Há possibilidade da aplicação da multiparentalidade em nosso ordenamento jurídico, a partir da evolução dos conceitos de família e de filiação, considerando os direitos fundamentais e o afeto na formação do núcleo familiar?

RESUMO:O presente artigo científico tem o objetivo de analisar a possibilidade da aplicação da multiparentalidade em nosso ordenamento jurídico, a partir de uma breve evolução dos conceitos de família e de filiação. A entidade familiar sofre alterações ao longo do tempo, principalmente sua função, que atualmente é considerada como base do ser humano. As constantes modificações do instituto familiar fazem com que o legislador se adeque a essas mudanças gerando evoluções em nosso ordenamento jurídico. Sendo assim, observamos que, constantemente, o direito de família necessita de alterações, como no caso da filiação socioafetiva que passou a ser aceita por nosso ordenamento pátrio se fundamentando na valorização do afeto, mesmo nos casos em que não haja o vínculo biológico.

É nesta perspectiva que surgiu a figura paterna/materna em figuras distintas da biológica, o que passou a gerar disputas judiciais acerca de qual critério teria prevalência, ou seja, o biológico ou o afetivo. Sendo assim, surge uma solução para tais conflitos, tendo o indivíduo a possibilidade de ter mais de um pai e/ou uma mãe com fundamento no melhor interesse da criança e adolescente e demais princípios norteadores do direito de família, a fim de que os filhos não fossem mais “obrigados” a optar entre uma úncia filiação. Por fim, a multiparentalidade também abrange a dignidade da pessoa humana de todos os envolvidos e consagra consequências possíveis de registro e demais efeitos, como guarda, alimentos e direitos sucessórios.

Palavras Chave: Direito de Família, Família, Filiação, Socioafetividade, Paternidade, Afetividade, Multiparentalidade.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO.1DA FILIAÇÃO.1.1. Da evolução do instituto da filiação.1.2. O instituto familiar.1.3. Filiação Socioafetiva.2.PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIA.2.1.Princípio da Dignidade da Pessoa Humana..2.2.Princípio da Solidariedade Familiar..2.3.Princípio da Convivência Familiar.2.4.Princípio do Melhor Interesse da Criança.2.5.Princípio da Afetividade.2.6.Princípio do Pluralismo das entidades familiares..3. MULTIPARENTALIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO..3.1.A Possibilidade jurídica.3.2.Da averbação da sentença de multiparentalidade.3.3.Breves comentários acerca dos demais reflexos..CONSIDERAÇÕES FINAIS..


INTRODUÇÃO

O instituto familiar recebe constantes alterações em sua estrutura e é fruto de decisões inovadoras. Neste sentido, verificamos novas formações de família ligadas não somente a laços genéticos, mas principalmente em laços afetivos, já que o afeto tem ganhado grande valor jurídico e se tornou digno de proteção, inclusive na Constituição Federal de 1988.

Dentro do tema, a filiação está destacada e será objeto de estudo neste artigo científico tratando principalmente do aspecto socioafetivo, que é formador de vínculos familiares, assim como o biológico e o registral. Em decorrência da formação desses vínculos em figuras de pessoas distintas, existem hoje vários conflitos e disputas judiciais acerca de qual destes vínculos teria prevalência. É nesse sentido que o objeto do estudo e apontar se realmente é correto que, em nosso ordenamento jurídico, seja dado privilégio ou prevalência para um desses critérios, sem desrespeitar os princípios norteadores do direito de família e sem abalar a dignidade da pessoa humana que é recíproca em ambos os casos.

É nessa linha de pensamento que reside o principal motivo deste artigo: é necessária a escolha por uma paternidade/maternidade singular quando da colisão entre diferentes critérios?

O presente estudo busca como principal objetivo analisar a possibilidade de os deveres e direitos da paternidade/maternidade virem a ser atribuídos de forma plural, ou seja, se em nosso ordenamento jurídico possui lacunas para se conceber o instituto da multiparentalidade, isto é, na possibilidade de um mesmo filho possuir dois pais e/ou duas mães.

Não será objeto de estudo a forma de constituição das famílias, ou até mesmo se a filiação é hetero ou homoafetivas. Também não será objeto deste estudo, a via processual eleita para buscar tal possibilidade.

Apenas como forma de ilustração, podemos considerar uma criança de 8 anos que foi registrada e criada pelo companheiro de sua genitora e que sempre a tratou como filha, da mesma forma que ela o tratava como pai. Neste caso, após 8 anos do nascimento da criança, o pai biológico veio a descobrir da existência de sua filha, que até o momento era desconhecida e após tal descoberta também construiu laços de afeto com a criança. Nesta situação, qual é o direito do pai biológico que só não registrou a filha por desconhecer seu nascimento? Como fica a situação do pai registral que também possui afeto com a criança? E por fim, qual direito da criança em face de ter apenas um pai reconhecido na quando na verdade possui duas figuras paternas? Há possibilidade jurídica de se reconhecer neste caso a dupla paternidade para que não haja prejuízo para uma das partes?

O tema se faz importante, pois, se possível o reconhecimento da multiparentalidade, surge na seara familiar todos os seus reflexos, em que o filho terá direitos e deveres recíprocos quanto a prestação de alimentos e direitos sucessórios, o direito ao nome, a guarda, as visitas entre outros, sendo necessário a elaboração de outro estudo que contemple a abrangência destes efeitos em face do vínculo de filiação.

Importante destacar que deve-se levar em consideração na atribuição da paternidade/maternidade a dignidade das pessoas envolvidas, além da prioridade dos interesses da criança e do adolescente, prevista pela Constituição Federal em ser artigo 227 e também no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069) de 1990.

O tema já é presente em debates doutrinários e na jurisprudência, mas de forma pacata e merece demonstração legislativa para que haja pacificação. Nesse sentido, há uma grande relevância do tema por envolver valores fundamentais.

Visualizando as discussões doutrinárias e jurisprudenciais relativamente recentes em relação ao tema, controversa resta a questão, fomentando o interesse pela pesquisa e por um estudo mais completo sobre o tema. É nesta linha que se incentiva o proceder do presente estudo científico.

Este trabalho será realizado através de pesquisa teórica, ou seja, doutrina, legislação e pesquisa documental (jurisprudência, leis). Baseando-se em um referencial teórico bibliográfico de diversos autores da área em estudo, legislação e jurisprudência. As citações serão efetuadas a partir do sistema autor/data.


1 DA FILIAÇÃO

1.1 Da evolução do instituto da filiação

Nosso Código Civil de 2002 refere-se à filiação em seu art. 1596, dispondo que “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Entretanto, nem sempre foi entendido desta forma. No ordenamento jurídico, a expressão Filiação tem historicamente um aspecto dinâmico, uma vez que havia uma distinção entre os filhos, sendo uns legítimos e outros ilegítimos, é o que leciona Cysne (2008, p.190):

Na perspectiva histórica das relações familiares, a família matrimonializada e os filhos advindos dessa relação recebiam todo o amparo social, religioso e jurídico, enquanto os filhos tidos como “ilegítimos” foram alvo de profundos preconceitos, pelos “pecados” cometidos por seus pais. A igreja proibia e a lei dificultava o reconhecimento de filhos ilegítimos, tudo em razão da manutenção da paz da família matrimonial.

O Código Civil de 1916 trazia claramente a existência de distinção entre filhos legítimos e ilegítimos. Em seu artigo 337 regulamentava que “são legítimos os filhos concebidos na constância do casamento, ainda que anulado (art. 217), ou mesmo nulo, se contribui de boa fé (art. 221).” Sendo assim, aqueles concebidos fora do casamento seriam ilegítimos. O Capítulo IV do referido Código trazia formas de reconhecimento dos filhos ilegítimos e demonstrando tamanha distinção entre os filhos legítimos e ilegítimos.

Já o Código Civil de 2002 revogou tal distinção e assim como o artigo 1.596 deste novo Código, o artigo 227, §6º, da Constituição Federal de 88 dispõe que:

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Sendo assim, podemos perceber que no ordenamento jurídico brasileiro, tanto a Constituição Federal quanto o Código Civil não fazem mais distinções entre os filhos oriundos do casamento e de outras formas de relacionamento. Neste sentido Villela (1999, p. 124) leciona que “se os filhos legítimos e ilegítimos tivessem rigorosamente os mesmos direitos, mas continuassem se chamando assim, a igualdade não seria absoluta”.

Segundo Farias e Rosenvald (2011, p. 565) “Seja qual for o método escolhido, não haverá qualquer efeito diferenciado para o tratamento jurídico (pessoal e patrimonial) do filho”. Nessa perspectiva, podemos concluir que todas as formas de filiação são equiparadas e igualmente protegidas, no novo ordenamento jurídico, não tendo relevância se o vínculo de filiação se formou por meios biológicos, por adoção, ou simplesmente pela concretização do elo afetivo da condição paterno-filial.

Necessário ainda destacar que o afeto deve estar mais presente na família atual do que o próprio vínculo biológico. É o que podemos verificar nas palavras de Boeira (1999. p. 27-28):

Enquanto a presunção da affectio maritalis na família patriarcal era resultante da própria situação jurídica estabelecida, e, portanto, poderia não existir, a noção de afeto, no novo modelo de família, é razão de sua própria constituição, desenvolvimento e sobrevivência.

Segundo Tartuce e Simão (2010, p. 332) a filiação é “como a relação jurídica decorrente do parentesco por consanguinidade ou outra origem, estabelecida particularmente entre os ascendentes e descendentes de primeiro grau”.

Para Farias e Rosenvald (2011, p. 564):

Assim, sob o ponto de vista técnico-jurídico, a filiação é a relação de parentesco estabelecida entre pessoas que estão no primeiro grau, em linha reta entre uma pessoa e aqueles que a geraram ou que a acolheram e criaram, com base no afeto e na solidariedade, almejando o desenvolvimento da personalidade e da realização pessoal.

Podemos dizer então que ao longo do tempo, o conceito de filiação sofreu modificações e que constantemente o ordenamento jurídico precisa se adequar a esta realidade. Os filhos antes distintos entre legítimos e ilegítimos hoje já tem o mesmo tratamento sem que haja nenhuma distinção.

1.2 O instituto familiar

A família é um instituto jurídico constitucionalmente protegido, dada sua importância perante a sociedade. Mesmo regulamentada em livro próprio no Código Civil de 2002, não há em nossa legislação conceito expresso do termo Família. Venosa (2010, p. 01) fala a respeito do tema:

A conceituação de família oferece de plano, um paradoxo para sua compreensão. O Código Civil não a define. Por outro lado, não existe identidade de conceitos para o Direito, para a Sociologia e para a Antropologia. Não bastasse ainda a flutuação de seu conceito, como todo fenômeno social, no tempo e no espaço, a extensão dessa compreensão difere-se nos diversos ramos do direito.

Entretanto, se torna difícil encontrar um conceito específico para a Família diante da diversidade de estruturas familiares dos tempos atuais. Segundo Wald (2004, p. 3), “a noção de família tem variado através dos tempos, e, numa mesma época, a palavra tem sido usada em acepções diversas”.

Diniz (2007, p. 13) conceitua a família como “o instrumento para a realização integral do ser humano” e Lôbo (2008, p. 62) complementa que “não é a família per si que é constitucionalmente protegida, mas o lócus indispensável de realização e desenvolvimento da pessoa humana”.

Para Farias e Rosenvald (2012, p. 70), a Família é o “grupo social fundado, essencialmente, em laços de afetividade, pois a outra conclusão não se pode chegar à luz do Texto Constitucional”.

Para Dias, (2011, p. 28) “cessado o afeto, está ruída a base de sustentação da família”. O autor menciona o afeto como um pilar da família e que sem ele a família perde sua estrutura.

Lôbo (2008, p. 01) faz um breve comentário sobre a evolução histórica e afirma que “a família sofreu profundas mudanças de função, natureza, composição e, consequentemente, de concepção, sobretudo após o advento do Estado social, ao longo do século XX”. Leciona ainda que:

No Brasil, desde a primeira Constituição social, em 1934, até a Constituição de 1988, a família é destinatária de normas crescentemente tutelares, que assegurem a liberdade e a igualdade materiais (LÔBO, 2008, p.04).

Segundo Venosa (2010, p. 07) “em nosso país, a Constituição de 1988 representou, sem dúvida, o grande divisor de águas do direito privado, especialmente, mas não exclusivamente, nas normas de direito de família”.

Dias (2011, p. 34) expõe sobre o aspecto da evolução legislativa que:

Houve a repersonalização das relações familiares na busca do atendimento aos interesses mais valiosos das pessoas humanas: afeto, solidariedade, lealdade, confiança, respeito e amor. Ao Estado, inclusive nas suas funções legislativas e jurisdicionais, foi imposto o dever jurídico constitucional de implementar medidas necessárias e indispensáveis para a constituição e desenvolvimento das famílias.

A autora ainda leciona que “a realidade social não consegue ser acompanhada pelo legislador e que há necessidade de constante oxigenação das leis a fim de acompanhar a evolução e transformação da sociedade contemporânea". (DIAS, 2011, p. 29).

1.3 Filiação Socioafetiva

O Princípio da Dignidade é um dos norteadores da Constituição Federal de 1988 e em decorrência disso conferiu à entidade familiar uma concepção eudemonista, direcionada na busca da realização plena do ser humano. Chegando ao entendimento de que é o sentimento que cada indivíduo tem pelo outro que motiva as relações do ser humano, diferente do que era na sociedade patriarcal anterior, no qual a instituição da família era constituída especialmente por razões econômicas. (NOGUEIRA, 2001, P. 84).

Para Lôbo (2003, p. 130) “a Constituição não elegeu a origem biológica como fundadora da família”, nesta mesma linha de pensamento, Villela (1999, p. 27) complementa que “a verdadeira paternidade não é um fato da Biologia, mas um fato da cultura. Está antes no devotamento e no serviço do que na procedência do sêmen”.

Podemos encontrar a fundamentação jurídica para a Filiação socioafetiva em nossa Carta Magna, especialmente em seu artigo 227, §6º que discorre:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (grifo nosso)

Segundo alguns doutrinadores a paternidade/maternidade socioafetiva é respaldada na Teoria da Posse de Estado de Filho que considera ser a paternidade/maternidade como uma relação de afeto, pouco importando a existência de vínculos biológicos. Sobre este tema Boeira (2000, p. 60) leciona que:

Uma relação afetiva, íntima e duradoura, caracterizada pela reputação frente a terceiros como se filho fosse, e pelo tratamento existente na relação paterno-filial, em que há o chamamento de filho e a aceitação do chamamento de pai.

Neste mesmo sentido, Brauner (2003, p. 206) discorre:

O nome é utilizado pela pessoa do nome daquele que considera pai, o que faz supor a existência do laço de filiação. O tratamento corresponde ao comportamento. São atos que expressam a vontade de tratar a criança como a trataria um pai; é o tratamento como filho. A fama constitui a imagem social. São fatos exteriores que revelam uma relação de paternidade e expressam uma certa notoriedade da relação, a pessoa aparenta à sociedade, gozar do conceito de filho do pretendido pai.

De acordo com Boeira, (1999, p. 53-54) “ter um filho e reconhecer sua paternidade deve ser, antes de uma obrigação legal, uma demonstração de afeto e dedicação, que decorre mais de amar e servir do que responder pela herança genética”.

A paternidade/maternidade socioafetiva já é uma realidade que se verifica no plano da existência, mas ainda se faz necessário ser inserida no plano da validade e então gerar eficácia. É nesse sentido que Santos (2009, p. 350) leciona que:

Jamais uma norma ou lei conseguirá, por si só, transformar o genitor na figura de pai. É nesse cenário que emerge a figura da paternidade socioafetiva, como aquela que enxerga a paternidade não apenas como um fato da natureza, mas, principalmente, como um fato cultural, que vai muito além do mero laço biológico existente.

Importante ressaltar que o vínculo afetivo em diversos casos esta ligado ao mesmo vínculo biológico, ou seja, a figura paterna/materna com laços sanguíneos também estará ligada ao filho com o afeto recíproco entre filhos e pais. Neste sentido Santos (2009, p. 343) afirma que “toda paternidade é necessariamente socioafetiva, podendo ter origem biológica ou não biológica”.

De acordo com Almeida (2001, p. 159):

O novo posicionamento acerca da verdadeira paternidade não despreza o liame biológico da relação paterno-filial, mas dá notícia do incremento da paternidade socioafetiva, da qual surge um novo personagem a desempenhar o importante papel de pai: o pai social, que é o pai de afeto, aquele que constrói uma relação com o filho, seja biológica ou não, moldada pelo amor, dedicação e carinho constantes.

Neste mesmo sentido Lôbo (2008, p. 14) transcreve que “A afetividade, como categoria jurídica, resulta da transeficácia de parte dos fatos psicossociais que a converte em fato jurídico, gerador de efeitos jurídicos” e conclui que “a afetividade, assim, desponta como elemento nuclear e definidor da união familiar, aproximando a instituição jurídica da instituição social. A afetividade é o triunfo da intimidade como valor, inclusive jurídico, da modernidade”.            

É evidente, ao analisarmos o que foi exposto, que o Direito foi se amoldando as necessidades da sociedade com o tempo e a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002 trouxe importantes alterações para o direito de família. Mas como pode ser visto, o a família sofre constantes alterações e inovações, cabendo ao ordenamento jurídico se adequar de forma a respeitar os princípios norteadores do direito de família que trataremos a seguir.


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