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Notas de Texto:
[1] Site da Eletrobras – www.eletrobras.com.br, “Centro de Memória da Eletricidade no Brasil.” Apud LANDAU, Elena. Regulação Jurídica do Setor Elétrico. Rio de Janeiro, 2006: Lumen Juris, p.3. E Contrato de Concessão de Energia Elétrica. In: FALCÃO, Joaquim (org.) et al: Novas parcerias entre os setores público e privado.Rio de Janeiro - RJ: FGV.2011. p.122.
[2] Baseado nos ensinamentos de LANDAU, Elena. Regulação Jurídica do Setor Elétrico. Rio de Janeiro, 2006: Lumen Juris.
[3] Art. 173 CRFB Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
[4] Art. 174 CRFB Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
[5] Quando assinam o contrato de concessão, as empresas reconhecem que o conjunto das tarifas a serem cobradas e o conjunto de mecanismos de reajuste e revisão tarifárias estabelecidos são mecanismos suficientes para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro contratual, mas não há uma definição exógena do que seja o equilíbrio econômico-financeiro.
[6] Durante o artigo chamaremos a presente "Fórmula de reajuste tarifário anual" simplesmente de "Fórmula" e os demais personagens por suas siglas.
[7] Processo 026.601/2009-9 e 028.913/2009-5 do TCU, disponíveis em: http://portal2.tcu.gov.br/TCU, acessado em 09/10/2013, e MS 1640.38.2012.4.01.3400-DF, AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº. 12062-43.2010.4.01.3400 e Processo 2009.38.00.027553-0, que tramitou no TRF1, disponível em: http://www.trf1.jus.br/Processos/ProcessosTRF/ConsProcTRF1Pes.php, acessado em 09/10/2013.
[8]Brasil, PLANALTO. Lei 9.427/96, artigos 14, e 16. Em: http://www.aneel.gov.br/cedoc/lei19969427.pdf. Acessado em 09/10/2013.
Art. 14. O regime econômico e financeiro da concessão de serviço público de energia elétrica, conforme estabelecido no respectivo contrato, compreende:(...) IV - apropriação de ganhos de eficiência empresarial e da competitividade;
Art. 16. Os contratos de concessão referidos no artigo anterior, ao detalhar a cláusula prevista no inciso V do art. 23 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, poderão prever o compromisso de investimento mínimo anual da concessionária destinado a atender a expansão do mercado e a ampliação e modernização das instalações vinculadas ao serviço.IV - apropriação de ganhos de eficiência empresarial e da competitividade.
[9] O Princípio da modicidade das tarifas é um dos princípios que regem o serviço público, e este prevê que as tarifas devem ser cobradas em valores acessíveis, de modo a facilitar o acesso ao serviço posto à disposição do usuário. Ou seja, os menores valores que viabilizem a oferta do serviço.
[10]Baseado em LANDAU, Elena. Regulação Jurídica do Setor Elétrico. Rio de Janeiro, 2006: Lumen Juris, p.20-26.
[11] Baseado em LANDAU, Elena. Regulação Jurídica do Setor Elétrico. Rio de Janeiro, 2006: Lumen Juris, p.08-19.
[12] Baseado em MAIA. Fernando. REGULAÇÃO E NEGÓCIOS NO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA. Distribuição de energia elétrica: Tarifas, reajustes e revisão tarifária lide Tarifas – Palestra apresentada em 6 jun 2011. in BENCH CONSULTORIA.2011: São Paulo - FGV in Company. Mimeo.
[13] Baseado em MAIA. Fernando. REGULAÇÃO E NEGÓCIOS NO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA. Distribuição de energia elétrica: Tarifas, reajustes e revisão tarifária lide Tarifas – Palestra apresentada em 6 jun 2011. in BENCH CONSULTORIA.2011: São Paulo - FGV in Company. Mimeo.
[14] ANEEL, 2009 apud CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2009, p. 175
[15] A Concessionária com a variação de mercado possui ganhos com o crescimento da demanda, ao mesmo tempo que os perde com a redução do mercado. Outrossim os ganhos de escala e eficiência são repassados de forma indireta ao usuário pela aplicação do Fator X.
[16]Arts. 421 e 422 da Lei n.º 10.406, de janeiro de 2002 – Código Civil:
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
[17]Art. 9º da Lei 8987/95:A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.(...) § 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
[18] O Reposicionamento tarifário é a definição da receita necessária para cobrir os custos operacionais eficientes e remunerar os investimentos do particular.
[19] Nota Técnica SRE n.º 366, de 4 de novembro de 2009.
[20] ANEEL, 2009 apud CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2009, p. 169.
[21] Com base no Ofício MME n.º 1.957/2009[21] que afirmava a suficiência da competência da ANNEL para resolver o problema, a ANEEL deu início a Audiência Pública n.º 43/2009 no âmbito do processo administrativo n.º 48500.006111/2007-08 a fim de discutir as correções metodológicas a serem adotadas no cálculo do reajuste tarifário anual no termo aditivo aos contratos de concessão de distribuição de energia elétrica, que vieram a ser firmado em junho de 2010.
[22] Notícia publicada em 24/6/2010 no endereço eletrônico da ANEEL: todas distribuidoras assinam aditivo aos contratos de concessão, Nota Técnica ASSEC n.º 51/2009 e o Parecer Conjur/MME n.º 514/2009.
[23] Esses valores foram discutidos no processo administrativo n.º 48500.006802/2009-65, tendo a ANEEL concluído pela inexistência de qualquer “ilegalidade, erro ou falha no cálculo do reajuste tarifário” (ANEEL, 2010, p.17).
[24] Segundo a análise dos pareceres da procuradoria da AGU na ANEEL e da correspondente consultoria jurídica no MME, e das notas técnicas da Superintendência de Regulação Econômica da Agência e da Assessoria Econômica daquele Ministério (Portaria Interministerial MF/MME n.º 25/2002).
[25] A AGU apresentou explicação do porque as variações de mercado foram inicialmente desconsideradas por meio do Parecer CONJUR n.º 335/2009: "70. Neste momento, entende-se necessária uma breve explicação sobre o motivo pelo qual as 'variações de mercado' da concessionária não foram consideradas desde a primeira versão da Portaria Interministerial. É que, naquela ocasião, não era possível precisar o quanto se arrecadava do consumidor com cada item da 'Parcela A', tendo em vista que só era publicada (e conhecida) a tarifa de fornecimento, ou seja, o somatório de todos os itens que compõem a 'Parcela A' e a 'Parcela B', não se podendo determinar cada um separadamente. (AGU, 2009, p. 22)".
[26]FONSECA, Nelson. “É preciso respeito aos contratos”. in Temas Relevantes no Direito de Energia Elétrica, Rio de Janeiro: Synergia, 2012, p.428-430.
[27] Processo 026.601/2009-9 e 028.913/2009-5 do TCU, disponíveis em: http://portal2.tcu.gov.br/TCU, acessado em 09/10/2013.
[28] Marçal Justen Filhoassevera que agência reguladora são: “autarquia especial, criada por lei para intervenção estatal no domínio econômico, dotada de competência para regulação de setor específico, inclusive com poderes de natureza regulamentar e para arbitramento de conflitos entre particulares, e sujeita a regime jurídico que assegure sua autonomia em face da Administração Direta”.
[29] PARECER AGU nº AC-051 , de 12 de junho de 2006, aprovado pelo Presidente da República em despacho de 13/6/2006 para os efeitos do art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73/93: Sobre a possibilidade de interposição de recurso hierárquico impróprio contra decisões de agências reguladoras, v. GUERRA, Sérgio. Agências Reguladoras e supervisão ministerial. In: ARAGÃO, Alexandre (coord.). O poder normativo das agências reguladoras, Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 477-507. Despacho do Consultor-Geral da União nº 438/2006, referente aos PROCESSO Nº 50000.029371/2004-83 e PROCESSO Nº 50000.029371/2004-83 in: http://www.agu.gov.br/SISTEMAS/SITE/PaginasInternas/NormasInternas/AtoDetalhado.aspx?idAto=8453&ID_SITE=. Acessado em 11/10/2013.
[30]Note que pode-se admitir a mitigação da independência funcional, notadamente pela interferência do Tribunal de Contas da União, quando a atuação da agência reguladora afastar-se dos objetivos definidos em lei, ou atuar mediante desvio de poder, como prevê o art. 71, da CRFB. Assim, a independência reforçada conferida às agências reguladoras não significa um salvo conduto para sua atuação.
[31] SOUTO, Marcos Juruena Vilela, Agência Reguladoras, R. Dir. Adm., 216: 125-162, 1999, p.139 apud Cuéllar, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo. Dialética. São Paulo, 2001, p. 97-98
[32] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1992, p. 144-145.
[33] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1992, Op. cit.p. 348
[34] OLIVEIRA, José Carlos de. Responsabilidade patrimonial do Estado: danos decorrentes de enchentes, vendavais e deslizamentos. São Paulo: Edipro, 1996, p.47.
[35] CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 210.
[36] Entendimento adotado nos tribunais pátrios e verificado pela leitura do REsp 1114260 / MS.
[37] Processo 12062-43.2010.4.01.3400- DF, e Ação Civil Pública nº. 2009.38.00.027553-0-MG.
[38] Despacho ANEEL n.º 3.872, de 14/12/2010.
[39]Concordando com esse entendimento, o MP no TCU deram parecer de que não houve ofensa às disposições contratuais e regulamentares, e as empresas se comportaram segundo as regras então aplicáveis, aprovadas pela Agência Reguladora, conforme ficou comprovado no Processo Administrativo na ANEEL n.º 48500.006802/2009-65, processo nº. 2009.38.00.027553-0 e na Audiência Pública n.º 33/2010, que ratificou o entendimento de ausência de ilegalidade ou falha no cálculo dos reajustes tarifários até então realizados uma vez que se encontrariam de acordo com as normas pertinentes e contratos de concessão vigentes.
[40]"Demonstrado está, portanto, que a ANEEL detém competência para realizar as revisões e reajustes tarifários nos termos do Contrato de Concessão, tanto é que propôs nova disciplina tarifária através do despacho acima mencionado. Sendo assim, trata-se de autarquia dotada de personalidade jurídica própria, a quem compete, por determinação legal, revisar e propor as tarifas do setor elétrico, respondendo com exclusividade, pelos fatos narrados nos autos. Dessarte, não merece ser acolhida a alegação de litisconsórcio passivo necessário da União. (...) Por esta razão, julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, no que tange ao pedido de condenação das concessionárias de energia elétrica no pagamento de indenização por dano material, devendo elas, em conseqüência, ser excluídas da presente lide. Deixo de condenar a Autora no pagamento de honorários sucumbências, tendo em vista o disposto no art. 18 da Lei 7.347/85. (... )" - Processo nº. 2009.38.00.027553-0. Disponível em: http://processual.trf1.jus.br/consultaProcessual/processo.php?proc=200938000275530&secao=MG&enviar=Pesquisar# Acessado: 27 jan. 2013.
[41] Art. 5º - XXXV da CF/88: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito.
[42] BARROSO, Luís Roberto, 2002, Agências reguladoras. Constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática. R. Dir. Adm., 229: 285-311, Jul./Set. 2002, p. 306.
[43] BARROSO, Luís Roberto, 2002, Agências reguladoras. Constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática. R. Dir. Adm., 229: 285-311, Jul./Set. 2002, p. 305.
[44]Processo nº. 2009.38.00.027553-0, vide: http://processual.trf1.jus.br/consultaProcessual/processo.php?proc=200938000275530&secao=MG&enviar=Pesquisar#. Acessado em 11/10/2013.
[45]STF: ADI-MC 1075 / DF - APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0145.11.001857-2/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - APELANTE(S): CEMIG DISTRIBUIÇAO S/A - APELADO(A)(S): ALOYSIO CARLOS COSTA (ACP 12062-43.2010.4.01.3400): Além de as decisões do Tribunal de Contas da União, que entenderam pela falha da metodologia do cálculo das tarifas de energia elétrica, no período compreendido entre os anos de 2002 a 2009, não terem caráter definitivo, uma vez que foram tornadas insubsistentes, certo é que o controle exercido pela Corte de Contas não é jurisdicional, sendo que as decisões tomadas pelo TCU têm caráter meramente opinativo e não vinculam a atuação do Judiciário. Se, das provas produzidas nos autos não há como se afirmar que a Cemig procedeu ao cálculo tarifário de forma a lesar o autor, já que não existem dados suficientes para definir de que modo os consumidores de energia elétrica do Estado de Minas Gerais teriam sido afetados e nem tampouco qual valor seria devido a cada um deles, ou até se a concessionária teria autonomia para proceder aos cálculos de forma independente da determinação do ente regulador, deve ser julgado improcedente o pedido inicial. Assevera que não há qualquer disposição legal que imponha a neutralidade da Parcela A. Assim, compete à ANEEL determinar a metodologia de cálculo do reajuste tarifário e não cabia à concessionária questionar a forma de tarifação imposta pela Agência Reguladora. Nesses termos, conforme a disciplina dos art. 104 do Código de Defesa do Consumidor, "os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva." O colendo STJ já pacificou o entendimento segundo o qual "a ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil." Tal raciocínio pode perfeitamente ser aplicado às tarifas de energia elétrica, como inclusive manifestado no julgamento do AgRg no Ag 1409642/RS, (....) E conforme ensinou o eminente Ministro Luiz Fux, no julgamento do REsp 1.032.732/CE: "Sobreleva ressaltar, que a natureza do Tribunal de Contas de órgão de controle auxiliar do Poder Legislativo, decorre que sua atividade é meramente fiscalizadora e suas decisões têm caráter técnico-administrativo, não encerrando atividade judicante, o que resulta na impossibilidade de suas decisões produzirem coisa julgada e, por consequência não vincula a atuação do Poder Judiciário, sendo passíveis de revisão por este Poder, máxime em face do Princípio Constitucional da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, à luz do art. 5º, inc. XXXV, da CF/88." [....] (AI 580.465-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJ 19.9.2008).
[46]REsp. 1.210.187/MS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 03.02.2011; AgRg no REsp. 1.288.083/MS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 04.05.2012; REsp 1.250.553/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/6/2011, DJe 15/6/2011; STF SS 4633 e o ARE 724740/RS.
[47] FONSECA, Nelson. “É preciso respeito aos contratos”. in Temas Relevantes no Direito de Energia Elétrica, Rio de Janeiro: Synergia, 2012,p.428-430
[48] BRASIL, Lei 9784/99, Art. 2º: A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação”. In: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9784.htm. Acessado em 09/10/2013.
[49] RAMOS, Elival da Silva. As Leis de Processo Administrativo, 2006. p. 91
[50] “Fato consumado” – É o fato concluído ou completo, cujos efeitos não podem mais ser alterados” (De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, 17ª edição, Forense, atualizado por Nagib Slaibi Filho e Geraldo Magela Alves.)
[51] STJ, REsp.nº 136.204-RS (97.0041207-5), Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, 6ª Turma, julgado em 21.10.97.
[52]“O Poder Público atentaria contra a boa-fé dos destinatários da administração se, com base em suposta irregularidade por ela tanto tempo tolerada, pretendesse a supressão do ato.”(Ap em Ms n.º 90.04.06891-0-RS, in RTRF-4, n.º6, pág. 269)
[53]Nesse mesmo sentido pronunciou-se a AGU, no parecer n.º CQ-10, de 6 de outubro de 1993: “Ato Nulo – Revisão – Prescrição Qüinqüenal. – A prescrição qüinqüenal prevista no artigo 1º do Decreto n.º 20.910/32 abrange tanto o ato nulo, quanto o anulável. - Revisão do Parecer JCF, de 30 de novembro de 1992, da Consultoria Geral da República."PRESCRIÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE APONTADA POR PARTICULAR. DECURSO DO PRAZO DE CINCO ANOS. RECONHECIMENTO DA CAUSA EXTINTIVA DE ACIONAR. 1 – O Decreto n.º 20.910, de 06/01/32, ao determinar a prescrição qüinqüenária de qualquer ação contra ato administrativo não fez qualquer distinção entre nulidade e anulabilidade. O prazo da prescrição incide em relação a quaisquer direitos pessoais, como o são os decorrentes de relação de serviço público. 2 – A prescrição qüinqüenal referida abrange qualquer direito ou ação. 3 – Se é certo que o ato administrativo ilegítimo não se torna válido pelo tempo decorrido, qualquer que seja o período de sua duração, pois, o que é vicioso sempre continua vicioso. Certo, também, é que prescreverá, no prazo de 5 (cinco) anos a ação do interessado para invalidar, por não se justificar a instabilidade jurídica, mesmo que potencial, por todo e sempre. 4 – Em conseqüência, se o interessado não agiu dentro dos cinco anos autorizados pelo ordenamento positivo, o ato, mesmo inválido, firma-se, estabiliza-se, não podendo ser mais anulado, quer por meio administrativo, quer por decisão judicial. 5 – Sentença reformada. Provimento do Recurso.”(TRF – 5º Região, Ae 195-SE, julgado em 3/8/89, in RDA 194:309) - RDA 194:307-314
[54] Brasil, STF: ADI-MC 1075 / DF - DJ 24-11-2006 PP-00059.
