2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIA

Os princípios jurídicos são de extrema relevância para o direito e estão em conjunto com as regras para solucionar conflitos. E é nesse sentido que se faz necessária a distinção entre regras e princípios, para Alexy (2007, p. 30):

O ponto decisivo para distinção entre regras e princípios reside em que os princípios são normas ordenadoras de que algo se realize na maior medida possível, dentro das possibilidade jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios são mandatos de otimização, caracterizados pelo fato de poderem ser cumpridos em diferentes graus, e a medida do seu cumprimento não depende apenas das possibilidades reais, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito dessas possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos. As regras, ao contrário, só podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então há de se fazer exatamente o que ela exige, nem mais, nem menos. Por conseguinte, as regras contêm determinações no âmbito do que é fática e juridicamente possível. Isto significa que a diferença entre regras e princípios é qualitativa e não de grau. Toda norma ou é regra, ou é um princípio.

O rol de princípios fundamentais foi consagrado através da Constituição Federal de 88, e muitos se relacionam com o vínculo familiar.

Segundo Lôbo (2008, p. 34):                       

Um dos maiores avanços do direito brasileiro, principalmente após a Constituição de 1988, é a consagração da força normativa dos princípios constitucionais explícitos e implícitos, superando o efeito simbólico que a doutrina tradicional a eles destinava.

Nesta mesma linha de raciocínio Dias (2011, p. 61) conclui que “é no direito das famílias onde mais se sente o reflexo dos princípios eleitos pela Constituição Federal”. A mesma autora ainda menciona que não existe hierarquia entre os princípios constitucionais.

Sendo assim, iremos abordar alguns princípios norteadores do Direito de Família pertinentes ao assunto.

2.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

O Princípio da Dignidade da pessoa humana encontra-se regulamentado na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 1º, inciso III, o qual discorre que o Estado Democrático de Direito Brasileiro terá como fundamento tal princípio, de forma a torná-lo um superprincípio, que deve servir de base para a interpretação dos demais preceitos constitucionais (TARTUCE, 2010, p. 32).

De acordo com Madaleno (2011, p. 42):

A família passou a servir como espaço e instrumento de proteção à dignidade da pessoa, de tal sorte que todas as esparsas disposições pertinentes ao Direito de Família devem ser focadas sob a luz do Direito Constitucional.

Conforme leciona Dias (2011, p. 63) “A dignidade da pessoa humana encontra na família o solo apropriado para florescer. A ordem constitucional dá-lhe especial proteção independentemente de sua origem”.

A compreensão de Gustavo Tepedino, (1997, p. 551) é que a Carta Magna alterou sucintamente o entendimento sobre a relação familiar ao dissertar sobre os princípios referentes a essa instituição, especificamente o da dignidade da pessoa humana:

[...] tais preceitos, combinados com os princípios fundamentais dos arts. 1º ao 4º, em particular no que concerne ao art. 1º, III, segundo o qual se constitui em fundamento da República a dignidade da pessoa humana, informam toda disciplina familiar, definindo a nova tábua de valores em que surgem, no ápice no ordenamento, três traços característicos em matéria de filiação: 1. A funcionalização das entidades familiares à realização da personalidade de seus membros, em particular dos filhos; 2. A despatrimonialização das relações entre pais e filhos; 3. A desvinculação entre a proteção conferida aos filhos e a espécie de relação dos genitores.

Importante destacar que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana tem relação com a filiação socioafetiva. De tal forma que a filiação deve ser responsável, já que a finalidade é o melhor interesse da criança e do adolescente. Ao ponto de que não se pode ser desconstituída por um erro, pois a o filho merece proteção da família, sociedade e Estado.

Tal princípio é primordial para o caso em tela, já que esta em jogo a dignidade de todos os envolvidos, principalmente os pais, tanto biológico quanto os socioafetivos, que teriam sua dignidade violada se não tivessem o reconhecimento de sua paternidade/maternidade, além da dignidade dos filhos que tem o direito de ter seus pás reconhecidos.

2.2 Princípio da Solidariedade Familiar

A Solidariedade é um dos princípios que sempre deve estar presente nas relações humanas, em especial na família, de forma que é a instituição primeira de todo ser humano. É um dever verdadeiro, que se encontra reconhecido constitucionalmente e também no Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente. Sua importância não se detém somente no contexto patrimonial, alcança também aspectos afetivos e psicológicos (SPAGNOLO, 2003, p. 141).

Tal Princípio está compreendido em nossa Carta Magna em seu artigo 3º, inciso I, e tem como origem os vínculos afetivos e entende dentro de seu significado os conceitos de fraternidade e reciprocidade (DIAS, 2011, p. 66).

Conforme leciona Madaleno (2011, p. 90)

A solidariedade é princípio e oxigênio de todas as relações familiares e afetivas, porque esses vínculos só podem se sustentar e se desenvolver em ambiente recíproco de compreensão e cooperação, ajudando-se mutuamente sempre que se fizer necessário.

O artigo 229 da Constituição Federal de 1988 diz respeito ao princípio da Solidariedade ao lecionar que “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.

O que  “representa a concretização do princípio da solidariedade familiar” é a obrigação de alimentos consequente das relações familiares  (DIAS, 2011, p. 67)

Lôbo, (2008, p. 41) leciona que:

A solidariedade em relação aos filhos responde à exigência da pessoa de ser cuidada até atingir a idade adulta, isto é, de ser mantida, instruída e educada para sua plena formação social. A Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança inclui a solidariedade entre os princípios a serem observados, o que se reproduz no ECA (art. 4º)           

De acordo com o pensamento de Tartuce (2010, p. 37).

a solidariedade familiar justifica, entre outros, o pagamento dos alimentos no caso da sua necessidade, nos termos do art. 1.694 do atual Código Civil (...) vale lembrar que a solidariedade não é só patrimonial, é afetiva e psicológica”.

De tal forma que tal princípio poderá ser entendido com o aspecto patrimonial quando condizente aos alimentos e no aspecto afetivo quando diz respeito ao desenvolvimento dos membros da família e respeitos a suas múltiplas formações.

2.3 Princípio da Convivência Familiar

O Princípio da Convivência Familiar esta previsto em nossa Constituição Federal de 1988 em seu artigo 227:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (grifou-se)

 “A convivência familiar é a relação afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compõem o grupo familiar, em virtude de laços de parentesco ou não, no ambiente comum”. (LÔBO, 2008, p. 52).

O autor menciona ainda que:

“o direito à convivência familiar, tutelado pelo princípio e por regras jurídicas específicas, particularmente no que respeita à criança e ao adolescente, é dirigido à família e a cada membro dela, além de ao Estado e à sociedade como um todo”. (LÔBO, 2008, p. 53)

Sendo assim o princípio supracitado, consiste no direito que o indivíduo possui de conviver junto com os integrantes de sua família, principalmente quando nos referimos a criança e adolescente que se refere ao próximo princípio.

2.4 Princípio do Melhor Interesse da Criança

O Princípio do melhor interesse da criança e adolescente é essencial nos casos em que os filhos ainda são menores, não descartando os casos em que a criança ou adolescente não teve seu direito reconhecido quando menores, e desejam pleitiar o reconhecimento já quando adultos.

A criança e o adolescente em consequência de sua fragilidade e por estarem em fase de desenvolvimento é colocada pela doutrina da proteção como principais receptoras dos direitos fundamentais da pessoa humana. (VENCELAU, 2004, p. 26).

O Princípio do melhor interesse da criança esta previsto no Código Civil em seus artigos 1.583 e 1.584, ao fundamentar que a guarda poderá ser compartilhada ou unilateral, ou seja, a decisão depende de cada caso visando o que seja melhor para a criança e adolescente.

Também previsto nos artigos 3º e 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente ao dizer que:

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

É no artigo 227 da Constituição Federal que podemos entender a grande importância de tal princípio. A Criança e o Adolescente por serem pessoas em desenvolvimento, devem ser protegidos em todos os aspectos. E isso se torna uma obrigação para a família, sociedade e também para o Estado, já que são aqueles capazes de suprir as necessidades materiais e afetivas. (LOBO, 2008, p. 53)

2.5 Princípio da Afetividade

Alguns princípios constitucionais são considerados implícitos, como no caso do princípio da afetividade, que necessitam da interpretação harmoniosa de normas constitucionais. (LÔBO, 2008, p. 36).

O autor se refere desta forma pois o Princípio da Afetividade não se encontra positivado no ordenamento jurídico de forma expressa e mesmo assim possui grande importância já que o critério biológico não é suficiente para  dar proteção jurídica a todas as relações afetivas. Podemos perceber tal afirmação nos dizeres de Pereira, (2006, p. 190).

O afeto seja apontado, atualmente, como o principal fundamento das relações familiares. Mesmo não constando a palavra afeto no Texto Maior como um direito fundamental, podemos dizer que o afeto decorre da valorização constante da dignidade humana.

Lôbo, (2008, p. 47) ressalta ainda que a Afetividade é “o princípio que fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico”.

Embora não esteja expresso em nosso ordenamento jurídico, Fujita, (2011, p. 106) entende que:

[...] o afeto ganhou força com a Constituição Federal de 1988, com o Estatuto da Criança e do Adolescente e com o Código Civil de 2002, que lhe deram um suporte jurídico e o colocaram no cenário central das discussões relativamente à sua verdade: se superior ou não à verdade biológica.

Nesta mesma linha de raciocínio Tartuce e Simão (2010, p. 47) consideram que

O afeto talvez seja apontado, atualmente, como o principal fundamento das relações familiares. Mesmo não constando a expressão afeto do texto maior como sendo um direito fundamental, pode-se afirmar que ele decorre da valorização constante da dignidade da pessoa humana.

Madaleno (2011, p. 96) considera que:

a maior prova da importância do afeto nas relações humanas está na igualdade da filiação (CC, art 1.596), na maternidade e paternidade socioafetivas e nos vínculos de adoção, como consagra esse valor supremo ao admitir outra origem de filiação distinta da consanguínea (CC, art.1.593).

Sendo assim, necessário destacar parte do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça:

O que deve balizar o conceito de “família” é, sobretudo, o princípio da afetividade, que “fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico. (STJ, REsp n. 945.283, Rio Grande do Norte. Rel. Luis Felipe Salomão, j. em 15/09/2009).

É desta forma que o princípio da afetividade, apesar de não ser encontrado expressamente no ordenamento jurídico, vem ganhando força e destaque implicitamente, dado sua importância para resolução dos conflitos pertinentes ao tema.               

2. 6 Princípio do Pluralismo das entidades familiares

Com a Carta Magna de 88, “o princípio do pluralismo das entidades familiares é encarado como o reconhecimento pelo Estado da existência de várias possibilidades de arranjos familiares”. (DIAS, 2011, p. 67).

A Constituição Federal de 1988 em art. 226 destaca três modalidades de famílias. Nos §§ 1º e 2º trás a matrimonial; em seu § 3º a da União Estável; e por último em seu § 4º a família monoparental .

Sobre este tema Farias e Rosenvald (2011, p. 48) destacam que:

[...] o rol da previsão constitucional não é taxativo, estando protegida toda e qualquer entidade familiar, fundada no afeto, esteja ou não, contemplada expressamente na dicção legal. (...) o Estatuto da Criança e do Adolescente, com as modificações implantadas pela Lei Nacional de Adoção (Lei nº12.010/09), reconheceu proteção a diferentes modelos familiares (à família natural, à família ampliada e à família substituta).

Diante do que foi exposto, entendemos que o critério principal a ser utilizado para definir a unidade familiar é o afeto. Para Dias (2011, p. 67), “no mesmo espectro se inserem tanto as famílias parentais como as pluriparentais”. A autora neste caso se refere as “entidades familiares que se compõem a partir de um elo de afetividade e que geram comprometimento mútuo e envolvimento pessoal e patrimonial” e que estas modalidades de família também devem receber amparo em nosso ordenamento jurídico. (DIAS, 2011, p. 67).


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