por outro mais perfeito.” E no capítulo V afirmou “até que ponto nosso Direito atual, ou, mais exatamente, o Direito Romano de nossos dias, corresponde às exigências até agora mencionadas? Ele está aquém das exigências legítimas de um senso de justiça sadio.”
Termina-se o capítulo com o som intenso e expressivo das vozes dos assassinados pelos ditadores do século XX, principalmente pelos nazistas, através das obras musicais de alguns dos principais compositores de música clássica erudita, como Krzysztof Penderecki, Hans Werner Henze, Luigi Nono, Luciano Berio, Karlheinz Stockhausen, Giacinto Scelsi, Iannis Xenakis, Joji Yuasa, Isang Yun, Bernd Alois Zimmermann, Wolfgang Rihm entre outros. E mencione-se o Réquiem da Reconciliacão (Requiem der Versöhnung), uma junta de composições em memória das vítimas da Segunda Guerra Mundial, estreada em Stuttgart,Alemanha, a 16 de agosto de 1995, ao completar os cinqüenta anos do fim da Segunda Guerra Mundial.
